РЕШЕНИЕ
№ 109
гр. Велико Търново, 31.05.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на двадесет и шести май две хиляди и
двадесета година в състав:
Административен съдия: Евтим Банев
при
участието на секретаря Мария Недева, изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 449 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба, подадена от Община Търговище с административен
адрес гр. Търговище, пл. „Свобода“, против решение за отказ от верификация, обективирано в Писмо изх. № 08-00-839/ 25.09.2017 г. на
ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда
2007–2013 г.“ /УО на ОПОС/ при Министерство на околната среда и водите – гр.
София, без частите по т. II – 43 510,90 лв. и по т. III – 4 392,82
лв. от посоченото решение. С
обжалваното решение в частта му – предмет на оспорване /т. I от решението/, във връзка с Искане за средства № 13
за окончателно плащане по проект № 58111-18-209 „Рехабилитация на ВиК мрежите на гр. Търговище“, финансиран на основание
Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58111-С018-209/ 29.12.2008 г. по ОПОС
2007 – 2013 г., е извършен отказ за верификация на заявени от Община Търговище
средства в размер на 2 456 787,85 лв. - плащания по Договор за обществена
поръчка № Д-ОП-42/ 20.12.2012 г. с изпълнител „Понсстройинженеринг”
ЕАД. Като фактическо основание за
определяне на корекцията /с препращане към фактическите установявания в Решение
№ 10639 от 25.08.2017 г. на ВАС и Решение № 60 от 28.02.2017 г. на АСВТ/ е
посочено, че Договор за извършване на СМР № ДОП-42/ 20.12.2012 г. между
Община Търговище и „Понстройинженериг“ ЕАД е изпълнен
от дружеството със закъснение. Прието е, че като претендира разликата между
наложените и действително дължимите от изпълнителя неустойки от ОПОС, а не от
изпълнителя, Община Търговище на практика е завишила неправомерно размера на
разходите, които е заявила за изплащане от управляващия орган.
Оспорващата община
твърди незаконосъобразност на обжалвания акт, поради неспазване на изискванията
за форма, издаването му при съществено нарушение на административнопроизводствени
правила и в противоречие с материалноправни
разпоредби на закона. Намира, че актът е необоснован, с вътрешнопротиворечиви и неясни мотиви, които са обусловили
погрешни правни изводи. Развива доводи за недопустимо позоваване от
ръководителя на УО на ОПОС, на фактически констатации от предходни
административни производства, по които са издадени предходни влезли в сила
административни актове, на такива в предходно съдебно решение на ВАС и на
техническа експертиза, изслушана от АСВТ по адм. дело
№ 469/ 2016 година. Сочи, че по този начин административният орган на практика
не е излага собствени мотиви, визираните актове и документи не са част от
конкретното административното производство, а в противоречие на указанията,
дадени от ВАС, от административния орган не били обсъдени конкретните
възражения на бенефициера. Счита и че голяма част от
посочените в решението правни основания за издаването му, са неотносими към
конкретния казус, като цяло мотивите са неясни и неразбираеми, което затруднява
адресата на акта в организиране на защитата му.
По същество намира за неправилни подхода
на РУО при определяне на началния момент на забавата в изпълнението по ДОП-42/
20.12.2012 г., както и изчисляването на срока на забавата в календарни дни,
считано от тази начална дата. Изтъква, че са били налице обективни причини за
същата /многократно изменение на разрешението за строеж, спиране на
изпълнението на договор за обществена поръчка, липса на промяна на срока за
изпълнение по същия, въпреки многократните промени в срока по договора за
безвъзмездна финансова помощ/, които не могат да се вменят във вина на
изпълнителя по договора за обществена поръчка. Счита, че неправилно
административният орган приравнява спирането на изпълнението по договор №
ДОП-42/ 20.12.2012 г., на спиране на строителството и преувеличава значението
на обстоятелството, че не са съставяни актове за установяване състоянието на
строежа при спиране и при продължаване на строителството, игнорирайки други
налични документи с доказателствена стойност. В тази връзка сочи
обстоятелството, че документацията и дейностите по проекта са били проверявани
от независими външни институции /Агенция за обществените поръчки, Сметна палата
и НАП/, които не са открили нередности. Изтъква и че забавата е била частична,
а не пълна по отношение на целия обект,
който се е изпълнявал на части, поради технологични причини, но поради
издаването на едно разрешение за строеж не е било възможно съставянето на
съответните констативни протоколи и приемането от контролиращия орган на части
от обекта. Оспорващата община счита и че липсва основание периодът на забавата
да бъде изчисляван в календарни дни при положение, че самото изпълнение на
строителството е уговорено в работни дни, като в крайна сметка неправилно от
РУО на ОПОС са определени дните в забава на изпълнителя по договора за
обществена поръчка, съответно неправилно е изчислена неустойката по реда на чл.
48, ал. 1, т. 1, вместо по чл. 48, ал. 1, т. 3 от този договор. Позовава се и
на влязло в сила Решение № 11/ 15.02.2017 г. на Окръжен съд – Тръговище, с който е разрешен гражданскоправен
спор между Община Търговище и „Понстройинженериг“
ЕАД във връзка с претенции относно
изпълнението на договор № ДОП-42/ 20.12.2012 г., като развива доводи за
недопустимост на пререшаването на този въпрос от административния орган или от
съда. С тези доводи от съда се иска да
отмени решението на РУО на ОПОС 2007 - 2013 г., обективирано
в Писмо изх. № 08-00-839/ 25.09.2017 г.,
в обжалваната му част, претендира присъждане на разноски съгласно представен
списък по чл. 80 от ГПК. В съдебно заседание жалбоподателят, чрез пълномощниците си по делото ***К. от АК – Благоевград и
заместник-кмет М. /с юридическо образование и правоспособност/, поддържа
жалбата с направените искания, като прави и алтернативно такова да се намали
размера на неверифицираната от РУО на ОПОС сума, при съобразяване на установените
по делото факти. Подробни аргументи за основателността на оспорването развива в
писмена защита.
Ответникът - ръководителят на управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2007–2013 г.“, чрез пълномощника си по делото *** Д./с юридическо образование и правоспособност/,оспорва жалбата като неоснователна. В хода на устните състезания и в писмена защита, развива подробни доводи за процесуална и материалноправна законосъобразност на оспорения акт. Изтъква, че уговореният срок за изпълнение по договор № ДОП-42/ 20.12.2012 г. – 01.05.2014 г. не е бил спазен от „Понстройинженериг“ ЕАД, като подписания впоследствие протокол от 15.04.2014 г. между бенефициера и изпълнителя, е непротивопоставим на трето лице, вкл. УО на ОПОС, т.е. договорът за обществена поръчка не е изменян относно срока за изпълнението му. Като цяло намира за недоказани твърденията на оспорващата община за спиране на строителството, а протоколът за спиране на действието на ДОП е съставен от страни, за които е изгоден. Счита, че общината би трябвало да положи съответните усилия и да потърси процесната сума от изпълнителя по договора за обществена поръчка като неустойка, а не да я заявява като безвъзмездна финансова помощ. Счита за неоснователни и оплакванията относно определения от РУО на ОПОС период на забава, както и че евентуално отказът от верификация трябва да касае стойността само на част от обектите по договора, като излага подробно доводи в тази насока. Моли жалбата да бъде отхвърлена, претендира присъждане на разноски за производството за юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност на разноските на оспорващата община за адвокатско възнаграждение.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Община Търговище
е страна по Договор № 58111-СО18-209/ 29.12.2008 г., за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013
г.“ по проект № 58111-18-209 „Рехабилитация на ВиК мрежите на гр. Търговище“, определени са допустимите
разходи и източниците на финансиране - Кохезионния
фонд на Европейския съюз, Държавния бюджет на Република България и собствено
участие на Община Търговище. Към посочения договор са сключени пет на брой
допълнителни споразумения, последното от които от 30.03.2016 г., вкл. за удължаване
срока на дейностите по проекта и за актуализиране на бюджета /червен класьор, сива папка/. За обект „Рехабилитация на ВиК мрежите на град Търговище“ е издадено Разрешение за
строеж № РС-01-137/ 04.07.2012 г. на главния архитект на общината /жълт
класьор, черна папка/, както и съответни строителни книжа.
В изпълнение на
ДБФП, общината е провела открита процедура по възлагане на обществена поръчка
по ЗОП /отм./, с предмет „Избор на изпълнител на строително-монтажните работи
по проект „Рехабилитация на ВиК мрежите на гр.
Търговище“ с въведени критерии за оценка - ценова оферта и техническо предложение,
включително и срок за изпълнение. След приключването на
процедурата от общината е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка с
№ Д-ОП-41/ 20.12.2012 г. с избрания за
изпълнител кандидат „Понсстройинженеринг” ЕАД
– гр. Бургас, на обща стойност 9 706 671,10 лв. без
ДДС /11 648 005,32 лв. с ДДС/, или 9 900 804,52 лв. при вземане
предвид определените 2% непредвидени разходи, като е уговорен краен срок
на изпълнение на договора и извършване на СМР /до издаване на акт обр. 15/, е 01.05.2014 г. /чл. 2, ал. 1 и ал. 4 от ДВОП/.
Въпросният краен срок е определен съобразно техническото предложение на
изпълнителя, където е посочено, че срокът за извършване на СМР на обекта, от
началната дата на изпълнението, до издаване на акт обр.
15, е 351 работни дни, но не по-късно от 01.05.2014 година. Независимо от
измененията на ДБФП, договорът за обществена поръчка не е изменян, вкл. по
отношение посочения краен срок на изпълнение. Същевременно след издаването му
Разрешение за строеж № РС-01-137/ 04.07.2012 г., е изменяно и допълвано с
четири броя заповеди по чл. 154 ЗУТ - Заповед № 3-01-694/ 26.07.2013 г.,
Заповед № 3-01-910/ 04.10.2013 г., Заповед № 3-01-952/ 18.10.2013 г. и Заповед
№ 3-01-1053 от 11.09.2015 г. /бял класьор/. Съгласно посоченото в чл. 2, ал. 3
от договора, за начална дата на изпълнение на задълженията на изпълнителя е
приета 10 дни от датата на сключване на договора. Според така уговореното, началната дата на изпълнение е 02.01.2013 г.
/десетият ден от сключване на договора е неработен, т.е. срокът изтича в първия
следващ работен ден/. Тази дата е посочена и в представения график за
изпълнение на дейностите по проекта от техническото предложение на Изпълнителя,
което се явява, неразделна част от сключения договор за изработка /извършване
на СМР/.
Съгласно съдържащите се в преписката
протоколи Образец 2а /приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3/
31.07.2003 г. на МРРБ за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, откриването на строителна
площадка и определянето на строителна линия и ниво на подобекти „Канализация SN 3-2-6 в урбанизирана територия – по ул. „Рила“ от
ул. „Митрополит Андрея“ до ул. „Г. С. Раковски“ в гр. Търговище“ и „Канализация SN 3-2-3 в урбанизирана територия – по ул. „Сава Катрафилов“ от ул. „Любен Каравелов“ до ул. „Васил Петлешков“ в гр. Търговище“, е извършено на дата 16.05.2013 г. /жълт
класьор, черна папка, бял класьор, черна папка/. Съгласно отразеното в
Констативен акт за установяване годността и приемане на строежа от 30.11.2015
г., с който е приключено строителството /обр. 15,
Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г./ и
заключението на назначената по делото техническа експертиза, за целия обект „Рехабилитация на ВиК мрежите на гр.
Търговище“, в периода от 16.05.2013 г. до 10.02.2014 г. са подписани общо 31 протокола Образец 2а за откриване на
строителна площадка. Причините за забавянето са били непредставяне на линеен
график от страна на изпълнителя, непредставяне на разрешение за депониране на
земните маси, липса на строителна линия.
На 15.04.2014 г. на основание чл. 57 от
Договор № № Д-ОП-41/ 20.12.2012 г. е съставен Протокол
спиране срока на действие на договора от датата на подписването му до
16.05.2013 г. за 148 календарни дни и от 16.05.2013 г. до 14.11.2013 г. за 189
календарни дни. Като основания за спирането срока на действие са посочени датата на издаване на Протокол 2а за
откриване на строителна площадка /16.05.2013 г./ и датата на издаване на Протокол 2а за откриване на строителна
площадка за ЛОТ 1 /14.11.2013 година/. С
протокола по чл. 57, ал 3 от ДОП от 15.04.2014 г. страните не са установили
състоянието и изпълнението на видовете СМР, като не са съставили акт за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството /образец 10,
Приложение № 10 към чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. на
МРРБ/ или акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на
строителството /образец 11, Приложение № 11 към чл. 7, ал. 3, т. 11 от същата
наредба/. Всъщност в административната преписка липсват каквито и да било
протоколи обр. 10 за установяване състоянието на
строежа при спиране на строителството. ***изготвило назначената по делото СТЕ
заявява, че не е открило такива в прегледаната документация. Сочи наличието на
една заповед за спиране на строителството във връзка с изменения по
изграждането на подобекти на ЛОТ 1, след издаването на която обаче също не е
изготвен протокол обр. 10. Впоследствие между Община
Търговище, проектанта на обекта, строителя „Понсстройинженеринг”
ЕАД и строителния надзор е съставен Констативен протокол от 07.05.2014 г., за установяване на състоянието на
строежа, като в протокола са посочени и изпълнените СМР и неизвършените такива,
към него момент. В преписката е налична и обяснителна записка без дата,
представена от ръководителя на проекта, с данни за отпаднали части за
изпълнение и пояснение на причините за отпадането. В обяснителната записка е
посочено, че за неизпълнение на сроковете по Д-ОП-42/ 20.12.2012 г., на
основание чл. 48 от договора, на „Понсстройинженеринг”
ЕАД е наложена неустойка в размер на 202 533,00 лв. без ДДС, удържана от
последното плащане на 28.12.2015 година. Отбелязано е и налагането на неустойки
на главния проектант на обект „Алконсулт“ ЕООД – гр.
София и на консултанта, осъществяващ строителен надзор „Си Ви Ем – консулт“ ООД
– гр. Търговище.
***, изготвило СТЕ дава становище, че
съобразно датата на действителното започване на СМР - 16.05.2013 г.
определеният между договарящите срок от 351 дни, увеличен с тези изтекли от
уговорената начална дата до 16.05.2013 г., следва да бъде 03.10.2014 година.
Това изчисление се потвърждава и от допълнителното заключение на назначената по
делото ССЕ. ***, изготвило СТЕ сочи, че след издаването на актовете за
откриване на строителна площадка се установява спиране на работата на 7
подобекта - Канализация SN6-9, SN 6-10, SN 6-6, Водопроводи WS 6-3-1,
WS 4-1-3-1, WS 7-1-1 и WS 3-4, като в заключението е посочен съответният брой
дни на забавяне на строителството на всеки от тези подобекти, в календарни и
работни дни. Като причина за тези спирания в заключението са посочени
извършените преработки на проекти и изменения на разрешението за строеж с
посочените по-горе заповеди по чл. 154 от ЗУТ /четири на брой/. Счита за
документално отразено /чрез вписване в заповедната книга/ пълно спиране на СМР
за 52 работни дни на три подобекта на ЛОТ 1, по същите причини. ***сочи, че
това последно коментирано спиране, е предизвикало всеобщо спиране на
изпълнението на проекта с 52 работни дни в периода от 22.08.2013 г. до
04.11.2013 г., във връзка с което е издадена и Заповед № 3-01-952/ 18.10.2013
г. по чл. 154 от ЗУТ, влязла в сила на 04.11.2013 година. За останалите
подобекти със забавено изпълнение ***заявява, че не установило конкретни
причини за забавата.
Заключението на СТЕ не се кредитира с
доверие в частта му относно пълното спиране на СМР през последно посочения
период, доколкото в окончателния доклад на дружеството, упражнявало строителен
надзор по ЗУТ са описани извършени и/или отчетени СМР в периода 22.08.2013 г. -
04.11.2013 година. Обстоятелството, че след 16.05.2013 г., вкл. в периода
посочен в констативния протокол от 15.04.2014 г. и в периода 22.08.2013 г. -
04.11.2013 г., фактически не е имало пълно спиране на СМР на обекта, се
потвърждава и от наличните в делото изготвени от бенефициера
доклади за напредък до УО и извършени разплащания, искания за средства и
доклади към тях /по-конкретно ИС № 4 от 26.11.2013 г./, издадени фактури за СМР
от „Понсстройинженеринг” ЕАД /жълт класьор/, както и
от съдържанието на наличната в преписката заповедна книга /червен класьор,
втора черна папка/. Действително, в месечния доклад за напредък за месец
ноември 2013 г. е посочено, че „Понсстройинженеринг”
ЕАД започва реално да изпълнява Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012 г. на 14.11.2013
г., поради възникнали проблеми при трасирането на обектите в ЛОТ 1 и необходимостта
да се вземат нови проектни решения по реда на чл. 154 ЗУТ. Посочено е също така
обаче, че поради невъзможността да се работи поетапно на ЛОТ 1, започват да се
изпълняват СМР по други лотове, което също забавя
строителството при изпълнението по проект „Рехабилитацията на ВиК мрежите на гр. Търговище“. Горните обстоятелства на
практика не се отричат и от жалбоподателя в настоящото производство, независимо
от възраженията срещу позоваване от ръководителя на УО на ОПОС, на фактически
констатации от предходни административни производства. Независимо от липсата на
съставени актове обр. 10 по Наредба № 3/ 2003 г. на
МРРБ, съдът кредитира експертизата в частта й, отразяваща пълното спиране на
СМР за 52 работни дни на три подобекта на ЛОТ 1, съответно приема за правилно
определени и посочените от ***количества извършени СМР по отделните подобекти
до дата 03.10.2014 година. В тази му част заключението се подкрепя от
останалите налични в делото доказателства, а само неспазването на формалните
изисквания по чл. 7, ал. 3, т. 10 и т. 11 от Наредба № 3/ 31.07.2003 г. на
МРРБ, не може да обоснове друг извод, още повече, че както подчертава самия
ответник, не се касае за спиране на СМР на целия обект.
Окончателно строителството е приключило
с подписването на Констативен акт от 30.11.2015 г. за установяване годността за
приемане на строежа - приложение №15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от
2003г. на МРРБ, с който е приета работата на изпълнителя. Последвало е
издаването на Разрешение за ползване № СТ-05-2603/ 29.12.2015 г. за обект
„Рехабилитацията на ВиК мрежите на гр. Търговище“.
В хода на изпълнението на ДБФП, на
Община Търговище са извършени проверки от външни контролни органи - Сметната
палата /окончателен одитен доклад от 05.07.2013 г./,
Агенцията за държавна финансова инспекция /окончателен доклад от 05.07.2013 г./
и Национална агенция за приходите /три проверки през 2015 г. по искания за
възстановяване на ДДС/, при които не са били установени нарушения на проведените обществени поръчки и
администрирането на ДДС. На въпроси от възложителя и изпълнителя по договора с
писма изх. № 46- 00-202/ 27.06.2014 г. и изх. № 12-00-206/ 30.09.2014 г. на
изпълнителния директор на Агенцията за обществени поръчки, са дадени
методически разяснения за възможност за изменение на договора при наличие на
предварително оповестена клауза на всички участници и настъпване на
непредвидени обстоятелства, които не са по вина на изпълнителя.
През месец януари 2016 г. от
Управляващия орган на ОП „Околна среда“ е извършена проверка на място за
изпълнението на ДБФП № 58-111-СО18-209/ 29.12.2008 г., за резултатите от която
е изготвен доклад от 15.02.2016 г., съгласуван и одобрен на 26.02.3016 г. /жълт
класьор/. Съгласно въпросния доклад, дейностите по проекта са изпълнени и за
обекта има издадено разрешение за ползване, но е установено забавено изпълнение
на СМР по договор № ДОП-42/ 20.12.2012 г., като закъснението в изпълнението е
определено на 579 календарни дни. Установено е и че при извършване на плащането
към „Понстройинженеринг” ЕАД Община Търговище е
удържала неустойка в размер на 168 777,50 лв. /обстоятелство, което също
не се оспорва от общината/. Отбелязано е, че към ИС № 13 не са приложени
документи, от които да е видно как е изчислен размерът на неустойката, нито споразумителен протокол между страните по договора за
приспадната сума. При тези данни проверяващите са посочили, че окончателно
въпросът с неустойката по ДОП-42/
20.12.2012 г. ще бъде разрешен в процеса на верификация на разходите. Община Търговище е уведомена за резултатите
от проверката на УО, чрез връчване на копие от доклада с писмо изх. №
08-00-571/ 02.03.2016 година.
При последващо
отправяне от бенефициера на Искане за средства /ИС/ №
13/ 21.01.2016 г. за окончателно плащане по проекта /жълт класьор/, с Писмо
изх. № 08-00-958/ 28.04.2016 г. на ръководителя на УО на ОПОС е отказано
изплащане разходи в размер на 2 456 787,85 лв., по Договор № Д-ОП-42/
20.12.2012 г. с изпълнител „Понсстройинженеринг” ЕАД.
От административния орган са изложени съображения за недоказаност на твърдяното
от бенефициера спиране на СМР, а забавянето на
строителните работи, е по вина на изпълнителя. В крайна сметка е прието, че
изчислената и удържана от Община Търговище неустойка в размер на
168 777,50 лв. е в по-нисък размер, от този който е следвало да бъде
изчислен по реда на чл. 48 от Договор № ДОП-42/ 20.12.2012 г., при
констатираната забава в изпълнението с 579 календарни дни, при недоказано
наличието на спирания на строителството. С тези съображения РУО на ОПОС е приел,
че като претендира разликата между наложените и действително дължимите от
изпълнителя неустойки от оперативната програма, а не от изпълнителя, Община
Търговище е завишила неправомерно размера на разходите, които е заявила за
изплащане от управляващия орган, доколкото не е проявила дължимата грижа за
изпълнението на договора. Забавата е определена от ръководителя на УО на ОПОС
на 579 дни, като за нейно начало е възприет крайният срок за изпълнение на
договора за обществена поръчка – 01.05.2014 г., който е абсолютно определен, а
като край на забавата - моментът на приемане на строежа с издаването на Акт обр. 15 - 30.11.2015 г.
/погрешно посочен в акта като 30.11.2016 година/.
Община Търговище е възразила срещу
отказа първоначално по административен, а след това и по съдебен ред, като с
Решение № 10639/ 25.08.2017 г. по адм. дело № 5524/
2017 г. на ВАС, е отменено решението по адм. дело №
469/ 2016 г. на ВТАС и е отменен като процесуално незаконосъобразен отказа на
ръководителя на УО на ОПОС за верификация на разходи. Преписката е върната на
административния орган за ново произнасяне, като в резултат е издадено Писмо
изх. № 08-00-839/ 25.09.2017 г. на ръководителя на УО на ОПОС. Със същото
отново е отказано възстановяването на неверифицирани разходи по ИС № 13 в
размер на 2 456 787,85 лв., по Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012г. с
изпълнител „Понсстройинженеринг” ЕАД, а освен това и
на 43 510,90 лв. по същия договор, поради наложена финансова корекция в
размер на 5% (т. II) и
4 392,82 лв. по Договор № Д-ОП-29/ 29.09.2012 г., поради наложена
финансова корекция в размер на 10% (т. III
от писмото).
Писмо изх. № 08-00-839/ 25.09.2017 г. на
РУО на ОПОС е връчено на адресата му на 26.09.2017 г., жалбата срещу него пред
АСВТ е подадена чрез МОСВ, по пощата на дата 10.10.2017
г. /л. 187 от адм. дело № 790 от 2017 г. на АСВТ/. За
разглеждането на жалбата е образувано адм. дело №
790/ 2017 г. по описа на Административен съд – Велико Търново. С определение от
07.12.2017 г. по посоченото дело е оставена без разглеждане жалбата в частта и
по т. II и т. III от писмото,
поради нейното оттегляне е прекратено производството по делото в тази му част,
като предмет на разглеждане по него е останала само частта от Писмо изх. №
08-00-839/ 25.09.2017 г. на РУО на ОПОС, касаеща
отказа за верифициране на разходи в
размер на 2 456 787,85 лв. по Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012 година. С
Решение № 285/ 02.07.2018 г., по адм. дело № 790/
2017 г. по описа на Административен съд – Велико Търново е отхвърлена жалбата
на Община Търговище срещу цитирания акт на ръководителя на УО на ОПОС. С
Решение № 11360/ 24.07.2019 г. по адм. дело № 11073/
2018 г. на Върховен административен съд, е отменено Решение № 285/ 02.07.2018
г., по адм. д. № 790/ 2017 г. на АСВТ, като делото е
върнато на същия съд, за ново разглеждане от друг състав с указания да се
изследва въпросът за кои конкретни подобекти е забавата в изпълнението на
Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012 г. и дали издадените четири броя заповеди за
изменение на разрешението за строеж касаят тези обекти, като положителен
отговор на последния въпрос би означавал наличието на причинна връзка между изменнията и забавата при изпълнението на СМР за тези
подобекти.
В хода на настоящото производство бяха
приобщени като доказателства документите, съдържащи се в адм.
д. № 790/ 2017 г. на АСВТ и адм. дело № 11073/ 2018
г. на ВАС, вкл. административната преписка и допълнително ангажираните от
жалбоподателя писмени доказателства /част от строителната документация на обект
„Рехабилитация на ВиК мрежите на гр.
Търговище“/, както и приложените
към адм. д. № 790/ 2017 г. на АСВТ, адм.дело № 469/ 2016г. по описа на същия съд и адм. дело № 5524/ 2017г. на ВАС. Извън тях от жалбоподателя
са представени Решение № 11/ 15.02.2017 г. по търг. дело № 91 / 2016 г. на
Окръжен съд - Търговище, Решение № 192/
16.10,2017 г. по т. д. № 188/ 2017 г. на Варненския апелативен съд,
споразумение между „Ем Джи строй груп“ ЕООД – гр.
Ботевград и Община Търговище, както и доказателства за платено адвокатско
възнаграждение. Назначени са техническа и счетоводни /основна и допълнителна/
експертизи, с поставени задачи, съобразно заявените от страните въпроси. След
изслушването им заключенията на същите са приети по делото и се ценят ведно с
останалите събрани доказателства.
Извън коментираните по-горе констатации
и изводи на СТЕ относно действителния момент на започване на строителните
работи по Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012 г., периодите на последващото
частично спиране на строителството и причините за това, ***е посочило и последващите преработки на инвестиционния проект и
изменения на разрешението за строеж, и е представило в табличен вид конкретните
параметри на изпълнените СМР след 03.10.2014 г., съответно неизпълнението на
задълженията на строителя по проекта за „Рехабилитация на ВиК
мрежите в гр. Търговище“ /приложенията към заключението/. Съгласно
заключението, при останалите промени на разрешението за строеж и работния
проект, извън тези, одобрени със Заповед №3-01-952/18.10.2013 г. не е имало
цялостно спиране на СМР, като са извършвани такива в незасегнатите от
измененията участъци на града. ***е отразило, че Разрешение за строеж №
РС-01-137/ 04.07.2012 г. е издадено за един обект „Рехабилитация на
водоснабдителната и канализационна мрежи на гр. Търговище“, определен като
втора категория, при което в съответствие с разпоредбите на чл. 3 от Наредба №
2/ 31.07.2003 г. на МРРБ, не е могло да бъде съставен констативен акт обр. 15 за част от строежа, съответно да се извърши
приемане на част от обекта от Държавна приемателна комисия, нито въвеждането му
в експлоатация. Същевременно е посочило, че е обективно невъзможно да се
извърши рехабилитацията на ВиК мрежите на гр.
Търговище едновременно по всички улици, доколкото това предполага да се
преустанови захранването с вода към потребителите, освен това би изисквало
сериозен кадрови и технически ресурс, а също и извършване на съответната
временна организация на движението на МПС. Съобразно това, в представените от
изпълнителя графици за работа е било предвидено изграждането на обекта да се изпълни
на отделни етапи, именовани като ЛОТ 1, ЛАТ 2, ЛОТ 3,
ЛОТ 4 и ЛОТ 5, а в договора за строителство е уточнено, че всеки следващ етап
започва да се изпълнява след завършване на предходния. По-късно е извършена
актуализация на линейния график от 18.10.2013 г., като е предвидено
изпълнението да започне от ЛОТ 5 и след него последователно да се изпълнят от
ЛОТ 1 до ЛОТ 4. След тази актуализация е било предвидено при забавяне в
изпълнението на даден участък се разместват графиците и за другите участъци.
Поради извършването на СМР в множество трасета по едно и също време, ***не се
ангажира с категорично становище как се е отразило забавянето на отделни
участъци върху цялостното изпълнение на обекта. При липсата на данни за друго,
експертизата счита, че механизацията и
персонала на обекта са осигурени изцяло от изпълнителя „Понсстройинженеринг”
ЕАД. ***сочи и че съставената документация при извършване на СМР не е пълна,
напр. не са съставяни протоколи обр. 10, вкл. при
спиране на работата поради лоши метеорологични условия. Заключението на СТЕ се
кредитира от съда като кореспондиращо с останалите доказателства по делото, с
изключение на коментираната по-горе част за цялостното спиране на работите в
обекта за 52
работни дни в периода
от 22.08.2013 г. до 04.11.2013 година. Математически точни са и изчисленията,
извършени от ССЕ, съобразно зададените във варианти задачи на експертизата.
При така установеното от фактическа
страна, съдът прави следните изводи.
Жалбата на Община Търговище, в неоттеглената
й част, е подадена срещу подлежащ на оспорване по реда на АПК акт. Писмо изх. №
08-00-839/ 25.09.2017 г. на РУО на ОПОС, е издадено при действието на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ бр. 101 от 22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г./
и като цяло процедурата по верифициране на заявените разходи с Искане за
средства № 13/21.01.2016 г. за окончателно плащане по проекта, се е развила при
действието на този закон. С обективираното в писмото
едностранно властническо волеизявление е разрешен по окончателен начин въпросът
за верификацията на разходите по Искане за средства № 13/21.01.2016 г. за
окончателно плащане по проект, съфинансиран от ОПОС,
т.е. същото има характеристиките на индивидуален административен акт, в случая
с неблагоприятни за адресата му правни последици. Съобразно това към момента на
подаване на жалбата въпросното волеизявление е подлежало на оспорване общата
разпоредба на чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, а към настоящия момент оспорването на
този вид волеизявления на РУО по реда на АПК е нарочно уреден с чл. 64, ал. 4, вр. с ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Подробни съображения относно
приложимия ред за оспорване на акта и компетентния да го разгледа като първа
инстанция съд са изложени в постановеното при първоначалното разглеждане на
делото Решение № 285/ 02.07.2018 г., по адм. дело №
790/ 2017 г. на АСВТ, те се споделят от настоящия състав и не е необходимо да
бъдат преповтаряни. Оспорването е извършено от лице с надлежна процесуална
легитимация, чрез представляващия го по закон /чл. 44, ал. 1, т. 15 от ЗМСМА/,
в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 27, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. От външна страна жалбата отговаря на изискванията на чл. 150 и чл.
151 от АПК, поради което е допустима за разглеждане по същество. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
При извършената
на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният оспореният
акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ,
управляващият орган извършва верифициране на разходите въз основа на проверка
на документите, представени към искането за плащане, и на проверки на място,
когато това е приложимо, респ. той е оправомощеният
за произнасяне при тези проверки орган, вкл. на отказ по искането за плащане.
Това правомощие на РУО към момента е изрично законово регламентирано в съгласно
чл. 64, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, съгласно която норма извън случаите по ал. 1
/непредставяне на документи или разяснения, или започната процедура по
администриране на нередност, бел. моя/, ръководителят на управляващия орган
издава отказ за верификация на разходите, включени в искане за плащане, за
които не е потвърдена допустимост. С разпоредбата на чл. 40, ал. 2, т. 12 от
действащия към момента на издаване на оспорения акт Устройствен
правилник на МОСВ /приет с ПМС № 274 от 20.11.2009 г., обн.
ДВ бр. 94 от 27.11.2009 г., отм. бр. 80 от 6.10.2017 г., в сила от 1.10.2017
г./, на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ е вменено да
изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“
за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове, вкл. да верифицира
извършените разходи от бенефициента – действително извършени и в съответствие с
правилата на Общността и на страната. Оспореното волеизявление в Писмо изх. №
08-00-839/ 25.09.2017 г. на РУО на ОПОС, е на Ц.Д. – главен директор на Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, оправомощена
на основание чл. 5, ал. 2 от УД на МОСВ /отм./, да изпълнява функциите на
ръководител на управляващия орган на ОП „Околна среда 2007-2013 г.“, съгласно
Заповед № РД-ОП-64/ 05.07.2017 г. на министъра на околната среда и водите /л.
165 от адм. д. № 790 от 2017 г. на АСВТ/.
Оспорваното волеизявление е издадено в
писмена форма, съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК, като съдържа
изложение на фактическите и правни основания за издаването му. Основателни са
оплакванията на жалбоподателя, липсва наименование на административния акт, но
доктрината и съдебната практика поначало не определят нарушението на чл. 59,
ал. 2, т. 2 от АПК като обуславящо незаконосъобразност, обратно отдават
приоритет на съдържанието на акта при определяне на неговия характер. Вярно е и соченото от оспорващата община, че
в Писмо изх. № 08-00-839/ 25.09.2017 г. на РУО на ОПОС съществува известна
хаотичност при структуриране на изложението, вкл. не са строго отграничени мотивната и диспозитивната част на акта. Извършено е и позоваване на
фактически констатации и мотиви в съдебните решения по адм.
дело № 469/ 2016 г. на ВТАС и адм. дело № 5524/ 2017
г. на ВАС, без да се сочи че те се възприемат като собствени и без да се
съобрази, че мотивите на съдебните актове поначало нямат обвързваща сила.
Същевременно обаче административният орган е изложил и собствени мотиви,
коментирайки събраните в хода на административното производство доказателства и
приетите за установени въз основа на тях обстоятелства, и формирайки
съответните правни изводи. Като правно основание са посочени множество норми от
националното законодателство (ЗУСЕСИФ, ЗОП, ЗУТ, ЗЗД и Постановление № 249 на
Министерският съвет от 17.10.2007 г.), както и от общностното
такова (Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета), в голямата
си част относими към разглеждания въпрос. Предвид последното, посочването на
тези правни основания не би могло да доведе до затрудняване защитата на
адресата на волеизявлението, а доколко изложените фактически основания и правни
изводи съответстват на приложимите разпоредби на закона, е въпрос на материална
законосъобразност на оспорения акт.
Не се установявява
при постановяването на оспорения отказ да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила. В хода на процедурата
са спазени относимите разпоредби на чл. 62 и чл. 63
от ЗУСЕСИФ, при съобразяване на обстоятелството, че съгласно указанията в
Решение № 10639/ 25.08.2017 г. по адм. дело № 5524/
2017 г. на ВАС, фактологията по спора е била изяснена
още при постановяването от РУО на първоначални отказ за верификация.
По отношение съответствието на
оспорвания акт с материалноправните разпоредби на
закона.
Като правно основание за извършения отказ РУО на ОПОС е посочил нормите на чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 10 от Постановление № 249 на Министерският съвет от 17.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма „Околна среда“ 2007 - 2013 г., съфинансирана от Кохезионния фонд и Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз /обн. ДВ бр. 86 от 26.10.2007 г., в сила от (Обн., ДВ, бр. 86 от 26.10.2007 г., в сила от 1.01.2007 г.), приложимо на основание § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 45 от ЗОП /отм./, респ. чл. 120 от ЗОП, и чл. 8, чл. 63, чл. 79 и чл. 92 от ЗЗД, вр. с чл. 3, ал. 1 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/, 30 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година. Предвид изложените от административния орган факти и мотивировката на извършения отказ, съдът намира за относими разпоредбите на чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 10 от Постановление № 249 на Министерският съвет от 17.10.2007 година. Съгласно уредбата, дадена в чл. 56, ал. 1 и чл. 55, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа /от фондовете на ЕС/, под формата на безвъзмездна финансова помощ или възстановима помощ, се предоставя и може да се използва за финансиране на разходи, които са допустими съгласно приложимото за програмния период право на Европейския съюз, разпоредбите на този раздел, актовете по неговото прилагане и други относими норми на българското законодателство. В чл. 57 от ЗУСЕСИФ са разписани комулативно необходимите изисквания за да бъдат определени дадени разходи като допустими за подпомагане. Конкретно соченото от РУО изискване по чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ е тези разходи да са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Аналогична по смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ПМС № 249/ 17.10.2007 г. /действаща правна уредба към момента на сключване и изпълнение на ДБФП № 58111-С018-209 от 29.12.2008 г. и подлежаща на съобразяване съгласно § 8 от ПЗР на ЗУСЕСИФ/, съгласно която разходите по ОПОС се считат за допустими, когато отговарят условието да са законосъобразни. Второто, сочено като неспазено изискване е това на чл. 2, ал. 1, т. 10 от ПМС № 249/ 17.10.2007 г. – разходите да са извършени в съответствие с принципите за добро финансово управление, определени в чл. 27 и чл. 28 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 г. относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, изменен с Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 1995/2006 на Съвета от 13 декември 2006 г. за изменение на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 1605/2002 относно Финансовия регламент, приложим към общия бюджет на Европейските общности. Цитираните норми на общностното право въвеждат изискване използването на средства от фондовете за подпомагане да се извършва при спазване принципите за икономичност, ефикасност и ефективност, при надлежна обосновка и гаранции за контрол. След отмяната на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 1605/2002 на Съвета те намират своя аналог в разпоредбите на чл. 30 и чл. 31 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент 966/2012). Доколкото в конкретния случай съфинансирането на проекта е извършено със средства от Кохезионния фонд на ЕС, като приложими могат да се разглеждат и разпоредбите на чл. 56 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, вр. с чл. 152, т. 1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, чиито специфични изисквания за допустимост обаче не се твърди да са нарушени при извършване на процесния разход. От ответника не се твърди неспазване и на някое от останалите изисквания по чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, респ. чл. 2, ал. 1 от ПМС № 249/ 17.10.2007 г., като от наличната в делото документация се установява, че посочените в ИС № 13/21.01.2016 г. разходи за СМР са били заложени в ДБФП и действително извършени за дейности по одобрен проект, в периода до 31.12.2015 година. Същите са надлежно документирани, отчетени по съобразно план графика на проекта, след завършване и приемане на обекта, отразени са в счетоводната отчетност на бенефициера и за тях е създадена надеждна одитна следа.
Съобразно посочената по-горе нормативна уредба и фактическата обосновка на отказа, спорни по делото се явяват въпросите дали заявените за верифиация разходи са законосъобразни и дали са извършени при спазване на принципите за добро управление, заложени в цитираните разпоредби на общностното право. В случая липсват констатации на УО за допуснати и несанкционирани нарушения на националното или общностното законодателство във връзка с възлагането и изпълнението на строителството, за което са извършени разходи, вкл. и относно качеството на изпълненото. При това положение спорните въпроси се свеждат до това дали от изпълнителя са спазени клаузите на Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012 г., с което да се обоснове законосъобразността на разходите, и ако не - дали от възложителя са предприети адекватни мерки в изпълнение на задължението да управлява предоставения от фондовете на ЕС финансов ресурс при спазване на принципите за икономичност, ефикасност и ефективност.
По първия въпрос, касаещ изпълнението на Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012 г. в
определения между страните срок - 351 работни дни /считано от началната дата на
изпълнението/, но не по-късно от 01.05.2014 година. Настоящият съдебен състав
не споделя становището на административния орган, че крайният срок за
изпълнение е абсолютно определен като дата, тъй като такова тълкуване не
съответства на разпоредбите на чл. 20 от ЗЗД. При прочит на чл. 2, ал. 1, ал. 3
и ал. 4 от договора, както и на чл. 7 от техническото предложение на
изпълнителя /бял класьор, червена папка, л. 41/, към което изрично препраща чл.
2, ал. 4 от договора, се установява, че коментираната крайна дата за изпълнение
е съобразена както с началната дата на същото, така и с посочения от
изпълнителя необходим срок за извършване на възложените СМР, в работни дни.
Въпреки недотам прецизните формулировки в договорните клаузи, съдът намира, че именно това е била
действителната обща воля на договарящите, като макар и косвено този извод се
подкрепя и от последващите им действия и съставени
документи, вкл. и съставянето и подписването на протокола от 15.04.2014 година.
Вярно е, че последният няма обвързваща административния орган и съда
доказателствена стойност, но изготвянето му и неговото съдържание несъмнено
указват смисъла на приетата между страните договорка, а именно че определеният
между тях срок започва да тече от действителната начална дата на започване на
изпълнението. Следва да се отбележи и че независимо от първоначалното забавяне
на това започване, въпреки направените изменения в ДБФП, и дадени от УО
указания в тази насока, Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012 г. не е бил изменен
относно неговия срок. Това е още една индикация за действителния смисъл на
договореното между възложителя и изпълнителя, съобразно което те явно не са
считали такова изменение относно срока за изпълнение за безусловно необходимо,
предвид началната дата от която същият започва да тече. Тъй като в конкретния
случай става въпрос за строителство и съгласно изричната разпоредба на чл. 157,
ал. 1 от ЗУТ, началната дата на изпълнението е 16.05.2013 г. – датата на която
са съставени първите протоколи Образец 2а по чл. 7, ал. 3 ,т. 2 от Наредба № 3/
31.07.2003 г. на МРРБ. Независимо от твърденията на административния орган, от
наличните в административната преписка документи, вкл. периодични доклади за
напредък, не се установява извършването от изпълнителя на някакви работи по
обекта преди посочената дата, в този смисъл е и заключението на СТЕ.
Настоящият
състав намира за основателни и възраженията на бенефициера,
за наличието на независещи от изпълнителя обективни причини, препятстващи
започването на изпълнението на СМР преди посочената дата. В тази връзка следва
да се съобразят разпоредбите на чл. 157, ал. 2 от ЗУТ и чл. 7, ал. 3, т. 2, б.
„а“ и „б“ от Наредба № 3/ 31.07.2003 г. на МРРБ, както съдържанието на
приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от същата наредба. Цитираните текстове от
закона и наредбата в приложимите им редакции определят, че протоколите за
откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво се
съставят от лицето упражняващо строителен надзор, т.е. субект различен от
възложителя и изпълнителя, имащ контролни функции относно законосъобраното
започване на строителството и чиито предписания и заповеди са задължителни за
строителя и възложителя /чл. 168, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 от ЗУТ/. Освен това
съставянето на протокола изисква присъствието на служител, осъществяващ
административен контрол върху строителството по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ и на
представител на възложителя. От друга страна, видно от съдържанието на
наличните в делото протоколи обр. 2а, както и на
други съдържащи се в преписката документи /окончателния доклад на дружеството,
упражнявало строителен надзор, констативния протокол от 15.04.2014 г./, датите
на издаване на разрешения за депониране на земни маси при сроителството,
за изкореняване /отсичане/ на съществуващи дървета и др., предхождат
непосредствено датата на съставяне на съответните протоколи за откриване на
строителна площадка. При така посоченото, доказано е ненавременното издаване от
трети лица на документи, необходими за започването на строителството, което от
своя страна е обусловило и закъснялото съставяне от лицето упражняващо
строителен надзор на протоколите обр. 2а,
същевременно забавяйки и изготвянето на линеен график от строителя. Липсват
доказателства или твърдения коментираните забавяния да са настъпили по вина на
строителя, като същевременно по своя характер същите представляват
обстоятелства, обективно препятстващи започването на изпълнението на СМР. Съобразно
горното, съдът намира за обоснована тезата на жалбоподателя, за наличието на
обективни причини забавили започването на изпълнението по Договор № Д-ОП-42 от
20.12.2012 г. и отнасящи началото на това изпълнение към дата 16.05.2013
година. Предвид коментираните по-горе клаузи на договора за строителство, това
е и началната дата на определения между страните срок за неговото изпълнение от
351 дни, съответно крайната дата на този срок за изпълнение е 03.10.2014 г.
/посочена и в пресмятанията на СТЕ и ССЕ/. Не е съществувала необходимост от
изменение на договора съобразно периода преди действителното започване на
изпълнението, тъй като въпросният период не е включен в договорения срок за
изпълнение. Респективно липсвало е и основание за спиране на строителството за
посочения период, вкл. за издаването на актове обр.
10 по Наредба № 3/ 2003 г. на МРРБ, а също и за съставянето на протокола от
15.04.2014 г. за спиране срока на действие на договора, в съответната му част.
В
тази връзка следва да се има предвид че срокът на изпълнение, като част от
поетото от изпълнителя по ЗОП задължение, е посочен в неговото техническо
предложение при участието в процедура по
обществена поръчка. Същият, като
елемент от предложението, е повлиял за определянето на „Понсстройинженеринг” ЕАД като кандидат, спечелил процедурата по
обществената поръчка. Съобразно това и по арг. от чл.
43, ал. 1 и ал. 2, т. 1, б. „а“ от ЗОП /отм./ и т. 22 от Приложението към чл.
6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните
потоци“, такова изменение не е допустимо. Ето защо, независимо от даваните от
УО указания, едно последващо
необосновано изменение на първоначално определения срок за изпълнение на СМР,
би представлявало основание за определяне на финансова корекция по реда на чл.
73 от ЗУСЕСИФ, с показател на корекцията
25 на сто от стойността на договора.
По
втория спорен въпрос - дали е имало спиране на изпълнението на Договор №
Д-ОП-42/ 20.12.2012 г. за 189 календарни дни, на основание чл. 57, ал. 3 от
същия договор, за периода от 16.05.2013 г. до 14.11.2013 година. Обратно на
възприетото от административния орган, съдът намира, че извършените изменения в
Разрешение за строеж № РС-01-137/ 04.07.2012 г. на главния архитект на Община
Търговище, извършени със Заповед № 3-01-694/ 26.07.2013 г., Заповед № 3-01-910/
04.10.2013 г., Заповед № 3-01-952/ 18.10.2013 г. и Заповед № 3-01-1053/
11.09.2015 г., съпътствани със съответните одобрени изменения на работните
проекти, поначало попадат в категорията обстоятелства, които могат да обосноват
спирането на строителството по причини независещи от изпълнителя, като
основанията за този извод се съдържат в разпоредбата на чл. 154, ал. 5 от ЗУТ.
Независимо от това обаче, в конкретния случай такова спиране на изпълнението на
СМР за целия обект не се установява нито от нарочно съставени актове обр. 10 и обр. 11 по Наредба № 3/
31.07.2003 г. на МРРБ, нито от останалите съдържащи се в делото документи.
Предвид датата на съставянето му, констативният протокол от 15.04.2014 г.,
подписан 11 месеца след началото и пет месеца след края на твърдяното спиране
на СМР, не може да съставлява формално основание за такова спиране. От друга
страна, доколкото се установява извършването на СМР през посочения в него
период на различни подобекти от проекта, липсвало е и договореното между
страните фактическо основание за спиране, което да бъде отразено в един макар и
по-късно създаден документ. По съображенията изложени в частта, касаеща фактите, съдът приема, че не е установено и пълното
спиране на изпълнението на СМР в сочения от техническата експертиза период от
22.08.2013 г. до 04.11.2013 година. Съгласно СТЕ, изброените по-горе заповеди
по чл. 154 от ЗУТ са касаели пряко изграждането на 7 подобекта, като Заповед №
3-01-952/ 18.10.2013 г. е обусловила спирането на строителството в три от тях -
Водопровод WS 10А,
WS 7-1-1А и
Канализация SN 6-9
/съгласно вписаното в заповедната книга на обекта/. Предвид спецификата на
конкретния проект и липсата на спиране на СМР на останалите подобекти,
издаването на последно цитираната заповед /както и на останалите три такива по
чл. 154 от ЗУТ/, не е представлявало основание за спиране на изпълнението по
смисъла на чл. 57 от Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012 година. В тази връзка
неоснователно е и позоваването от жалбоподателя на Решение № 11/ 15.02.2017 г.
по търг. дело № 91 / 2016 г. на ОС – Търговище, оставено в сила с Решение №
192/ 16.10,2017 г. по т. д. № 188/ 2017
г. на Варненски апелативен съд. Констатациите в мотивната
част на посоченото решение не обвързват настоящия съд, а и страните в него
производство са били различни от тези в настоящото, като предвид характера на
разгледания от гражданския съд спор, с решението не е формирана сила на пресъдено нещо по отношение РУО на ОПОС.
Съдът
приема за доказано посредством СТЕ, че пълното спиране на СМР за 52 работни дни
на тези три подобекта на ЛОТ 1 е предизвикало забавяне на изпълнението на целия
проект, съответно приемането и въвеждането в експлоатация на същия. Такова
забавяне е и логично предвид факта, че става въпрос за един строителен обект
/съгласно чл. 1, ал. 1 от договора за строителство и разрешението за строеж/,
разпоредбите на чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3/ 2003 г. на МРРБ, на чл. 13
и чл. 14, т. 2 от Наредба № 2/ 31.07.2003
г. на МРРБ, а не на последно място и тези на Глава четиринадесета от Наредба №
РД-02-20-8/ 17.05.2013 г. на МРРБ, изискващи извършването на задължително
обследване на новоизградени канализации в тяхната цялост,
преди въвеждането им в експлоатация. Въпросното забавяне на строителството
поради непредвидени обстоятелства /изменението на проектите и разрешението за
строеж е от тази категория/, обаче представлява основание по чл. 43, ал. 1 и
ал. 2, т. 1, б. „а“ от ЗОП /отм./ за изменение на Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012
г. относно неговия срок, а не за прилагане на чл. 57, ал. 3 от този договор.
Както се посочи, от възложителя и изпълнителя не е предприето такова изменение
на договора за строителство, независимо от обективно съществуващите основания
за това. Като краен извод съдът намира, че не са били налице причини за спиране
на изпълнението на СМР за периода от 16.05.2013 г. до 14.11.2013 г. и че такова
спиране за обект „Рехабилитация на водоснабдителната и канализационна мрежи на
гр. Търговище“ фактически не е извършвано, вкл. чрез съставяне на предвидените
актове. Респективно липсва соченото от жалбоподателя основание за удължаване
срока на договора със 189 календарни дни, попадащи в този период, съгласно Констативен
протокол от 15.04.2014 година. В съответствие с клаузите на чл. 48 от договора
за строителство и принципите за добро финансово управление, определени в чл. 30
от Регламент № 966/ 2012 г., забавата през посочения период е следвала да бъде
взета предвид от Община Търговище при определяне размера на дължимата от
изпълнителя неустойка. Предвид факта, че това не е било сторено, са налице
сочените от ответника основания по чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, т. 1
и т. 10 от ПМС № 249/ 2007 г. за отказ на верификация на разходи.
По третия спорен въпрос – съдът намира
за основателни доводите, че неустойката следва да се начисли само върху
стойността на част от обектите по договора. Вярно е, че съгласно чл. 1, ал. 1
от Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012 г. и Разрешение за строеж № РС-01-137/
04.07.2012 г., става въпрос за един обект на строителство, макар и технологично
разделен на множество подобекти. Независимо от това, в изрична клауза на чл.
48, ал. 3 от договора, е предвидена неустойка за забавено изпълнение при забава
по отношение само на част от обектите по договора. Този изричен текст, тълкуван
съвкупно с чл.1, ал. 1 от договора, дава основание да се приеме, че страните са
имали предвид забавяне, касаещо именно отделни
подобекти, защото иначе съществуването му би било напълно безсмислено /не би
имало никакво навременно изпълнение преди въвеждане в експлоатация на целия
обект/. Съгласно заключенията на СТЕ и СИЕ, които се кредитират в тези им
части, към дата 03.10.2014 г., която съдът приема за действителния краен срок
на договора, е налице забава при строителството само на част от обектите, върху
чиято стойност е следвало да бъде определен размера на неустойката.
На последно място настоящият споделя
доводите на жалбоподателя, че при определяне продължителността на забавата,
съответно при изчисляване от възложителя размера на неустойката по реда на чл.
48 от Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012 г., е следвало да бъдат взети предвид
работните дни, през които изпълнителят е бил в забава. Безспорно, това не е изрично
отбелязано в посочения текст, който гласи, че неустойката за забава се
изчислява за „всеки просрочен ден“. Същевременно, срокът за изпълнение е
уговорен в работни дни и това не може да бъде възприето като изолирана клауза,
доколкото именно в тези времеви периоди строителят може да изпълнява при
предложените и договорени с възложителя
финансови условия, и без да нарушава разпоредбите на трудовото законодателство.
Съответно размерът на понесените от възложителя вреди от забавата, е в
зависимост от броя на работните дни през които строителят би могъл действително
да изпълнява и обективно това не би могъл да е соченият от РУО размер. Предвид
договарящите субекти, целите на процесното строителство и източниците на
финансирането му, настоящият състав счита, че уговорената неустойка има
обезпечителен и обезщетителен характер, но не и
санкционен такъв. Последното се потвърждава и от факта, че размерът на
определената от Община Търговище неустойка /удържана при последното плащане
към „Понсстройинженеринг” ЕАД/, е изчислен на база
броя работни дни, за които възложителят е приел, че изпълнителят е в забава
/съгласно възпроизведения в решението по търг. дело № 91 / 2016 г. на ОС –
Търговище отговор на искова молба/, тоест целено е обезщетяване на действително
понесени вреди. Съобразно горното, не може да бъде възприето становището на
ответника в настоящото производство, че размерът на дължимата по договора
неустойка следва да се бъде определен на база календарните дни с които е било
забавено изпълнението. В крайна сметка става въпрос за договорна клауза, която
не разкрива противоречие на закона и добрите нрави, и чието точно изпълнение би
било съответно на установените в общностното
законодателство принципи за икономично, ефикасност и ефективно финансово
управление на публичния ресурс. Обратно, предложеното от РУО на ОПОС тълкуване
на въпросната клауза на практика не държи сметка за посочените принципи, а като
резултат единствено би ощетило бюджета на възложителя, чрез отказ за
верификация на разходи, които са допустими по смисъла на чл. 57, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 1 от ПМС № 249/ 17.10.2007 година.
Съобразно всичко изложено по-горе,
настоящият съдебен състав намира, че е налице забавено изпълнение от страна на
„Понсстройинженеринг” ЕАД по Договор № Д-ОП-42/ 20.12.2012
г. с Община Търговище. Забавата, съобразно крайната договорена дата, на която е
следвало да приключи изпълнението /03.10.2014 г./ и действителната такава
/30.11.2015 г./, е с продължителност 423 календарни дни или 291 работни дни.
Същата е по вина на изпълнителя и представлява основание за ангажиране на
неговата договорна отговорност, чрез заплащане на неустойка, чийто размер
според установените от назначените експертизи видове и стойности на
неизпълнените към договорената крайна дата работи, и изчисленията на СИЕ, е
следвало да бъде 961 979,07 лева. Тъй като възложителят Община Търговище не е
начислил въпросната неустойка в пълен размер и съответно не я е удържал от
последното плащане, извършените от него разходи
по ОПОС в размера над 168
777,50 лв. до 961 979,07 лв., се явяват незаконосъобразни и не са извършени в съответствие с принципите за добро
финансово управление. Съобразно това и на основание чл. чл. 57, ал. 1,
т. 4 от ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 10 от
Постановление № 249 на Министерският съвет от 17.10.2007 г., същите правилно не
са били верифицирани от управляващия орган на програмата. Жалбата в тази й част
е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
Незаконосъобразен
и отказът на РУО на ОПОС да бъдат верифицирани останалите разходи по Искане за
средства № 13/ 21.01.2016 г. за окончателно плащане, в размер над
793 201,57 лв. /като разлика между действително дължимата и начислената
неустойка, доколкото сумата 168 777,50 лв. не е включена в искането/, до 2 456 787,85 лева. Тези разходи не попадат под посочените
по-горе нормативни хипотези, а не се твърди и не е установено, че не отговарят
на някое от останалите изисквания за допустимост, поради което въпросният отказ
следва да бъде отменен.
При този изход на
спора и заявените искания, на основание чл. 143 и чл. 226, ал. 3 от АПК, и чл.
2, ал. 4 от Наредба № 1/ 2004 г за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, административният орган следва да бъде осъден да заплати на
жалбоподателя разноски, съобразно представените доказателства за извършването
на такива за трите досегашни инстанции - депозити за съдебни експертизи – общо
2 250,00 лв., заплатени възнаграждения за един адвокат в размер общо на
57 760,00 лв. /доказателства на л. 31 от адм. д.
№ 790 от 2017 г. на АСВТ, л. 33, л. 55 и л. 56 от адм.
д. № 11073 от 2018 г. на ВАС и л. 292 – 297 от настоящото дело/, и защитения
материален интерес. Или на жалбоподателя следва да се присъдят разноски в
размер на 40 635,10 лева.
Съобразно
отхвърления размер на жалбата и разпоредбите на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, на ответника следва да се определи юрисконсултско възнаграждение за три инстанции, в
размер общо на 900,00 лева.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отменя
по жалба на Община
Търговище с ЕИК *********, административен адрес гр. Търговище, пл.
„Свобода“, решение за отказ от верификация, обективирано
в т. I от Писмо изх. № 08-00-839/ 25.09.2017 г. на
ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда
2007–2013 г.“, в частта му с която във връзка с Искане за средства № 13/
21.01.2016 г. за окончателно плащане по проект № 58111-18-209 „Рехабилитация на
ВиК мрежите на гр. Търговище“, финансиран на
основание ДБФП № 58111-С018-209/ 29.12.2008 г. по ОПОС 2007 – 2013 г., е
извършен отказ за верификация на средства, в размера над 793 201,57 лв. до
2 456 787,85 лева.
Отхвърля
жалбата
на Община Търговище с ЕИК *********,
срещу решение за отказ от верификация, обективирано
в т. I от Писмо изх. № 08-00-839/ 25.09.2017 г. на
ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда
2007–2013 г.“, в останалата й част, касаеща отказана
верификация на разходи по Искане за средства № 13/ 21.01.2016 г. за окончателно
плащане, в размер на 793 201,57 лева.
Осъжда Министерството на околната среда
и водите
с адрес гр.
София, бул. „Мария Луиза“ № 22, да заплати на Община Търговище с ЕИК *********, административен адрес гр. Търговище,
пл. „Свобода“, разноски по делото в размер на 40 635,10 лв. /четиридесет хиляди
шестстотин тридесет и пет лева и десет стотинки/.
Осъжда Община
Търговище с ЕИК *********, административен адрес гр. Търговище, пл. „Свобода“, да
заплати на Министерството
на околната среда и водите с адрес гр. София, бул. „Мария Луиза“ № 22, разноски по
делото в размер на 900,00 /девенстотин/ лева.
Решението подлежи
на обжалване пред Върховен административен съд, в четиринадесетдневен срок от
съобщението до страните.
Решението да
се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен съдия: