№ 64
гр. София, 02.03.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 1-ВИ НАКАЗАТЕЛЕН, в публично
заседание на тринадесети януари през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Снежана Душкова
Членове:Иван Стойчев
Карамфила Тодорова
при участието на секретаря Мария Ив. Крайнова
в присъствието на прокурора Апелативна прокуратура - София П. Ем. П.
като разгледа докладваното от Карамфила Тодорова Въззивно наказателно
дело от общ характер № 20211000601171 по описа за 2021 година
Производството е по реда на глава 21- ва НПК.
С присъда от 15.02.2021г., СГС,НО,19 – ти състав, по нохд № 3722/2020 признал
подс. И. И. К. за виновен в това, че в периода: месец октомври 2015г. - 14.04.2016г. в
гр. Пазарджик и гр. София, пред ТД на НАП – Пазарджик и ТД на НАП София, офис
„Сердика“, при условията на продължавано престъпление като управляващ и
представляващ „Нивико 2000“ ЕООД избегнал за дружеството установяването и
плащането на данъчни задължения в особено големи размери на обща стойност 492
244,52 лв., от които 397 078,48 лв. – дължим ДДС по чл. 125 ЗДДС и 95 166,04лв. –
дължим корпоративен данък по чл. 92 от ЗКПО като потвърдил неистина в подадени
пред ТД на НАП гр. Пазарджик и гр. София, справки-декларации, които се изискват
по чл. 125, ал. 1 ЗДДС, използвал документи с невярно съдържание – отчетни
регистри – дневници за покупки на „Нивико 2000“ ЕООД съгласно чл. 124, ал.1, т.
1 ЗДДС, в които отразил фактури по доставки без да са реално извършени, при
представяне на информация пред органите по приходите и така приспаднал неследващ
се данъчен кредит в общ размер 397 078,48 лв. както и не подал справка –
декларация по ДДС за данъчен период 01.11.2015г. – 30.11.2015г. и потвърдил
неистина в подадени пред ТД на НАП София годишна данъчна декларация, която се
изисква по чл. 92 ЗКПО за данъчния финансов резултат и дължимия корпоративен
данък за 2015г. на „Нивико 2000“ ЕООД, като декларирал годишен корпоративен
данък в размер 290,50 лв. вместо 95 166, 04 лв. - престъпление по чл. 255, ал. 3 вр.
ал. 1, т. 1, т. 2, т. 6 и т. 7 вр. чл. 26 НК.
1
На основание чл. 54 НК и чл. 58а НК съдът определил основно наказание от 4
години и 6 месеца лишаване от свобода, редуцирано по реда на чл. 58а НК на три
години лишаване от свобода, което постановил да се изтърпи на основание чл. 57, ал.1,
т. 2 , б. „б“ ЗИНЗС при първоначален „строг“ режим. На основание чл. 189, ал. 3 НПК
осъдил подс. К. да заплати направените по делото разноски в размер на 1 180, 56 лв. по
сметка на НСлС.
По молба на подс. К. от 18.02.2021г., след постановяване на присъдата и в
производство по реда на чл. 306, ал.1, т.1 НПК, с определение от 23.02.2021г., съдът
наложил на подс. И.К. едно общо най-тежко наказание по нохд № 1882/2020 на РС
Стара Загора и разгледаното от него – нохд № 3722/2020 на СГС в размер на три
години лишаване от свобода при първоначален „строг“ режим на изтърпяване.
В същото заседание и на основание чл. 306, ал.1, т. 4 вр. чл. 189, ал. 3 НПК съдът
осъдил подс. К. да заплати на Националното бюро за правна помощ направени по
делото разноски за назначен служебен защитник в размер на 200 лв.
Недоволен от присъдата останал подс. И.К., който я обжалва в частта на
наказанието, което моли да бъде намалено при условията на чл. 58а, ал. 4 вр. чл. 55,
ал.1, т. 1 НК. Излага съответни обстоятелства, като: добри характеристични данни,
трудова заетост и разкаяние за извършеното. В допълнение към жалбата моли и за
изменение на първоначалния режим на изтърпяване на наказанието от „строг“ в „общ“.
Моли да се извърши кумулация между наложеното наказание с други, както и да се
приспадне времето на изтърпяното наказание по тях.
Срещу присъдата е подадена жалба и от защитника на подсъдимия. Доводите
на жалбата, с оглед на това, че е подадена извън законовия срок, се разглеждат от съда
като част и продължение на доводите на жалбата на самия подсъдим, тъй като и двете
се явяват упражняване на идентична функция на защита. Защитникът намира
присъдата за неправилна, незаконосъобразна и необоснована. Релевира, че липсва
субективната страна на престъплението. Според него е налице неправилно водене на
счетоводството, в което са били допуснати слабости. Моли наложеното наказание да се
измени при условията на чл. 55, ал.1, т. 1 НК.
Подсъдимият с допълнителна молба, подадена на 10.01.2022г., поддържа
подадената жалба срещу присъдата както и заявява ново искане – на основание чл. 306,
ал.1, т. 1 НПК вр. чл. 25, ал.1 вр. чл. 23, ал. 1 НК въззивният съд да извърши
кумулация на присъди, които подробно индивидуализира.
В съдебно заседание пред въззивния съд защитникът поддържа жалбите.
Твърди, че обвинението е недоказано, тъй като почива на косвени доказателства.
Оспорва подсъдимият да е действал умишлено, тъй като бил въведен в заблуда от
лицата предишни собственици на дружеството. Изтъква, че подсъдимият не е имал
знанията да управлява търговска дейност. За дейността и не се е водило счетоводство.
Заявява, че семейното положение на подсъдимия е това, което го е подтикнало да
приеме управлението на дейността, за да получи средства. Релевира, че с подсъдимия
са разчитали на определяне на едно общо наказание с присъда на ОС Пловдив, което
не е станало. Моли да се извърши такава кумулация. Посочва допусната от
първостепенния съд грешка в присъдата по отношение на посочения процесен период.
2
Подсъдимият в лична защита се присъединява към защитника си и моли да му
се определи едно общо наказание между наложените с различни присъди.
Представителят на Софийска апелативна прокуратура счита жалбата за
неоснователна и моли присъдата да се потвърди. Отхвърля да са налице условията за
приложение на чл. 55 НК. Наложеното наказание намира за правилно. Счита, че е
налице високата степен на обществена опасност на престъплението, част от което и
добре изграденият механизъм за ощетяване на фиска.
Подсъдимият в последна дума отново моли за приложение на чл. 55 НК и да се
определи едно общо наказание между отделните му осъждания. Моли да се промени
режимът на първоначално изтърпяване на наказанието в „общ“ поради това, че така ще
може да работи, излиза в отпуск и ще може да вижда близките си.
Софийски апелативен съд, като съобрази доводите на страните и
доказателствата по делото и като сам подложи присъдата на цялостна проверка
съобразно чл. 314 НПК, прие следното:
Присъдата е постановена при съществено нарушение на процесуалните правила
от рода на абсолютните.
Първоинстанционното производство е протекло по реда на съкратеното съдебно
следствие по чл. 371, т. 2 НПК с признаване от страна на подсъдимия на фактите на
обвинението. Съдът е приел, че признанието се подкрепя от доказателствата, както
изисква нормата на чл. 372, ал. 4 НПК.
Независимо от улеснения ред на производството, при което съдът не събира
доказателства и обвинението бива значително подпомогнато от подсъдимия, съдът не е
освободен от задължението да проведе анализ на доказателствения материал, неговата
годност и достоверност. Дал положителен отговор на въпроса за годността и
достоверността на доказателствените средства, съдът на следващо място трябва да даде
мотивиран отговор как конкретно те обосновават признанието на подсъдимия.
Признанието никога не може да бъде формално, нито формално да служи за основание
на осъдителна присъда. Съдът следва да покаже убедително не само, че то не е в разрез
с доказателствата, но нещо повече – че се подкрепя от тях. Този анализ е и главният,
особено необходимият, наложен от естеството на това производство. Липсата на такъв
анализ означава липса на съответните мотиви и тъй като те са по въпрос от
определящо значение за постановяване на присъдата тя изгубва качеството
законосъобразност.
В случая съдът не е разкрил с конкретни и съдържатели доводи защо е приел, че
признанието по чл. 371, т. 2 НПК е подкрепено от доказателствата по делото. Нарушил
е правилото на чл. 305, ал. 3 НПК задължаващо го да мотивира въз основа на кои
доказателствени материали е стигнал до извода за обоснованост на обвинението.
Липсва анализ и е оставен без действителен отговор въпросът подкрепя ли се от
доказателствата направеното от подсъдимия признание на фактите и ако да по какъв
начин. Съдът не е дал отговор и за годността и доказателствената стойност на
отделните източници. Тях само формално е изброил.
Степента на отсъствие на съответния анализ се определя като пълна и
приравнена на липса на мотиви. Налице е абсолютно процесуално нарушение по
3
смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2 пр. 1 НПК.
Видно от мотивите на присъдата съдът е приел за установени фактите на
обвинителния акт.
Приел е, че дружеството „Нивико 2000“ ЕООД /към 2008г. формата на
дружеството е била ООД/, било регистрирано на 03.07.2008г. На 01.04.2015г. било
прехвърлено от собствениците на капитала - св. И. Х. и В. Х. на дружеството
„Онтарио“ ЕООД собственост на подсъдимия.
Управител на „Нивико 2000“ ЕООД станала св. И. П.. Самата тя не извършвала
дейност, а само подписвала фактури давани й от подсъдимия. Дружеството фактически
се ръководело и управлявало от подсъдимия. Предмет на дейност на дружеството бил
производство на вълнообразен картон и опаковки от хартия и картон с място на
дейност – бензиностанция в гр. Пазарджик, ул. „Мильо Войвода“ № 1, и цех за
опаковане в с Главиница.
Подсъдимият организирал и водил счетоводното отчитане, вкл. задължителните
дневници за покупки и дневник за продажби съгласно ЗДДС. Обработвал първичните
документи, изготвял месечни справки – декларации по ЗДДС, попълвал отчетните
регистри – дневници за покупки и продажби, в които отразявал фактури.
Подсъдимият подавал справките – декларации ведно с дневниците за покупки и
продажби в ТД НАП гр. Пазарджик и гр. София , офис „Сердика“ по електронен път
чрез електронен подпис от свое име.
Такава справка декларация по ЗДДС подсъдимият не подал само за месец
ноември 2015г.
Подсъдимият формирал данъчните задължения на дружеството като в
дневниците за продажби отразявал реални такива, но в дневниците за покупки
включвал данъчни фактури, по които нямало реални доставки по смисъла на чл. 6
ЗДДС. Целта била да приспада неправомерно данъчен кредит.
I. За месец октомври 2015г. подсъдимият се снабдил с данъчни фактури за
фиктивни доставки от единствен доставчик - „Цеко транс“ ЕООД.
„Цеко Транс“ ЕООД се представлявало от подсъдимия. Към месец октомври
2015г. дружеството не е извършвало стопанска дейност, нито е разполагало с
кадрова и техническа обезпеченост за такива доставки, независимо че те били
отразени в отчетните регистри и справки – декларации по ЗДДС. Дружеството се
използвало от подсъдимия само за осигуряване /оформяне/ на документален поток и не
е получавало суми по ДДС от „Нивико 2000“ ЕООД. „Нивико 2000“ ЕООД не е имало
търговски отношения с „Цеко транс“ ЕООД, не е получавало от него описаните
доставки и това се знаело добре от подсъдимия. Въпреки това той отразил в дневника
за покупки невярното обстоятелство, че такива доставки е имало, съответно го отразил
и в раздел „Б“ на справката – декларация по ЗДДС за месец октомври 2015 г.
В резултат подсъдимият оформил данъчно задължение - ДДС за внасяне в
размер на 20,75 лв. вместо действителния 125 220,95 лв.
На 15.11.2015г. подсъдимият подал пред ТД на НАП Пазарджик справка –
декларация за ДДС с № 13001367210/15.11.2015г., съгласно чл. 125, ал.1 ЗДДС и чл.
4
116, ал. 1 ППЗДДС. С нея той избегнал установяването и плащането на данъчни
задължения в размер на 125 200, 20 лв. като попълнил неистина в раздел Б относно
размера на начисления ДДС по доставки с право на пълен данъчен кредит в размер
на 125 200, 20 лв. при действително установен 00.00 лв. и променил резултата за
периода като в раздел В декларирал ДДС за внасяне в размер на 20, 75 лв. при
действително установен 125 220, 95 лв. и приспаднал неследващ се данъчен кредит в
размер на 125 200, 20 лв.
II. За месец ноември 2015 г. „Нивико 2000“ ЕООД извършило продажби
/доставки/ на гориво, за което били издадени фактури на три дружества получатели -
„Автотранспорт и механизация България“ АД, „Лайф Ойл“ ЕООД, „Биоприм“
ЕООД
За този месец обаче подсъдимият не подал справка – декларация по ЗДДС.
Това не сторил включително до крайния срок – 15.12.2015г., с което избегнал
установяването и плащането на ДДС в размер на 65 131, 88 лв.
III. За месец февруари 2016г. подсъдимият с цел намаляване на данъчния
резултат на дължимо ДДС за реализирани продажби, се снабдил с данъчни фактури за
нереални доставки. Той отразил за този период в дневника за покупки на „Нивико
2000“ ЕООД съответните фактури. Те били от единствен доставчик - „Попин 68“
ЕООД. Самият фиктивен доставчик „Попин 68“ ЕООД се представлявал от
подсъдимия. „Нивико 2000“ ЕООД и „Попин 68“ ЕООД не са имали търговски
отношения. „Попин 68“ ЕООД не е извършвало търговска дейност през процесния
период, не е разполагало с кадрова и техническа обезпеченост за въпросните
сделки, въпреки че те били отразени в отчетните регистри и СД по ЗДДС. И това
дружество само се използвало от подсъдимия, единствено за оформяне на
документален поток с цел данъчна измама.
На 14.03.2016г. подс. И.К. подал пред ТД на НАП София офис „Сердика“,
справка – декларация за ДДС с № 22051129848/14.03.2016г. по чл. 125, ал. 1 ЗДДС и
чл. 116, ал.1 ППЗДДС , в която потвърдил неистина в раздел Б относно размера на
начисления ДДС по доставки с право на пълен данъчен кредит в размер на 106 750 лв.
при действително установен – 00,00 лв., и променил резултата за периода като в раздел
В декларирал ДДС за внасяне в размер на 49, 67 лв. вместо действително
установения – 106 799, 67 лв. като приспаднал неследващ се данъчен кредит в размер
на 106 750 лв.
IV. За месец март 2016г. подсъдимият с цел намаляване на данъчния резултат
на дължимо ДДС за реализирани продажби, се снабдил с данъчни фактури за нереални
доставки. Той отразил за този период в дневника за покупки на „Нивико 2000“ ЕООД
съответните фактури. За втори път той използвал фиктивния доставчик „Цеко
Транс“ ЕООД, представляван от самия него.
И за тези доставки двете дружества не са имали реални търговски отношения и
това се знаело от подсъдимия. И за този период важали същите обстоятелства, описани
за дружеството – доставчик по горе, а именно – не е извършвало търговска дейност,
не е разполагало с кадрова и техническа обезпеченост, въпреки че доставките били
отразени в отчетните регистри и СД по ЗДДС. И в този случай доставчикът се
5
използвал от подсъдимия само за обезпечаване на документален поток, без да е
получавал реално ДДС.
На 14.04.2016г. подс. И.К. подал пред ТД на НАП офис „Сердика“, справка –
декларация за ДДС с № 22051132647/14.04.2016г., която се изисква по силата на чл.
125, ал.1 ЗДДС и чл. 116, ал.1 ППЗДДС, в която потвърдил неистина в раздел Б
относно размера на начисления ДДС по доставки с право на пълен данъчен кредит в
размер 99 996,40 лв. при действително установен 0,00 лв. и променил резултата за
периода като в раздел В декларирал ДДС за внасяне в размер на 21, 76 лв., при
действително установен 100 018,16 лв., като приспаднал неследващ се данъчен
кредит в размер на 100 018, 16 лв.
V. На 31.03.2016г. в гр. София, пред ТД на НАП София, офис „Сердика“,
подс. К. подал годишна данъчна декларация /ГДД/ № 224351600477132/31.03.2016г.
, която се изисквала по силата на чл. 92 от ЗКПО за данъчния резултат и дължимия
корпоративен данък за 2015г. на „Нивико 2000“ ЕООД. Декларирал за внасяне
корпоративен данък в размер на 290, 50 лв. вместо действителния такъв в размер на
95 166, 04 лв. в декларацията били включени като разходи по фактурите издадени на
търговските с дружества , по които бил приспаднат неследващия се данъчен кредит по
ЗДДС. Невнесеният и неправомерно спестен дължим ДДС за „Нивико 2000“ ЕООД, за
инкриминирания период възлизал на 492 244, 52 лв.
Както вече се посочи изясняването от съда въз основа на кои доказателства
е изградил своите изводи се е свело само до изброяване на доказателствените
материали. Техен съдържателен анализ и обосноваване кой факт от кои източници е
изведен, липсва.
Конкретно, никакъв извод не може да се направи и по никакъв начин не става
ясно какви факти се извеждат от отразеното в мотивите, че: по делото се намират
писма от търговски банки, че процесното дружество „Нивико 2000“ ЕООД е имало
банкови сметки, че подсъдимият и св. И. П. са имали разплащателни сметки, че има
справки за касови апарати, че са налице копия от хронологични описи на стопански
операции на сметки, касови и банкови документи, документи, удостоверяващи
реалност на сделки – приемо – предавателни протоколи, товарителници, наличие на
кадрова обезпеченост на дружества извън процесните.
Няма яснота каква доказателствена стойност съдът е придал на приложения
ревизионен доклад и акт и отразените в тях факти, включително дали ги е възприел
като доказани, и дали са доказани надлежно, само защото са отразени в него, без да е
взел отношение съставляват ли приетите от данъчните органи фактически положения
доказване по реда и със способите на НПК. И това е така независимо от разпоредбата
на чл. 127, ал. 1 НПК, която урежда ревизионните доклади и актове, с които се
установяват данъчни задължения, като писмени доказателствени средства. Нормата на
чл. 127, ал. 1 НПК не отнема на съда правото на свободна оценка на доказателствената
сила на тези актове. Не освобождава съда и от задължението да обоснове
доказателствената стойност на тези актове и защо приема фактическите им
констатации, дори когато са с характер на съждения, умозаключения и резултат от
презумпции, за факти на присъдата. Така, съгласно Решение № 6 от 27 март 2018 на
6
Конституционния съд по конституционно дело № 10 от 2017 г., „макар и съставени в
друго производство, приравнените на писмени доказателствени средства актове и
доклади ведно с приложените към тях документи не се ползват с презумирана
формална доказателствена сила, тъй като обективната истина в наказателното
производство може да се разкрива само и единствено по реда и със средствата,
предвидени в НПК“. Още и според същото решение: „В съответствие с принципа за
вземане на решенията по вътрешно убеждение НПК не допуска формални
доказателства с обвързваща за съда сила“.
Задължението съдът да покаже въз основа на какви доказателства и
доказателствени средства е формирал своето вътрешно убеждение, че подсъдимият е
виновен, е подчинено и на принципите за справедлив процес съгласно чл. 6 ЕКЗПЧОС.
Проблематиката на това, че съдът не е мотивирал каква доказателствена
стойност придава на ревизионния доклад и акт и какви факти извежда от тях, се
задълбочава поради ползваните от данъчните органи, и напълно допустими съгласно
ДОПК, презумпции в доказването. Макар допустими по ДОПК тези презумпции
/доказателствени правила/ са недопустими в наказателния процес. Съдът обаче не е
коментирал тази проблематика. Съответно не е обосновал за кои факти точно стъпва
на ревизионния доклад /съответно и акт/ и до каква степен тези доказателствени
средства се явяват годен източник, но по правилата на доказване в наказателния, а не
данъчния процес.
Видно от ревизионния акт № Р-22220516003205- 091-001 от 18.12.2016г.,
издаден от И. Р. – началник сектор, и Т. И. – главен инспектор по приходите, на
основание чл. 119, ал. 2 ДОПК за установяване на задължения по ДДС за „Нивико
2000“ ЕООД за периода 01.10.2015г. – 31.03.2016г. от който акт ревизионният доклад
по силата на чл. 120, ал. 2 ДОПК се явява неразделна част, са отразили, че: за
ревизираните периоди дружеството не е представило първични счетоводни документи,
в това число – договори, транспортни, счетоводни и банкови документи във връзка с
декларираните от него доставки. Информация за декларираните доставки била налична
единствено в съдържащата се в информационната система на НАП отчетни регистри
по ЗДДС – СД и дневници за продажби. Видно от същите, за периодите в обхвата на
ревизията дружеството е декларирало само доставки с предмет „продажба“, облагаеми
с 20% ДДС.
Също така дружеството не било представило и декларация в изпълнение на
задължението по чл. 124, ал. 3 ДОПК, при установени обстоятелства по чл. 122, ал. 1
ДОПК - за имуществото, всички източници на доходи, приходи, източници на
формиране на собствения капитал, източници на безвъзмездно финансиране на
стопанската дейност и участие в управителни и надзорни органи.
От направената справка в наличната информация и базата данни на НАП се
установявало, че извършваната дейност през ревизирания период е с код на основната
икономическа дейност „1721“ – производство на вълнообразен картон и опаковки от
хартия и картон“ и има регистрирани следните обекти: бензиностанция в гр.
Пазарджик, ул. „Мильо Войвода“ № 1 и цех за опаковане в с. Главиница. За целите на
ревизията също така е извършвана съпоставка от наличните в информационния масив
7
на НАП данни за движение на горивата подадени с АДД, данните подадени в НАП,
когато горивото отива в обект с ЕСФП с представените документи от дружествата
доставчици на РЛ, на които са извършени насрещни проверки.
Според ревизионния доклад № Р-22220516003205-092-001/28.10.2016г. и
ревизионния акт, в периода 01.10.2015г.- 31.03.2016г. справката по обекти на
„Нивико 20000“ ЕООД показва получени количества гориво на бензиностанцията в гр.
Пазарджик – 876 л. дизел.
От извършените насрещни проверки част от дружествата контрагенти на
„Нивико 2000“ ЕООД потвърждават доставки, други – не са представили изискани
документи.
Що се отнася специално за процесните дружества доставчици - „Цеко Транс“
ЕООД и „Попин 68“ ЕООД, и за тях ревизиращият екип е съставил извод, че реални
доставки няма, тъй като при поискване дружествата не са представили доказващи
сделките документи. И тук става въпрос за голямо множество поискани документи от
рода на: банкови бордера, финансови бонове и дневни отчети от ЕКАФП, счетоводни
справки относно плащанията, протоколи, анализни свидетелства, сертификати за
качество, складови разписки, информация дали разполагат със складова база, в това
число – бензиностанции, специализирани съоръжения /цистерни/ и редица други. /л. 33
– 34 , т. 1 ДП/
Еднозначно данъчните органи приемат, че по всички издадени от ревизираното
дружество фактури липсват безспорни доказателства за извършени доставки – в хода
на ревизията не са представени счетоводни документи, договори, АДД, декларации за
съответствие на качеството, справка за стоков поток, търговска документация,
експедиционни бележки, сертификати за качество, фактури от предходни доставчици и
други документи от които да се докаже реалността на доставките. Няма документи
доказващи основния предмет на дейност на дружеството. Няма представени
доказателства за място на предаване на стоките. Няма информация за лицата приели и
предали стоките. Няма ангажирани доказателства за вид, количествени и стойностни
параметри и реално предаване на стоките.
Тези фактически констатации са изложени и в ревизионния доклад по тази
ревизия, при което ревизиращият екип е счел, че декларираните доставки не били
реално извършени, тъй като това обстоятелство не било доказано по безспорен
начин от страна на ревизираното дружество.
Ревизиращият екип е възприел, че в хода на ревизията са установени
обстоятелства по чл. 122, ал.1, т. 1 и т. 2 и т. 4 ДОПК. Съгласно чл. 124 , ал .1 ДОПК,
когато органът по приходите констатира такива обстоятелства – по чл. 122, ал. 1
ДОПК, той уведомява ревизираното лице, че основата за облагане с данъци ще бъде
определена по предвидения в чл. 122 ДОПК ред. Редът предвижда т. нар. „ревизия при
особени случаи“, когато данъчният орган определя данъчната основа по своя преценка,
вкл. по т. 4 на чл. 122, ал.1 ДОПК – когато липсва или не е представена счетоводна
отчетност.
Ревизиращият екип е приел, че поради непредставяне на документи, които са
изискани по реда на ДОПК, съгласно чл. 37, ал. 4 ДОПК се счита, че такива не
8
съществуват. /л. 35, т. 1 ДП/ Нормата на чл. 37, ал. 4 ДОПК въвежда доказателствено
правило – презумпция, при което, в случай, че ревизираното лице не представи
изискани доказателства, органът по приходите „може да приеме, че те не съществуват“
и преценява „само събраните в производството доказателства“.
По напълно идентичен начин стоят нещата и с втория процесен доставчик –
„Попин 68“ ЕООД. / л. 37, т.1 ДП/
Изложеното идва да покаже особената необходимост решаващият съд да
мотивира, с оглед принципите на наказателния, а не данъчния процес, каква точно
доказателствена тежест придава на ревизионния доклад и акт, и ако е придал пълна
такава – да мотивира как биват преодолени типичните за данъчния процес
доказателствени презумпции.
От изложеното е видно, че ревизионният доклад и акт /върху които като че ли
съдът основно е стъпил, защото именно там се съдържат обвинителните данни/ са
актове, чиито констатации са изготвени при обратна доказателствена тежест от тази
приета в наказателния процес, а именно тежест прехвърлена върху ревизираното
дружество, респективно - неговите представители, че сделките са реални. При това, ако
дружеството не може да докаже дадено обстоятелство, то се счита ненастъпило. Такова
доказателствено правило в наказателното производство не съществува. При
наказателното обвинение в тежест на прокурора, не на обвиняемия, е да докаже
обвинителните твърдения. В случая, те са и отрицателни – такива, че доставки няма.
На следващо място, неясно по смисъл и значение остава отразеното от съда, че
от ревизионния акт ставало ясно че „Цеко Транс“ ЕООД не е подавало данни за
постъпило гориво за месеците октомври 2015г. и март 2016г. При условие че нито
прокурорът, нито съдът са посочили какъв е предметът на процесните сделки,
твърдението, че въпросното дружество не било подавало данни за гориво не позволява
да се направи доказателствена връзка с релевантен факт. Неясно остава защо съдът
изобщо се позовава на това положение. Логически изводи от него липсват.
Никакво доказателствено значение не може да се изведе и от изброяването от
съда на разпитаните свидетели по делото. Голяма част от тях са представители на
дружества извън процесните и нямащи връзка с фактите на обвинението. Относимата
част от тях пък, каквато са свидетелите от ревизиращия данъчен екип, също е
подлежала на стриктен анализ по въпроса позволява ли да се изяснят обвинителните
факти. Това се налага като се отчете, че показанията им са по същество повторения на
констатациите на ревизионния доклад. И доколкото съдът не е взел отношение към
доказателствената стойност на ревизионния доклад и акт, с повтарянето им,
независимо от формата на показания, проблематиката на неясната доказателствена
стойност и на тези показания остава.
Изключение от изложеното правят показанията на свидетелите М., Ц., К. и И. -
представители на дружествата получатели на гориво относно реалността на доставките
за периода, за който подсъдимият не е подал справка-декларация по ЗДДС.
Съдът, на следващо място не е обосновал как приема, че признанието на
подсъдимия, че доставките са нереални, се подкрепя от доказателствата, при
положение, че няма твърдение за предмета на тези доставки.
9
Доводът, че доставките са нереални поради липса на кадрови и технически
ресурс може да е обоснован, само ако се знае предметът на същите.
Дори и като индиция, липсва коментар на фактическо положение прието в
ревизионния доклад, самото то подлежащо на установяване по надлежния ред, че
предмет на процесните доставки е гориво /л. 39, абз. 6, т. 1 ДП/.
От друга страна, съдът не е обосновал защо приема, че твърдението за липса на
технически ресурс е доказано по надлежния начин и по реда на НПК. Такава липса
на ресурс само е заявена в ревизионния доклад и акт. Твърдението е декларативно,
доколкото не е свързано с изясняване какъв точно следва да е техническият ресурс.
Отделно че, това какъв ресурс е нужен, може да се знае, само ако се знае предметът на
сделките на дружеството или поне – заявеният такъв. Критерий за определяне на
доказателствената нужда, с оглед пълната неяснота на този въпрос, липсва.
Идентично е положението и със заявения отсъстващ кадрови ресурс.
Що се отнася до този въпрос съдът не е обърнал внимание и не е коментирал, че
в ревизионния доклад за „Нивико 2000“ ЕООД все пак е отразено, че имало сключени
трудови договори с пет лица, макар и същите да били в трудови отношения с други
лица. Но дори и така, съдът е следвало да коментира и обсъди доказателственото
значение не само на факта, че такива договори са сключени, но и на това кога и от кого
точно са сключени и за каква точно дейност.
На следващо място, неясно е каква доказателствената стойност и значение съдът
придава на констатациите на ревизионния акт, че в дружествата „Цеко транс“ ЕООД и
„Попин 68“ ЕООД, контрагенти на „Нивико 2000“ ЕООД, няма назначени на трудови
договори лица. Изключва ли това обаче възможността за дружествата, така или иначе,
да работят лица, макар и не на трудови договори – по този въпрос съдът също не е взел
отношение.
Също така, възможно е, независимо че сделките не могат да се определят по своя
предмет, по други причини, те да могат да се докажат като нереални. И така ще
бъде при доказателства за липса на каквато и да е дейност на дружеството „Нивико
2000“ ЕООД, както и на контрагентите му – „Цеко Транс“ ЕООД и „Попин 68“ ЕООД.
Такива доказателства по делото обаче не са релевирани. Изключение от това не прави и
презумпцията, че след като дружеството не е доказало, че сделките са реални, те не се
и приемат за такива.
По никакъв начин следователно не може да се коментира и констатацията на
ревизионния доклад, че, видът и характерът на фактически осъществяваната дейност
на „Нивико 2000“ ЕООД за процесния ревизионен период съгласно декларация на
самото дружество е „продажба на гориво“. Какво обаче получава като доставки
дружеството, именно които доставки е декларирало и използвало като основа за
искането за данъчен кредит остава неизвестно.
Яснота по въпроса за доказателствената обоснованост на признанието на
подсъдимия не може да се изведе и от начина, по който първостепенният съд е предал,
съвсем повърхностно и схематично, само в цифрови изражения, съдебно-
икономическа експертиза. Как експертизата подкрепя тезата за фиктивност на
сделките и неследващия се данъчен кредит също остава неизвестно.
10
По същество експертизата е повторение на ревизионния доклад и акт. Към
такова съдържание са били насочени и зададените й въпроси, а именно: извършвани ли
са данъчни проверки, какви са техните констатации, има ли нарушения на
счетоводното и данъчно законодателство според тези констатации, избегнати ли са
данъчни задължения, има ли разплащания по сделките, както и да се преобразува
финансовият резултат при непризнат данъчен кредит, има ли неправомерно
възстановен данъчен кредит. Качествено нова информация към вече изложеното в
ревизионните доклад и акт на органите на НАП не се наблюдава.
И експертизата тръгва от изходното положение, че „Цеко Транс“ ЕООД и
„Попин 68“ ЕООД не са представили счетоводни документи, договори, фактури,
документи за плащания. С това възприема изцяло резултатите на презумпциите, на
които стъпват ревизионният доклад и акт. Въпросът как съдът оценява
доказателствената стойност и на експертизата за факта, че доставките и са нереални,
така че да обусловят недължим данъчен кредит, и в този случай, идентично на
ревизионния доклад и акт, остава отворен.
Неясна е аргументацията на съда и за значението на липсата на движение по
банкови сметки на „Нивико 2000“ ЕООД, като почерпена изцяло от съдебно
икономическата експертиза.
Експертизата посочва, че за процесния период - от 01.10.2015 г. – 31.03.2016г.
по сметките на дружеството „Нивико 2000“ ЕООД в Първа инвестиционна банка и
Уникредит Булбанк няма движения и наличности, а в „Райфайзен Банк“ - няма
движение.
Съдът не е обосновал значението на описания факт, след като за дружеството
„Нивико 2000“ ЕООД за месец ноември 2015г. /който попада в процесния период/,
прокурорът твърди, а и съдът е приел за установено, че подсъдимият реално е доставял
гориво на различни дружества. Неговата неизрядност е само в това, че не е подал
справка -декларация. Още съдът е приел за тези доставки, че разплащанията между
контрагентите са ставали в брой. Това именно и отнема от стойността на
доказателствения довод, който е изисквал по-нататъшно развиване, че сделките са
нереални поради това, че в банковите сметки на „Нивико 2000“ ЕООД няма движение.
Съдът не е показал нереалността на доставките като единствено следващ се възможен
извод от отсъствието на банкови разплащания. Отсъствието на движение по банковите
сметки е косвено доказателство, индиция, за липса на дейност, но не изключва
обратното.
В такъв случай, налице са два сигурни факта – реални продажби за месец
ноември 2011г. от „Нивико 2000“ ЕООД към контрагенти и липса на движение по
банкови сметки. Заключението от логическото обвързване на двата факта е, че
реалността на сделките не предполага непременно наличие на банкови сметки и
движение по тях, макар последното да е типичното положение.
При това, само цитирането от съда на спецификите на банковите сметки на
дружеството, без никакви логически изводи и съпоставителен анализ, очевидно не е
достатъчно да убеди, че признанието на подсъдимия се подкрепя и от тези
доказателствени средства.
11
Освен това, съдът не е съобразил значението, че с постановление на главен
публичен изпълнител в ТД София, НАП, за налагане на предварителни обезпечителни
мерки на основание чл. 121, ал.1 ДОПК /л. 258, т. 18 ДП/ , на 12.05.2016г. са наложени
такива мерки върху четири банкови сметки на „Нивико 2000“ ЕООД - в ПИБ, ТБ
„Инвестбанк“, „Уникредит Булбанк“ и „Райфайзенбанк“ за сумата от 347 920, 10 лв.
Икономическата експертиза не коментира, че дружеството явно има и четвърта сметка
- в ТБ „Инвестбанк“. Не е ясно каква е тази сметка, има ли наличности и движение
по нея, използвана ли е за разплащане. Въпросът остава неизяснен и спорен и с оглед
на писмото от „Инвестбанк“ АД от 19.12.2017г., че при проверка на 15.12.2017г. се
установило, че дружеството „Нивико 2000“ ЕООД /както и подс. К., и И. П./, не са
били и не са титуляри на сметки в банката /писмо на л. 31, т. 9 ДП/
Не на последно място първостепенният съд е следвало да вземе отношение и
към значението на това, че подсъдимият разполага с разплащателни сметки и като
физическо лице, но те също не са били коментирани от експертизата, нито се знае
какво точно е движението по тях и служили ли са и докъде за евентуална стопанска
дейност на дружествата на подсъдимия, а именно - „Нивико 2000“ ЕООД, „Цеко Транс
„ЕООД и „Попин 68“ ЕООД. Данни за това, че подс. К. е титуляр на такива сметки се
съдържат в документи, приложени в т. 9 ДП, а именно: сметка в ЦКБ АД, тип
разплащателна в лв., открита на 01.01.2004 г., за периода 01.10.2015г. и действаща /л.
63, т. 9 ДП/, сметка в банка „Пиреос“ спестовен влог в евро, открит на 18.11.2008 г. в
клон Пазарджик, закрит на 4.03.2016г. сметка в ОББ открита на 01.06.2015г. и закрита
на 03.06.2016г. /л. 140, т. 9 ДП/
Икономическата експертиза не е взела отношение към значението и функциите и
наличните сметки на подс. И.К. по въпросите за сделките на негови дружества. Тъй
като тези сметки не са коментирани, повдига се въпросът доколко е налице пълно и
всестранно разследване и на положението с банковите сметки, с които подсъдимият
може да борави, и доколко то е изчерпано в значението си да докаже, че реални сделки
на „Нивико 2000“ ЕООД за процесния период няма.
Освен това, първостепенният съд не е взел отношение и по едно особено
положение - че допълнителната счетоводна експертиза, за да отговори на въпроса
имало ли е „Нивико 2000“ ЕООД реална търговска дейност и извършвало ли е покупка
на горива, си е служила с показания на подс. К. разпитан като свидетел /от 18.02.2019г.
и от 19.02.2019г. – л. 127 и л. 131, т. 13 ДП/.
Съдът не е взел отношение и към заключението на експертизата, независимо, че
тя повтаря в голяма част констатациите на ревизионния доклад, че в крайна сметка,
поради липса на счетоводни документи, не може да се установи дали сделките за
покупки от двете дружества – „Цеко Транс“ ЕООД и „Попин 68“ ЕООД, са реални
или не. /заключение на л. 20, т. 13 ДП/.
Съдът на следващо място не е взел отношение и не е изложил мотиви кои
доказателства подкрепят признанието на подсъдимия, че: е организирал и водил
счетоводното отчитане на дружеството „Нивико 2000“ ЕООД, вкл. задължителните
дневници за покупки и продажби съгласно ЗДДС, че е обработвал първични
документи, изготвял месечни справки – декларации по ЗДДС, попълвал отчетните
12
регистри, в които отразявал фактури. Тези факти са от съществено значение за
установяване на престъплението и от обективна, и от субективна страна, доколкото
насочват към пряко участие на подсъдимия в изпълнителното деяние. Но съдът не е
показал от кои източници ги извежда, поради което признанието остава голословно.
Изложеното обуславя съществено процесуално нарушение допуснато от
първостепенния съд, от рода на абсолютните, сведено до практическа липса на мотиви.
Мотивите на присъдата съставляват декларативно изложение на обвинителните факти
и на правната квалификация на деянието. Анализ, който да убеждава в доказаност на
деянието и подкрепеност на самопризнанието, в същински смисъл, липсва. Това
препятства настоящата инстанция да провери по какъв начин съдът е достигнал до
убеждение, че признанието на подсъдимия се извежда и от събрания по делото
доказателствен материали и се подкрепя от него. Още повече, че главната част на
доказването е сведена до използване на недопустими презумпции и обърната
доказателствена тежест.
Разгърнат докрай, аргументът за липса на надлежен доказателствен анализ, при
така изложените съображения, основателно поставя въпросът дали разследването по
делото е проведено с нужната обективност, всестранност и пълнота, така че да не
почива доминиращо на положения характерни за друг тип производства, изведени от
констативни и диспозитивни актове на данъчната администрация.
Това обуславя отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от
първостепенния съд, в хода на което да се съобразят указаните процесуални нарушения
и отстранят. На първо място съдът при новото разглеждане, в случай на производство
по реда на чл. 371, т. 2 НПК, следва да обоснове конкретно, индивидуално и
взаимосвързано кои доказателства по своето съдържание подкрепят признанието на
подсъдимия. Това се налага особено поради правилото и на чл. 116, ал.1 НПК, че
осъдителната присъда не може да почива единствено на самопризнания, независимо че
признанието по чл. 371, т. 2 НПК е с различен, процесуален, не доказателствен,
характер.
По възражението на защитника наведено в съдебно заседание, че СГС е
сгрешил в присъдата процесния период – липсват конкретни аргументи в какво точно
се изразява тази грешка и как се отразява на приложението на закона. Прегледът на
присъдата показва, че съдът стриктно е следвал хронологията на фактите изложена в
обвинителния акт, включително и периода на продължаваното престъпление от месец
март 2015г. до 14.04.2016г., която последна дата е тази на подаване на справка -
декларация, независимо че е за предходен календарен данъчен период - месец март
2016г.
И на второ място, първоинстанционният съд в новия процес следва специално да
съобрази годността и доказателствената стойност на доказателствените източници и
съставляват ли те такива по смисъла на НПК. Напълно възможно е при новото
разглеждане на делото фактическите положения залегнали в обвинението да се запазят
тъждествени. Но при всички положения те следва да са установени по изискуемия за
това ред и с надлежните за НПК средства и способи за доказване. Задача на съда е да
покаже в мотивите си, че доказателствените му изводи следват този ред.
13
Посочените процесуални нарушения като засегнали съществено законовите
изисквания за съдържание на мотивите на присъдата и с характер на абсолютни не
могат да се отстранят от настоящата инстанция.
Това че присъдата подлежи на отмяна като незаконосъобразна - постановена в
нарушение на процесуалните правила, препятства въззивния съд да вземе отношение
по приложението на материалния закон.
Доколкото жалбата на подсъдимия срещу определението на СГС по приложение
на чл. 25, ал. 1 НК по реда на чл. 306, ал.1 т. 1 НПК е подадена след изтичане на срока
на обжалване, въззивният съд е препятстван да упражни контрол върху това
определение. Не може да упражни контрол по приложението на чл. 25, ал. 1 НК и като
част от контрола върху присъдата, тъй като законът не е приложен с присъдата и не се
явява част от нейното съдържание.
По правило въззивният съд не може и сам, за първи път, освен при нова присъда,
/каквато настоящата хипотеза не е/ да решава приложението на чл. 25, ал. 1 НК и чл.
23, ал.1 НК, т.е. ако това не е сторено от първоинстанционния съд. Но това вече е
сторено от СГС, макар и в производство по чл. 306, ал.1, т.1 НПК. ето защо, искането
на подсъдимият въззивният съд да реши самостоятелно приложението на чл. 25, ал. 1
НК по цитирани множество присъди, е недопустимо.
Поначало първостепенният съд в случай, че не е приложил закона на чл. 25, ал. 1
вр. чл. 23, ал.1 НК с присъдата, не може да стори това в производство по чл. 306, ал.1,
т. 1 НК преди да е решен окончателно въпросът по вината и отговорността на
подсъдимия. Това е така поради различния ред на постановяване и влизане в сила на
двата акта, при който актът по чл. 306, ал. 1 НПК е функция от и винаги следва този по
чл. 301 НПК. и след като въпросите решени с присъдата по чл. 301 НПК го
предпоставят. Разумът на изискването е в това, че поради нестабилния характер на
присъдата евентуалното нейно изменение или отмяна няма как да бъдат предвидени и
отразени в определението по чл. 306 НПК, ако то ги предхожда.
С изоставянето на зависимостта между двата акта, със считането им за напълно
самостоятелни и без да се държи сметка за съдържателната и функционална връзка
между тях, и за преюдициалния, в този случай, характер на присъдата, се създават
предпоставки било за постановяване на акт без предмет /ако съответното осъждане е
отменено/, било противоречиви съдебни актове /ако осъждането е изменено/.
Следователно, само при стабилна осъдителна присъда съдът и може да преценява
въпросите по реда на чл. 306, ал. 1 НПК.
По идентичен начин стои въпросът и с разноските по чл. 189, ал. 3 НПК. В
случай че те не са решени със самата осъдителна присъда, а я следват с отделен акт,
могат да я следват едва след като тя влезе в сила.
Ето защо, така постановеното от СГС определение по реда на чл. 306, ал.1 т. 1
НПК по приложение на чл. 25, ал. 1 НК и по чл. 189, ал. 3 НПК се явява
преждевременно.
Формално настоящият съд не може да упражни контрол върху определението,
тъй като не е надлежно сезиран. Макар че, следва да се отбележи, по същество
определението е неизпълнимо с оглед отмяна на осъждането, включено в
14
съдържанието му. При това положение въпросите - предмет на определението ще
подлежат на надлежно и законосъобразно разрешаване при новото разглеждане на
делото.
Мотивиран от изложеното и на основание чл. 335, ал. 2 вр. чл. 348, ал. 3, т. 2
НПК, Софийски апелативен съд, наказателно отделение, 1 – ви състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ присъда от 15.02.2021г. на Софийски градски съд, НО, 19 – ти състав,
постановена по нохд № 3722/2020.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане на Софийски градски съд, от друг състав на
съда.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
15