О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 281
гр. Шумен,
08.05.2019г.
Шуменски
окръжен съд, в закрито заседание на осми май, през две хиляди и деветнадесета година, в
състав:
Председател:
Лидия Томова
Членове:1.Зара Иванова
2.Н.Цветанкова
като разгледа
докладваното от окръжния съдия З.Иванова, в. ч. т. д. № 114 по описа за 2019 г., за да
се произнесе взе предвид следното:
Производство е по чл. 274, ал. 1, т. 2 вр. с чл. 419, ал. 1 ГПК.
Настоящото
производство е образувано по частна жалба, подадена от Община Ш., представлявано
от Кмета Л.Х., чрез адвокат В.В.-ШАК, съдебен адрес *** срещу разпореждане за
незабавно изпълнение, съдържащо се в Заповед за незабавно изпълнение
№250/15.02.2019г. , издадена по реда на чл.417 от ГПК , по ч.гр.д.№466/2019г.
по описа на ШРС . Жалбоподателят твърди
, че разпореждането за незабавно изпълнение е незаконосъобразно , защото
документът въз основа на който е издадено , не от категорията на посочените в
чл.417 от ГПК . Твърди , че съгласно разпоредбата на чл.417 , т.3 от ГПК ,
която вероятно е послужила като основание за издаване на заповедта , заявителят
може да поиска издаване на заповед за незабавно изпълнение , когато вземането , независимо от неговата
цена се основава на нотариален акт , спогодба или друг договор , с нотариална
заверка на подписите , относно съдържащите се в тях задължения за заплащане на
парични суми или други заместими вещи . Посочва , че приложения към заявлението
по чл.417 от ГПК , Договор за концесия №25-01-177/23.07.2001г.е с нотариална
заверка на подписите на страните от 06.11.2003г. , но в него е посочена единствено дължимата сума за
първата година – 1 200 000 лева . Съгласно договора , след изтичане
на първата година се променя в
зависимост т различни фактори . От горното , жалбоподателят извежда твърдения ,
че дължимата сума нито е определена , нито е определяема , каквото е указанието
заложено в т.4а от ТР №4/2013г. на ОСГТК .
Счита , че задължението произтича не от самия договор , а от
представените с него фактури , които обаче не са документ по чл.417 от ГПК .
Допълва , че съгласно чл.418,ал.2 ,
изр.2 от ГПК , за издаване на изпълнителния лист , съдът прави надлежна бележка
върху акта , което не е направено от съда. Твърди , че заявителят не е
представил оригиналния екземпляр на визирания договор , което също опорочава
производството по издаване на заповедта за незабавно изпълнение , респ.
разпореждането за незабавно изпълнение. Поради изложеното моли съдът да отмени
разпореждането за незабавно изпълнение по ч.гр.д.№466/2019г. по описа на ШРС ,
да бъде обезсилен издадения изпълнителен лист и да се отхвърли искането за
издаване на кредитора за постановяване
на незабавно изпълнение .
В
срока по чл.276,ал.1 от ГПК , насрещната страна „Титан БКС „ ЕООД, ЕИК ..., седалище и адрес на управление : гр.Ш., ул.”...,
представлявано от управителя Н.К.Г.- заявител в заповедното производство ,
представя писмен отговор , в който оспорва жалбата . Твърди , че в процесния
договор за концесия дължимата сума е
определяема по конкретни критерии залегнали в договора , заявява , че не е
необходимо да се представя оригиналният екземплар от договора , т.к. същият е с
периодично действие .
Частната жалба е подадена в срока по чл.419, ал.1 от ГПК, от надлежно
легитимирано лице при наличието на правен интерес, с оглед на което се явява
допустима.
Съдът, след като се запозна с
доказателствата по делото, намира частната жалба за неоснователна по следните съображения :
Въз
основа на депозирано от „Титан БКС „ ЕООД, ЕИК ..., седалище и адрес на управление : гр.Ш., ул.”..., представлявано от
управителя Н.К.Г., Заявление по чл.417 от ГПК е образувано ч.гр.д.№466/2019г.
по описа на ШРС. По него първоинстанционният съд е издал Заповед за незабавно изпълнение
№250/15.02.2019г. , с която на Община Ш., като длъжник е разпоредено да заплати
на „Титан БКС „ ЕООД, като кредитор , следните суми: 135 093,05 лева –
главница , представляваща парично задължение, произтичащо от неплатени три броя
фактури във връзка с изпълнението на приети дейности по Договор за концесия
№25-01-177/23.07.2001г., ведно със законната лихва , считано от 14.02.2019г. ,
до окончателното изплащане на задължението, както и сумата 2 701,86 лева –
деловодни и съдебни разноски .Като обстоятелства, от които произтича вземането
съдът е посочил , че се касае за неизпълнение на парично задължение на
длъжника, произтичащо от три броя неплатени фактури, във връзка с изпълнението на приети
дейности по нотариално заверен Договор за концесия №25-01-177/23.07.2001г., касаещ
дейностите „сметосъбиране, сметопочистване, сметоизвозване, снегопочистване и
поддържане сметището на гр.Шумен, включително индустриалните зони и кварталите
Д. , М. и М.” , както следва : фактура:000000/02.02.2016г. , на обща стойност
215 202,39 лева , с остатък за плащане -11 295,49 лева , фактура
**********/22.08.2016г. на обща стойност
215 202,32 лева – с остатък за плащане 63,12 лева и фактура **********/22.08.2016г. на стойност
123 734,44 лева . Към Заявлението по чл.417 от ГПК е приложен посочения Договор за концесия
№25-01-177/23.07.2001г., с нотариална заверка на подписите , както и цитираните
фактури . ПДИ е получена от длъжника на
07.03.2019г. На 08.03.2019г. от длъжника е депозирано възражение по чл.414,
ал.1 от ГПК , придружено и от процесната частна жалба .
В
настоящото производство, съобразно нормата на чл. 419, ал.1
от ГПК на обжалване подлежи разпореждането, с което се уважава
молбата за незабавно изпълнение, което не представлява отделен акт, тъй като
съдът се произнася със заповед, с която допуска незабавно изпълнение. т.е.
обжалва се само това, че изпълнението е незабавно, а не самото изпълнение. Предвид
посоченото , съдът приема , че възраженията на жалбоподателя са релевантни ,
той твърди , че документът въз основа на който е издадена заповедта за
незабавно изпълнение не е от категорията на посочените по чл.417 от ГПК. Посочва
, че формално се касае за договор с нотариална заверка , т.е. документ по чл.417
, ал., т.3 от ГПК, но същият не съдържа
подлежащо на изпълнение вземане , защото
дължимата сума нито е определена , нито е определяема . Съдът анализирайки съдържанието на Договор за
концесия №25-01-177/23.07.2001г. , не споделя извода на жалбоподателя . Първо ,
намира за необходимо да се направи уточнението , че визираният договор съдържа
елементи на договор за концесия и на
договор за услуга . От една страна Община
Ш. , като „концендент” отдава на концесия на „Титан БКС „ като „концесионер” ,
дейностите по „сметосъбиране, сметопочистване, сметоизвозване, снегопочистване
и поддържане сметището на гр.Шумен, включително индустриалните зони и
кварталите Д. , М. и М.” , за което концесионерът заплаща концесионно
възнаграждение . От друга страна , съгласно чл.10 от договора , Община Ш.
заплаща на концесионера
възнаграждение за осъществяване
на посочените по-горе дейности , като
по този начин между страните е сключен договор за услуга , т.е. концесионерът има и качеството на изпълнител
по Договор за услуга . Паричните суми, за които е издадена заповедта за
незабавно изпълнение по същество са цената
на услугата по Договора за услуга . Както е посочено от жалбоподателя , възнаграждението като конкретна сума е
определено за първата година от
договора- чл.10 , съгласно който за извършване на дейностите по договора за
концесия , концендентът заплаща на концесионера
, с включена в нея нормативна печалба
без ДДС , през първата година на концесията сума в размер на
100 000 лева месечно и 1 200 000 лева – годишно . Според
следващият текст – чл.11 „Цената на
услугата след изтичане на първата година от сключване на договора се променя в
зависимост от :11.1.обективно повишаване на себестойността на услугата в
резултат на нарастване на цените на горивата, енергоносителите, консумативите ,
материалите и др. , промяна на минималната работна заплата, данъчни и
осигурителни ставки, застраховки , 11.2. увеличаване на обемите на извозвани
ТБО в кубически метра, 11.3. разширяване на границите, вида на извършваните
услуги 11.4. допълнителни задължения на концесионера, възникнали в резултат на
непредвидени обстоятелства, след
разпореждане от концендента.” От цитираните клаузи , разгледани във връзка една
с друга, става ясно , че цената е определена за първата година и е определяма до минималния размер посочен в чл.10 от Договора , за всяка година
от действието на договора . По допълнителните критерии , изложени в
чл.11.1.-11.4 действително е възможно цената да бъде определена от бъдещи
несигурни събития , но те единствено е могат да повишат уговорената в чл.10 сума . След
като заявителят не претендира сума по-висока от ясно определената минимална
цена за договорената услуга , според
съда документът обективира подлежащо на изпълнение вземане .
Неоснователно
се явява и следващото възражение , според което т.к. документът не е представен
в оригинални екземпляр , не може да послужи за издаване на Заповед за незабанто
изпълнение . Документът по смисъла на чл.417 от ГПК следва да бъде представен
съобразно изискванията на чл.183 от ГПК, като няма пречка да е в заверен от
страната препис или в официално заверен препис, както е в процесния случай. Представянето
му в оригинал е необходимо след издаване на изпълнителния лист, за да бъде
извършено отбелязването по чл. 418, ал. 2, изр. последно от ГПК, което
задължително се прави върху оригинала на документа. Непредставянето на оригинала
на документа по чл. 417 от ГПК не е
елемент от редовността на заявлението по чл. 417 от ГПК или от фактическия състав на правото на заявителя да получи
заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист и ще има за единствена
последица в заповедното производство невъзможността на заявителя да получи
издадения изпълнителен лист, тъй като не ще бъде възможно да бъде изпълнено
задължението на съда да извърши отбелязването по чл. 418, ал. 2, изр. последно от ГПК. В
случая изпълнителен лист е издаден ,
като материалите по делото не се установява дали е представен
оригиналният екземпляр на документа , но съобразно твърденията на длъжника , заявени
в отговора на частната жалба , може да се приеме , че същият не е представен .
Това обстоятелство представлява процесуално нарушение , което обаче не
рефлектира върху законосъобразността на разпореждането за незабавно изпълнение
.
Водим от горното,
съдът
О П Р
Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ частната жалба на Община Ш.
срещу Разпореждане за незабавно
изпълнение съдържащо се в Заповед за незабавно изпълнение
№250/15.02.2019г. , издадена въз основа
на документ по чл. 417 от ГПК по ч.гр.д.№466/2019г. по описа на ШРС.
Определението не
подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.