РЕШЕНИЕ
№ 37
гр. Русе,
14.12.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд -
Русе, VІІІ-ми състав, в публично заседание
на двадесет и четвърти ноември през две хиляди двадесет и първа година, в
състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА
БАСАРБОЛИЕВА
при
секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА
докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм.
дело № 512 по описа за 2021
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по чл. 211 от Закона
за Министерство на вътрешните работи (ЗМВР) във вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на А.И.Х. ***, подадена чрез
пълномощника му адв. С.П., срещу Заповед № 1120/29.07.2021 г. на Директора на Регионална
дирекция „Гранична полиция“ – Русе (РДГП), с която на основание чл. 194, ал. 2,
т. 1, чл. 197, ал. 1, т. 3, чл. 200, ал. 1, т. 15, пр. 1 и чл. 204, ал. 4 от ЗМВР на жалбоподателя е наложено дисциплинарно наказание „порицание“ за срок от
6 месеца. В жалбата са наведени доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед
поради постановяването й в нарушение на материалния закон и процесуалните
правила. Поддържат се твърдения, че жалбоподателят не е извършил описаните в
заповедта нарушения, а преписката не съдържа доказателства за релевантни за
случая обстоятелства. Развити са и доводи относно твърдяните съществени
процесуални нарушения, включително и за неспазено изискване за форма на акта. Претендира
се отмяна на заповедта, както и присъждане на направените разноски по
представен списък /л.75 от делото/.
Ответникът - Директора на РДГП - Русе,
действащ в процеса чрез процесуален представител – гл. юрисконсулт Й.С.,
поддържа становище за неоснователност на жалбата като излага доводи в тази
посока в представен по делото писмен отговор на жалбата и депозирани писмени
бележки. Иска отхвърляне на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на заплатеното от
жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
След като съобрази събраните по
делото доказателства, становищата на страните и релевираните от тях доводи и
след като извърши служебна проверка по чл. 168, ал. 1 АПК вр. с чл. 146 АПК,
административният съд приема за установено следното:
Със Заповед ФК № 4066з-531/13.04.2021
г. на Директора на РДГП - Русе (л. 14 от преписката) на основание чл. 205, ал.
2 от ЗМВР е разпоредено извършване на проверка във връзка с постъпили в РДГП
данни от Окръжна прокуратура – Русе за допуснато нарушение на служебната
дисциплина от служители на ГКПП – Русе, изразяващо се в неправомерно искане и
получаване на парични средства. Проверката е възложена на комисар П. Н. П. –
началник ГПУ-Русе и главен инспектор И. Ст. Г. – началник сектор „Гранични
проверки“ при РДГП – Русе.
За резултатите от проверката била
съставена справка рег.№ 4066р-8221/09.06.2021 г. (л. 15-19 от преписката). В
справката са отразени извършените от проверяващия екип действия и установените
обстоятелства. Изводът на екипа е за липса на дисциплинарно нарушение свързано
с неправомерно предлагане и получаване на парични средства, но в хода на тази
проверка били установени факти, въз основа на които екипът достигнал до извод,
че на 23.08.2020 г. около 14:00 часа на ГКПП Русе, на гише № 6 през APM
RS-K-DMR-2L жалбоподателят
е осъществил гранична проверка на автобус, марка „Мерцедес“, с турски рег.№ *****
и на пътниците в него при излизането от страната, като обаче не е извършил
проверка в АИС „Граничен контрол“ на част от пътниците – 11 румънски граждани.
Прието е, че с това жалбоподателят е нарушил установения ред и организацията за
осъществяване на гранични проверки, съгласно действащата нормативна уредба. Във
връзка с тази констатация е предложено на директора на РДГП-Русе да образува
проверка на данните за допуснато от А. Х. дисциплинарно нарушение. От писмо
рег.№ 5290р-7922/21.05.2021 г. на директора на ДКИС-МВР било установено, че на
посочената дата – 23.08.2020 г., А.Х. регистрирал в АИС „Граничен контрол“ процесното
превозно средство – автобус ведно с пет лица, граждани на Турция при излизане
през ГКПП Русе. Този регистриран минимален брой пътници в автобуса, за който
било установено, че провежда регулярни превози от Република Турция до Република
Румъния и обратно, породил съмнение у извършващите проверката длъжностни лица и
те извършили допълнителна справка в АИС „Граничен контрол“ за пътуването на
процесния автобус, при която установили, че автобусът е регистриран като влизащ
в Република България на ГКПП Капитан Андреево на същата дата 23.08.2020 г. в
00:05 часа, но с общо 15 пътници – четирима от регистрираните в ГКПП Русе пет
турски граждани и 11 пътници румънски граждани. Установено било също така, че
никой от единадесетте румънски граждани няма регистрирано излизане от страната на
23.08.2020 г. след влизането през ГКПП Капитан Андреево. Някои от пътниците
имат регистрирани влизания отново в България на последващи дати.
Въз основа на направеното със справка
рег.№ 4066р-8221/09.06.2021 г. предложение от директора на РДГП била издадена
Заповед ФК № 4066з-842/18.06.2021 г. (л. 9-10 от преписката), с която на
основание чл. 205, ал. 2 от ЗМВР била образувана нова проверка, този път срещу
младши инспектор А.Х. (настоящия жалбоподател) за извършено от него
дисциплинарно нарушение, съобразно установените в предходната проверка
обстоятелства. Проверката била възложена на главен инспектор Радостин Стоянов –
началник ГКПП - Русе и старши инспектор В. П. – началник група
„Оперативно-издирвателна дейност“ от ГПУ Русе и следвало да приключи до
02.07.2021 г., до която дата комисията трябвало да изготви справка с
резултатите от проверката. Изрично било разпоредено с протокол към материалите
по проверката да бъдат приобщени и събраните доказателства в хода на
предварителната проверка, приключила със справка рег.№ 4066р-8221/09.06.2021 г.
Тази заповед била съобщена на жалбоподателя на 23.06.2021 г., удостоверено с
подписа му.
На 02.07.2021 г. била изготвена
справка рег.№ 5403р-9005/02.07.2021 г. (л. 7-8 от преписката), в която
комисията отразила своите констатации. Те съвпадат с фактите и обстоятелствата
установени и при първоначалната проверка като изводите са, че е налице основание
за реализиране на дисциплинарната отговорност на А.Х., тъй като деянието му
(неизвършване на задължителна проверка в АИС „Граничен контрол“ на 11-те
румънски граждани) може да бъде квалифицирано като нарушение на служебната
дисциплина по смисъла на чл. 194, ал. 2, т. 1 от ЗМВР и чл. 200, ал. 1, т. 15
от същия закон, а за това дисциплинарно нарушение е предвидено дисциплинарно
наказание „порицание“ съгласно чл. 197, ал. 1, т. 3 от ЗМВР.
На 12.07.2021 г. до жалбоподателя
била отправена покана за запознаване със справка рег.№ 5403р-9005/02.07.2021 г.
и даване на писмени обяснения (л. 5-6 от преписката). Поканата била връчена на Х.
на 13.07.2021 г., на която дата той поискал и получил копие от справката (л. 4
от преписката). В предоставения му срок Х. не представил писмени обяснения.
На 29.07.2021 г. директорът на РДГП-Русе
издал оспорената в настоящото производство Заповед № 4066з-1120/29.07.2021 г.,
с която на младши инспектор А.И.Х. *** на основание чл. 194, ал. 2, т. 1, чл.
197, ал. 1, т. 3, чл. 200, ал. 1, т. 15 и чл. 204, т. 4 от ЗМВР е наложено
дисциплинарно наказание „порицание“ за срок от 6 месеца, считано от датата на
връчване на заповедта и служителят бил предупреден, че при извършване на друго
дисциплинарно нарушение по чл. 200, ал. 1 от ЗМВР, в срока на наложеното
наказание, ще му бъде наложено по-тежко дисциплинарно наказание.
В заповедта са отразени фактически
обстоятелства идентични с изложените в справка рег.№ 5403р-9005/02.07.2021 г. Посочено
е, че дисциплинарнонаказващия орган е извършил преценка по реда на чл. 206, ал.
2 от ЗМВР при определяне на вида и размера на наложеното наказание като са
изложени отделно аргументи по всеки от съдържащите се в тази разпоредба
критерии. Приети са писмените обяснения на жалбоподателя, дадени в хода на първата
проверка и е отчетено, че Х. не е депозирал писмени обяснения след
запознаването му със справка рег.№ 5403р-9005/02.07.2021 г.
В хода на съдебното производство пред
настоящия съд за изясняване на спорните по делото обстоятелства като свидетели
са разпитани К.К. – колега на жалбоподателя, който е бил заедно с него на смяна
на трасе изход в деня на нарушението и И.Г. – служител, участвал в извършването
на първата проверка.
В показанията си св. К. посочва, че
на 23.08.2020 г. е работил на трасе „леки автомобили, микробуси и автобуси“
като при пристигане на автобус той се проверява от служителя, който в момента
има по-малко работа. Проверката се извършвала като се идентифицират лицата,
пътуващи в автобуса, събират им се личните документи, които се обработват в
системата (АИС) като се сканират документите и системата автоматично ги
проверява за наложени ограничения и задачи. След това документите се предавали
на румънския граничен полицай за извършване също на проверка. Според свидетеля
румънският полицай сканира документите в тяхната система на всички лица, които
излизат от България и влизат в Румъния, дори ако са румънски граждани.
Началникът на смяната е този, който при установена натовареност на трафика може
да даде разпореждане за извършване на „ограничен“ или на „пълен“ контрол, като
свидетелят не помни дали и какви разпореждания са давани от началника на
смяната на процесната дата. Свидетелят потвърждава, че са били поканени два
пъти да дават обяснения с жалбоподателя, като първо е било във връзка със
сигнал за корупция, за каквато не са санкционирани. Този сигнал бил свързан с
други автомобили , а не с процесния автобус с турска регистрация.
От своя страна св. Г. описва
извършените от него и другия член на екипа действия при осъществяване на
проверката, завършила със справка рег.№ 4066р-8221/09.06.2021 г. (виж протокол
от с.з. на 24.11.2021 г. – л. 78-79). Свидетелят потвърждава изложените в
справката констатации като пояснява допълнително, че от данните в АИС екипът е
установил, че процесният автобус осъществява редовен превоз на пътници през
българо-румънската и българо-турската граница като обикновено пътниците –
граждани на Република Румъния влизат в Република България от Република Турция и
след това излизат от Република България и влизат в Република Румъния със същия
автобус, без смяна на превозното средство на територията на България. В
системата били извършени и справки относно 11-те румънски граждани и техните
пътувания след 23.08.2020 г. като било установено, че някои от тях са пътували
и впоследствие по идентичен начин като този на 23.08.2020 г. като са напуснали
Република България със същото превозно средство и заедно със същите пътници, с
които са влезли на територията на България от Република Турция. Свидетелят
посочва и конкретни примери с конкретни лица, съдържащи се в представени по
делото от ответника справки за пътуванията на автобуса и на 11-те румънски
граждани (л. 45-72 от делото). Допълнително свидетелят обяснява, че на датата
23.08.2021 г. със съобщение от директора на РДГП до началника на ГКПП - Русе
било разрешено да се извършват несистемни проверки на граждани на Република
Румъния и Република България поради натовареност на трафика, но това се отнасяло
само за четири периода, които не обхващат времето на преминаване на процесния
автобус.
От така установеното фактическо положение съдът достигна до
следните правни изводи:
Оспорването е процесуално допустимо и подлежи на разглеждане.
Жалбата е подадена от надлежна страна – неблагоприятно засегнат адресат на
акта, депозирана е в преклузивния 14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 АПК и е
насочена срещу годен за оспорване акт съгласно чл. 211 от ЗМВР.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Заповедта е издадена от комисар
Димитър Чорбаджиев – Директор на РДГП – Русе. В съответствие с разпоредбата на
чл. 204, т. 4 от ЗМВР, компетентни органи да издават заповеди за налагане на
дисциплинарни наказания по чл. 197, ал. 1, т. 1-3 от ЗМВР, са служители на висши
ръководни и ръководни длъжности. Оспорваната в настоящото производство заповед
е издадена именно от това лице – заемащо ръководна длъжност по отношение на
наказаното лице.
Заповедта
е и мотивирана - посочени са подробно фактическите и правни основания за
налагане на дисциплинарното наказание. Не е налице и сочения от жалбоподателя
порок на формата – липса на описание на обстоятелствата, при които е извършено
нарушението, както и непосочване на доказателствата, въз основа на които е
доказано твърдяното нарушение. Точно обратното, дисциплинарното нарушение е
подробно описано, изрично като обстоятелства, при които е извършено, се
посочва, че това е станало по време на изпълнение на служебните задължения на
наказаното лице на работното му място. Изрично също така са посочени
доказателствата (справки и писма) въз основа, на които е направен извод за
наличието на дисциплинарно нарушение. Служебната проверка, извършена от
настоящия съд, относно спазването на изискванията за форма на акта, не установи
заповедта да страда от пороци във формата.
По
отношение липсата, респективно наличието на съществени процесуални нарушения в
хода на дисциплинарното производство настоящият състав на съда намира следното:
Разпоредената
проверка по чл. 205, ал. 2 от ЗМВР срещу жалбоподателя за нарушението, за което
впоследствие е издадена оспорената заповед за налагане на дисциплинарно
наказание, е приключила със справка рег.№ 5403р-9005/02.07.2021 г. като
съобразно отбелязването върху нея (л. 7 от преписката) е предадена на
дисциплинарнонаказващия орган (чрез звено „Човешки ресурси“) на същата дата.
При това положение съдът приема, че именно на тази дата – 02.07.2021 г. дисциплинарното
нарушение е открито и установено по смисъла на чл. 196, ал. 1 и ал. 2 от ЗМВР и към датата на издаване на
оспорената заповед – 29.07.2021 г. не са изтекли сроковете по чл. 195, ал. 1, във вр. с ал. 3 от ЗМВР.
В
конкретния случай за изясняване на постъпилите чрез справка рег.№
4066р-8221/09.06.2021 г. данни за извършено от жалбоподателя дисциплинарно
нарушение е разпоредено извършването на проверка по чл. 205, ал. 2 от ЗМВР със
заповед от 18.06.2021 г.. Проверката е приключила с цитираната по-горе справка
рег.№ 5403р-9005/02.07.2021 г. и на 29.07.2021 г. е издадена заповедта за
налагане на дисциплинарно наказание на А.Х.. Реализираното дисциплинарно производство,
включително проведената преди него проверка, е извършено по реда на ЗМВР, който
в чл. 215а предвижда, че организацията на дейността по установяване на
дисциплинарни нарушения и налагане на дисциплинарни наказания, събирането и
обработката на информация за състоянието на дисциплината и дисциплинарната
практика в МВР се уреждат с инструкция на министъра на вътрешните работи. Такава
инструкция е Инструкция № 8121з-470 от 27.04.2015 г. за организацията на
дейността по установяване на дисциплинарни нарушения и налагане на
дисциплинарни наказания, събирането и обработката на информация за състоянието
на дисциплината и дисциплинарната практика в Министерството на вътрешните
работи (Инструкция № 8121з-470/2015 г.), която към настоящия момент е отменена,
но е била действаща за част от периода, в който е протекло дисциплинарното
производство – до 09.07.2021 г., от която дата влиза в сила Инструкция №
8121з-877 от 06.07.2021 г. за дисциплината и дисциплинарната практика в
Министерството на вътрешните работи (Инструкция № 8121з-877/2021 г.). Съгласно
§ 4 от ПРЗ на Инструкция № 8121з-877/2021 г. образуваните и неприключили до
влизането в сила на тази инструкция производства за търсене на дисциплинарна
отговорност от служителите по чл. 142, ал. 1, т. 1 и ал. 3 от ЗМВР (каквото е настоящото дисциплинарно
производство) се довършват по реда на тази инструкция. Това означава, че за
всички процесуални действия, извършени преди 09.07.2021 г. се прилагат
правилата на Инструкция № 8121з-470/2015 г. (отм.), а за процесуалните действия
след тази дата – нормите на Инструкция № 8121з-877/2021 г.
Съгласно
чл. 18 от Инструкция № 8121з-470/2015 г. (отм.) проверката по чл. 205, ал. 2 ЗМВР приключва с изготвяне на писмена
справка, с която държавният служител, срещу когото се извършва проверката, се
запознава, което обстоятелство се удостоверява с подпис и отбелязване на дата и
час , когато в справката по ал. 1 се съдържат данни за извършено дисциплинарно
нарушение и за неговия извършител, дисциплинарно наказващият орган извършва
действията по чл. 206, ал. 1 – 4 ЗМВР. В същия смисъл е и разпоредбата на
чл. 23 от отменената инструкция, според която след
постъпване на данни за извършено дисциплинарно нарушение и за неговия
извършител дисциплинарнонаказващият орган задължително извършва действията по чл. 206, ал. 1 – 4 ЗМВР.
Съгласно
разпоредбата на чл. 206, ал. 1 от ЗМВР, преди да налагане на дисциплинарното
наказание дисциплинарно наказващият орган е длъжен да изслуша държавния
служител или да приеме писмените му обяснения, освен когато по зависещи от
държавния служител причини той не може да бъде изслушан или да даде писмени
обяснения. Разпоредбите на чл. 206, ал. 1 – ал. 4 от ЗМВР регламентират действията на
наказващия орган преди налагане на дисциплинарното наказание – изслушване на
държавния служител или приемане на писмените обяснения на служителя, правото на
наказващия орган да използва всички начини и средства, допустими от закона, за
разкриване на обективната истина, както и задължението да събере и оцени всички
доказателства, включително събраните при други проверки и доказателствата,
посочени от държавния служител. Това са вече действия не на лицето, на което е
възложена проверката по чл. 205, ал. 2 от ЗМВР, а на дисциплинарнонаказващия орган.
Съгласно
чл. 26 от Инструкция № 8121з-470/2015 г. (отм.) дисциплинарнонаказващият орган
не е длъжен да изслуша държавния служител, извършил нарушението, ако той е дал
писмени обяснения преди издаване на заповедта за налагане на дисциплинарно
наказание.
В
случая по делото няма данни жалбоподателят да е запознат с изготвената от
комисията справка рег.№ 5403р-9005/02.07.2021 г. с резултатите от извършената
по реда на чл. 205, ал. 1 от ЗМВР при условията на отменената инструкция до
09.07.2021 г. От материалите по делото е видно, че до А.Х. е отправена покана
рег.№ 4066р-10154/12.07.2021 г. за запознаване със справка рег.№
5403р-9005/02.07.2021 г. и даване на писмени обяснения (л. 5-6 от преписката).
В същата се посочва, че на основание чл. 206, ал. 1 от ЗМВР, жалбоподателя се
поканва да се яви до 15.07.2021 г. в административната сграда на РДГП – Русе,
за да се запознае с отразеното в посочената справка и с материалите от
извършената проверка по чл. 205, ал. 2 от ЗМВР, образувана със заповед №
4066з-842/05.02.2021 г. (очевидно се има предвид заповед със същия номер от
18.06.2021 г.). В поканата се посочва още, че жалбоподателят следва да
представи писмените си обяснения, във връзка с установените факти,
обстоятелства, изводи и предложения от извършената проверка, приключила с
процесната справка, в срок до 24 часа, от запознаване със справката.
Поканата
е връчена на А.Х. на 13.07.2021 г. в 10:15 часа, когато е направено и
удостоверяване със саморъчно изписан текст, дата и подпис, върху самата
справка, че жалбоподателят се е запознал с нея (л. 8 от преписката). На същата
дата Х. поискал да му бъде предоставено копие от справката и такова му е било
дадено (без посочване точно кога е станало това).
По
делото не се спори, че жалбоподателят не е депозирал писмени обяснения във
връзка с отправената му покана и предоставената му справка.
Описаните
процесуални действия – отправяне на покана и запознаване с изготвената справка
от 02.07.2021 г. са извършени на 12 и 13.07.2021 г., т.е. след влизане в сила
на Инструкция № 8121з-877/2021 г.
Новата
правна регламентация - чл. 34, ал. 1 и ал. 2 на Инструкция № 8121з-877/2021 г. предвижда
задължение за проверяващата комисия да запознае служителя, срещу когото се
извършва проверката по чл. 205, ал. 2 от ЗМВР и подпомагащия го в защитата, с
всички материали и със справката по чл. 33, ал. 1, за което те полагат подпис и
отбелязват дата и час, а при запознаването на служителя се връчва покана за
даване на писмени обяснения или възражения до дисциплинарнонаказващия орган.
Едва след това съгласно чл. 36, ал. 1 от новата инструкция проверяващата
комисия представя на дисциплинарно-наказващия орган справката и материалите от
проверката по чл. 205, ал. 2 от ЗМВР в определения й срок. Член 37 от
Инструкция № 8121з-877/2021 г. е този, който регламентира действията, които
дисциплинарно-наказващият орган следва да предприеме след получаване на
материалите от извършената проверка по чл. 205, ал. 2 от ЗМВР, включително
справката с резултатите от проверката, и в т. 9 от ал. 1 на тази разпоредба е
предвидено, че при установено и доказано дисциплинарно нарушение
дисциплинарнонаказващият орган извършва действията по чл. 206, ал. 1 – 4 от ЗМВР, т.е. изслушва или приема писмени
обяснения от служителя, събира поискани доказателства и пр. Съгласно чл. 38,
ал. 3 от Инструкция № 8121з-877/2021 г. в случаите по чл. 37, ал. 1, т. 9, когато след запознаване със
справката от проверката по чл. 205, ал. 2 от ЗМВР служителят не е дал писмени
обяснения или възражения до дисциплинарнонаказващия орган (т.е. съобразно чл.
34, ал. 2 от тази инструкция), преди налагане на дисциплинарното наказание,
дисциплинарно наказващият орган му връчва покана да даде писмени обяснения или
да го изслуша.
Анализът
на цитираните норми сочи, че в конкретния случай след като жалбоподателят не е
бил запознат със справката от комисията, която я е изготвила (доколкото по
отменената инструкция такова задължение не е било изрично вменено на
комисията), то дисциплинарно наказващият орган е следвало да изпълни
задълженията си по чл. 38, ал. 3 от новата инструкция, като след запознаване
със справката (в случая извършено от дисциплинарнонаказващия орган) ако
служителят не е дал писмени обяснения или възражения, какъвто именно е
настоящия случай, то органът е длъжен да му връчи покана да даде писмени
обяснения или да го изслуша. Поканата, отправена в настоящия случай до
жалбоподателя, по своето съдържание всъщност изпълнява изискванията на чл. 36,
ал. 1 от Инструкция № 8121з-877/2021 г., макар да не изхожда от комисията
извършила проверката, а от дисциплинарнонаказващия орган. Същата не може да се
счете за покана по чл. 38, ал. 3 от Инструкция № 8121з-877/2021 г. на първо
място предвид факта, че поканата по този текст на инструкцията се изпраща едва
след като служителят е запознат със справката и в предоставен му срок не е дал
писмени обяснения или възражения. На следващо място с поканата по чл. 38, ал. 3
от Инструкция № 8121з-877/2021 г. на служителя се дава възможност да даде
писмени обяснения или да бъде изслушан. Такова е и изискването на чл. 206, ал.
1 от ЗМВР, като изпълнението на предвиденото в тази норма задължение от
дисциплинарнонаказващия орган е абсолютна предпоставка за законосъобразност на
заповедта, с която се налага дисциплинарно наказание по ЗМВР. Както нормата на
чл. 206, ал. 1 от ЗМВР, така и нормата на чл. 38, ал. 3 от Инструкция №
8121з-877/2021 г. предвиждат, че на служителя преди налагане на дисциплинарното
наказание следва да се предостави възможност да бъде изслушан или да даде
писмени обяснения. Двете възможности безспорно са алтернативни с оглед на граматически
използвания съюз „или“, но това не означава, че законът дава възможност на дисциплинарно наказващия орган да избира коя
от двете да предостави на служителя. Точно обратното, той е длъжен да му
осигури както възможност за изслушване, така и възможност да даде писмени
обяснения, като субективно правно на служителя е да избере от коя хипотеза да
се възползва и дали въобще да се възползва. Точно по тази причина разпоредбата
на чл. 206, ал. 1 от ЗМВР допуска дисциплинарнонаказващият орган да се счита
изпълнил предвиденото в нормата задължение, единствено когато по зависещи от
държавния служител причини той не може да бъде изслушан или да даде писмени
обяснения.
В
случая обаче не са налице доказателства на жалбоподателя да е дадена възможност
за изслушване. Същият е бил поканен единствено да даде писмени обяснения в срок
от 24 часа от запознаване със справката за извършената проверка по чл. 205, ал.
2 от ЗМВР. Дадените в хода на предходната проверка по чл. 205, ал. 2 от ЗМВР обяснения
от държавния служител са във връзка с изясняването на постъпилите данни и/или
установяване на извършителя на евентуално дисциплинарно нарушение, свързано със
съвсем различни обстоятелства от тези, послужили за основание за налагане на
процесното дисциплинарно наказание. С изискването за изслушване и даване на
писмени обяснения пред дисциплинарнонаказващия орган, се гарантира
осигуряването на правото на защита на лицето – след запознаването му с
конкретно установеното (по съставена справка и от материалите по
производството), държавният служител да изрази становище по вече конкретно
вмененото му дисциплинарно нарушение. В случая не е изпълнено това задължение
на дисциплинарнонаказващия орган. Разпоредбата на чл. 206, ал. 1 от ЗМВР не регламентира под условие
задължението на наказващия орган, а ясно и недвусмислено изисква преди налагане
на дисциплинарното наказание той да изслуша или да приеме писмените обяснения
на държавния служител. Процесното нарушение на административно-производствените
правила трайно се приема от съдебната практика като съществено такова и
обосноваващо извод за незаконосъобразност на заповедта, с която е наложено
дисциплинарно наказание. С правилото на чл. 206, ал. 1 от ЗМВР се гарантира правото на защита на
дисциплинарно привлеченото лице в дисциплинарното производство.
Законосъобразното му протичане означава да се даде възможност на служителя да
представи непосредствено пред дисциплинарнонаказващия орган позицията си по
вмененото му дисциплинарно нарушение преди налагане на дисциплинарното
наказание. За целта, дисциплинарно привлеченото лице следва да има възможност
да се запознае с фактическите и правни установявания, с правните оценки и
квалификации, въз основа на които се ангажира дисциплинарната му отговорност и след
това да даде писмени или устни обяснения по тях пред дисциплинарнонаказващия
орган.
Освен
това съдът намира за нужно да посочи, че съгласно разпоредбата на чл. 26 от
Инструкция № 8121з-470/2015 г. (отм.) дисциплинарнонаказващият орган не е
длъжен да изслуша държавния служител, извършил нарушението, ако той е дал
писмени обяснения преди издаване на заповедта за налагане на дисциплинарно
наказание като смисълът на разпоредбата, разгледан и през призмата на
алтернативно вмененото на дисциплинарно наказващия орган задължение с чл. 206, ал. 1 от ЗМВР, е да се уточни, че в случаите,
когато държавният служител е дал писмени обяснения преди издаването на
заповедта, не е налице задължение същият да бъде и изслушван. В случая обаче
липсват дадени писмени обяснения от Х. до дисциплинарно наказващия орган след
уведомяването му за справката с рег. № 5403р-9005/02.07.2021 г. Освен това
цитираната разпоредба е отменена с отмяната на Инструкция 8121з-470/2015 г. и
аналогична такава норма липсва в Инструкция № 8121з-877/2021 г.
Правилото
на чл. 206, ал.1 от ЗМВР е императивно и неспазването му има
за последица отмяна на издадената заповед. Смисълът на посочената разпоредба е
при наличие вече на открито и установено конкретно дисциплинарно нарушение да
се осигури възможност на дисциплинарнонаказващия орган да получи непосредствени
впечатления от поведението на служителя и да си създаде мнение за отношението
му към вече установеното нарушение, като по този начин формира лично становище
относно степента на вината и отговорността, като същевременно предостави на
привлечения към дисциплинарна отговорност възможност да изрази становището си
по случая, да обясни поведението си и да представи доказателства. Това
служителят може да стори както устно, така и писмено, като
дисциплинарнонаказващият орган е длъжен да му осигури възможност и за двете –
както за изслушване по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 2 от Инструкция №
8121з-877/2021 г. , така и за даване на писмени обяснения, които
дисциплинарнонаказващият орган да приеме съобразно чл. 27, ал. 3 от същата Инструкция.
Предвид
гореизложеното съдът намира, че в конкретния случай в хода на дисциплинарното
производство е допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила – не е спазен чл. 206, ал. 1 от ЗМВР, поради
което е налице основанието по чл. 146, т. 3 от АПК за отмяна на заповедта за налагане
на дисциплинарно наказание.
Извън
установеното от съда нарушение на административно-производствените правила,
което е достатъчно основание за отмяна на оспорената заповед, следва да се
посочи, че доводите на оспорващия за несъответствие на оспорения акт с
материалноправните норми са неоснователни:
Доказателствата
по делото, разгледани поотделно и в съвкупност сочат на извършено дисциплинарно
нарушение по смисъла на чл. 194, ал. 2, т. 1 от ЗМВР, доколкото е налице
неизпълнение на служебните задължения в съответствие с издадения на основание чл.
30, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 3 от ЗМВР подзаконов нормативен акт –
Инструкция № 8121з-813 от 9.07.2015 г. за реда и организацията за осъществяване
на граничните проверки на граничните контролно-пропускателни пунктове
(Инструкция № 8121з-813/2015 г.). С неосъществяването на следващия се съгласно чл.
39, ал. 1 във връзка с чл. 28 от Инструкция № 8121з-813/2015 г. и указание №
3282р-6351/22.03.2016 г. граничен контрол на единадесет румънски граждани при
излизането им от Република България, оспорващият не е изпълнил служебните си
задължения и правилно със Справка № 5403р-9005/02.07.2021 г. е прието, че
оспорващият е извършил дисциплинарно нарушение, за което е предвидено
дисциплинарно наказание "порицание" по аргумент на чл. 200, ал. 1, т.
15 от ЗМВР.
Съгласно
чл. 39, ал. 1 от Инструкция № 8121з-813/2015 г. превозните средства по правило
се проверяват в АИС "Граничен контрол" в съответствие с правилата за
гранична проверка на лица съгласно дял трети, глави първа и втора.
В
Дял ІІІ, Глава Първа "Ред за осъществяване на минимални гранични проверки“
е предвидено (в чл. 27, ал. 2), че граничният полицай може да извърши проверка
на лицето и в АИС "Граничен контрол" в рамките на минималната
гранична проверка. Съгласно чл. 28 пък при наличие на информация за заплаха за
вътрешната сигурност, обществения ред, международните отношения на държавите
членки или заплаха за общественото здраве началникът на смяна/командирът на
отделение, както и висшестоящите ръководни служители могат да разпоредят
минималните гранични проверки да се извършват със задължителна проверка в АИС
"Граничен контрол" за определен период от време. В съответствие с
последното до РДГП - Русе е изпратено съобщение УРИ 3282р-6351/22.03.2016 г. за
издадено от директора на ГДГП разпореждане от 18:30 часа на 22.03.2016 г. до
второ нареждане на вход и изход от страната, минималните гранични проверки на
лица, които се ползват с право на свободно движение съгласно правото на Съюза и
ползваните от тях превозни средства, да се извършват със задължителна проверка
в АИС „Граничен контрол“. Посоченото разпореждане, противно на твърденията на
жалбоподателя, има действие и към датата на извършване на нарушението и не
следва да се счита отменено с влизане в сила на Регламент (ЕС) 2017/458 на
Европейския парламент и на Съвета от 15 март 2017 г. за изменение на Регламент
(ЕС) 2016/399 – Кодекс на шенгенските граници (КШГ) по отношение на засилването
на проверките в съответните бази данни по външните граници. В тази връзка в
указание УРИ 3282р-9369/04.04.2017 г. е посочено, че на ГКПП на вътрешни
граници (българо-румънска и българо-гръцка) следва да се извършват системни
гранични проверки по смисъла на регламента чрез задължителна справка в АИС
„Граничен контрол“ на всички лица и техните пътни документи при влизане в
страната, а при излизане от страната на лицата, ползващи се от правото на
свободно движение, съгласно правото на Съюза следва да се извършват т.нар.
несистемни гранични проверки (основани на оценка на риска и въз основа на
актуалните рискови профили). Непосредствено след издаването му, това указание е
допълнено с писмо УРИ 4066р-4274/06.04.2017 г. на директора на РДГП Русе, с
което е разпоредено извършването на несистемни гранични проверки, при излизане
от Република България, след 07.04.2017 г. да се извършва само по досега
указания ред съгласно съобщение рег.№ 3282р-6351/22.03.2016 г. на ГДГП, с което
е определен обхвата на извършваните на ГКПП гранични проверки.
Изложеното
сочи, че към датата 23.08.2020 г. минималните гранични проверки на гражданите
на ЕС, излизащи от Република България включват задължителна проверка на
документите им в АИС „Граничен контрол“. Това се потвърждава и от плана за провеждане
на инструктаж на дежурните служители от първа смяна на ГКПП Русе от 07:00 часа
на 23.08.2020 г. до 19:00 часа на 23.08.2020 г., в който изрично е вписано, че
във връзка с Регламент 458/2017 г. на ЕК и разпореденият с него ред за
извършване на ГП (гранични проверки) и получени указания рег.№ УРИ
4066р-4274/06.04.2017 г. на РДГП Русе следва да се извършва 100% проверка в
АИ-ГК на НШИС ІІ на всички лица и МПС на вход в Р България и на изход от Р
България.
Предвид
посоченото безспорно неизвършването на проверка на румънските граждани в АИС
„Граничен контрол“ при излизането им от Р България съставлява неизпълнение на
служебните задължения от страна на наказаното лице.
Основните
твърдения на жалбоподателя в хода на съдебното производство са свързани с тезата,
че по преписката липсват категорични доказателства, че посочените в заповедта
единадесет румънски граждани действително са излезли от Република България пред
ГКПП Русе на посочената дата и час с процесния автобус. По този въпрос съдът
напълно споделя изводите на дисциплинарнонаказващия орган. Действително
преписката не съдържа преки доказателства за посоченото излизане от страната на
румънските граждани с процесния автобус с турска регистрация. Въпреки това, по
делото са събрани множество косвени доказателства, които анализирани в тяхната
съвкупност обосновават изводите, направени и от дисциплинарнонаказващия орган,
че румънските граждани, влезли процесния автобус от Република Турция на
територията на България през ГКПП Капитан Андреево на 23.08.2020 г. са
напуснали страната ни със същото превозно средство през ГКПП Русе. Липсват
житейски обосновани причини, поради които всички пътуващи с автобуса от
Република Турция румънски граждани да останат на територията на Република
България, а автобусът да премине границата с Румъния единствено с пътници –
граждани на трета страна (Турция). Такъв извод не кореспондира с данните за
регулярността на извършваните с процесния автобус пътувания и анализът на
превозваните пътници, от който е видно, че в останалите случаи пътниците,
влезли на територията на Република България от Република Турция, включително
граждани на ЕС (румънски граждани) напускат територията на България със същото
превозно средство, с което са влезли, т.е. преминават транзитно през
територията на България. По същия начин е осъществяван превоза и в обратната
посока – от Румъния през България до Турция. Едни и същи пътници влизат през
ГКПП Дунав мост Русе и излизат през ГКПП Капитан Андреево, за което сочат
представените от ответника по делото справки за пътувания конкретно на
описаните в оспорената заповед румънски граждани.
За
да достигне до този извод съдът разглежда събраните в хода на производството доказателства
в съвкупност, като приема, че макар и косвени, от същите се установява
релевантния за случая факт, че автобус с турски рег.№ **** е преминал границата
на Република България по посока Република Румъния на 23.08.2020 г. около 14:00
часа, превозвайки пътниците, с които автобусът е влязъл на територията на
България през ГКПП Капитан Андреево по-рано същия ден. По делото е безспорно
установено, че жалбоподателят е извършил граничната проверка на автобус с рег.
№ *****, при която обаче са проверени в АИС „Граничен контрол“ само пътниците –
граждани на трета страна – Турция, но не и румънските граждани, пътуващи в
автобуса, при което безспорно Х. не е изпълнил служебните си задължения, съобразно
въведения ред за извършване на минимални гранични проверки при излизане от
територията на Република България.
При
това положение правилно и в съответствие с материалноправните разпоредби Директорът
на РДГП - Русе е стигнал до извод, че е налице извършено от А.И.Х.
дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 194, ал. 2, т. 1 от ЗМВР за което е предвидено
налагане на дисциплинарно наказание "порицание" на основание чл. 200,
ал. 1, т. 15 от ЗДвП – за "неизпълнение на
разпоредбите на този закон и на издадените въз основа на него подзаконови
нормативни актове".
Съдът
намира за неоснователни и останалите съображения на жалбоподателя, свързани с
твърдение за липса на мотиви при определяне на вида и размера на
дисциплинарното наказание и преценката от дисциплинарно-наказващия орган на
относимите обстоятелства и конкретните събрани доказателства. Тези възражения
на жалбоподателя се опровергават от самото съдържание на оспорената заповед, в
която изрично са посочени както взетите предвид доказателства, така и всички
обстоятелства, които дисциплинарно-наказващият орган е счел за относими към
случая, включително за определяне на вида и размера на наложеното наказание.
Точка по точка са разгледани всички обстоятелства, описани в чл. 206, ал. 2 от ЗМВР, които наказващият орган е изследвал и преценил преди да определи дисциплинарното
наказание, което в случая е в минималния размер.
Независимо
от това обаче, както вече се посочи по-горе в мотивите на настоящото решение, в
хода на дисциплинарното производство е допуснато нарушение на процесуалните
правила, което е дотолкова съществено, че съставлява основание на отмяна на
оспорената заповед.
С
оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК жалбоподателя има
право на претендираните разноски в размер на 510 лева, включващи 10 лв.
държавна такса и 500 лева заплатено в брой адвокатско възнаграждение.
Неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на заплатеното от
жалбоподателя адвокатско възнаграждение, тъй като размерът му е близко до
минималния определен такъв в чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималния
размер на адвокатските възнаграждения, а и делото е с фактическа и правна
сложност.
Водим от горното и на
основание чл. 211 от ЗМВР вр. с чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на А.И.Х. ***, Заповед № 1120/29.07.2021
г. на Директора на Регионална дирекция „Гранична полиция“ – Русе, с която на
основание чл. 194, ал. 2, т. 1, чл. 197, ал. 1, т. 3, чл. 200, ал. 1, т. 15,
пр. 1 и чл. 204, ал. 4 от ЗМВР на младши инспектор А.И.Х. *** е наложено дисциплинарно наказание „порицание“
за срок от 6 месеца.
ОСЪЖДА Регионална дирекция „Гранична полиция“ - Русе да заплати на А.И.Х.
с ЕГН **********, с адрес: ***, сумата от 510,00 (петстотин и десет) лева,
представляващи разноски по делото.
Решението на основание чл. 211, изр. последно от ЗМВР не подлежи
на обжалване.
СЪДИЯ: