№ 287
гр. Пловдив, 24.11.2021 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на двадесет и четвърти ноември през две хиляди двадесет
и първа година в следния състав:
Председател:Вера Ив. Иванова
Членове:Катя Ст. Пенчева
Мария П. Петрова
при участието на секретаря Мила Д. Тошева
Сложи за разглеждане докладваното от Катя Ст. Пенчева Въззивно
търговско дело № 20215001000670 по описа за 2021 година.
На именното повикване в 13:56 часа се явиха:
За жалбоподателя Община В., редовно призована, не се явява законен
представител. Явява се адв. С., с пълномощно от първата инстанция, като
представя такова и за настоящата инстанция.
За ответника Е.-т. ЕООД, редовно призована, не се явява законен
представител. Явява се адв. Е.Б., с пълномощно от днес.
Адв. С.: Да се даде ход на делото.
Адв. Б.: Да се даде ход на делото.
Съдът счита, че няма процесуална пречка да бъде даден ход на делото,
поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО
ДОКЛАДВА се делото.
С решение на П. окръжен съд по т. д. № 211/2019 г. по описа на съда е
осъдена Община В. да заплати на Е.-т. ЕООД сумата от 140 991,08 лв.,
дължимо и неизплатено възнаграждение, с ДДС, за месец септември 2016 г.
по договор № 31 от 16.02.2009 г., ведно със законната лихва, считано от
01.10.2019 г. Присъдена е сумата 40 887,74 лв., представляваща обезщетение
1
за забавено плащане за периода от 21.11.2016 г. до датата на предявяване на
исковата молба, както и сумата от 11 775,14 лв., представляваща сторени по
делото разноски. Посочена е банковата сметка, по която да се изплатят
сумите.
Решението е обжалвано от ответника в първоинстанционното
производство - Община В., в срок.
Твърди се, че същото е неправилно, като на първо място се поддържат
доводи за нищожност на договора, като е изразено несъгласие с изводите на
първоинстанционния съд в тази насока. На следващо място се поддържа
възражение, че по делото е останало недоказано приемането на въпросната
работа от възложителя. На самостоятелно основание е изложено несъгласие с
изводите на първоинстанционния съд за неоснователност на предявеното от
страната възражение за прихващане. Иска се изцяло отмяна на обжалваното
решение и постановяване на друго, с което исковете - главен и акцесорни, да
бъдат отхвърлени. Претендират се сторените по делото разноски.
В срока по чл. 263 от ГПК е постъпил отговор от въззиваемата страна
Е.-т. ЕООД. Оспорва се въззивната жалба. Като писмено доказателство е
представено решение по ВТД № 744/2020 г. по описа на ПАС и се иска
неговото приемане. Въззиваемата страна също претендира разноски.
С въззивната жалба не се сочат нови доказателства.
Адв. С.: Поддържам жалбата. Няма да сочим доказателствени искания.
Не възразявам по направеното доказателствено искане от страна на
пълномощниците на Е.-т. ЕООД. Само ще моля да имате предвид по
същество, че решението, в случай, че го приемете като доказателство,
неговият диспозитив няма сила на пресъдено нещо по отношение на
настоящия съдебен спор.
Адв. Б.: Оспорвам въззивната жалба. Нямам други доказателствени
искания, освен да приемете приложеното към отговора на въззивната жалба
решение.
Съдът намира, че не следва да се приеме като доказателство
представеното от въззиваемата страна решение по ВТД № 744/2020 г. по
описа на ПАС. На първо място същото няма характер на писмено
доказателство по смисъла на закона, макар и спорът между страните да
2
произтича от същия правопораждащ факт. Освен това, не се касае за ново
доказателство по смисъла на чл. 266 от ГПК.
Ето защо съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на въззиваемата страна за
приемане на представеното с отговора на въззивната жалба писмено
доказателство - решение от 26.02.2021г. по ВТД № 744/2020 г. по описа на
ПАС.
Адв. Б.: В отговора на въззивната жалба има изрично позоваване на
преклузия на фактите, представляващи основание за нищожност на договора.
В този смисъл това решение е относимо към това възражение в отговора на
въззивната жалба. Освен това, представеното решение е влязло в законна сила
след обявяване на първоинстанционното производство по настоящето дело за
решаване, поради което не сме имали възможност да го представим в първата
инстанция. Затова аз отново моля да го приемете, а вече дали е основателно
възражението ни за преклузия на фактите, е въпрос по съществото на делото.
Адв. С.: Няма какво да допълня
Съдът намира, че не се налага ревизия на предходно четеното
определение относно доказателственото искане, съдържащо се в отговора на
въззивната жалба. Ето защо съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за приемане на горецитираното
решение на ПАС.
Адв. С.: Нямаме други искания. Само представям списък на разноските.
Адв. Б.: Също нямаме други искания и представям списък на
разноските. Правя възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение на жалбоподателя.
Адв. С.: Аз не правя възражение за прекомерност.
С оглед липса на заявени доказателствени искания от страните, съдът
намира, че делото е изяснено от фактическа страна и следва да бъде даден ход
по същество и затова
О П Р Е Д Е Л И:
3
ПРИЛАГА представените от пълномощниците на страните списъци на
сторените разноски, ведно с доказателствата за плащането им.
ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ.
ДАВА ХОД НА УСТНИТЕ СЪСТЕЗАНИЯ.
Адв. С.: Моля да уважите изцяло подадената въззивна жалба и да
отмените изцяло решението на П. окръжен съд като неправилно и
постановено в нарушение на материалния закон. Във въззивната жалба
подробно съм изложила съображения защо считаме, че решението на П.
окръжен съд е неправилно.
Ще си позволя само да маркирам няколко пункта. Неправилно не е
разгледал Окръжен съд П. въобще възражението за нищожност и не е приел,
че в договора, въз основа на който се претендира исковата претенция, е
нищожен. Ние поддържаме становището си, че този договор противоречи на
закона и е изцяло нищожен, тъй като с решение на ВАС цялата процедура по
провеждане на обществената поръчка е нищожна.
В случай, че не възприемете тезата ни за нищожност, то ще моля да
приемете, че по делото в първоинстанционния съд не се събраха преки
доказателства за това, че ищецът Е.-т. ЕООД е изпълнил цялостно
задълженията си по договора. Не се събра нито едно доказателство съгласно
чл. 9 от договора, че дружеството е изпълнило своите задължения по
договора така, както подробно е разписано. Дори не се доказа и процент на
изпълнението на тези свои задължения. Не се събраха никакви преки
доказателства за това, че е извършено сметосъбиране и сметоизвозване.
Ще помоля да съобразите всичко изложено в жалбата.
Освен това, в писмените бележки, които днес представям с препис за
другата страна, сме цитирали съдебна практика, която считам, че ще бъде
полезна за съда при произнасянето му по този въпрос.
В случай, че уважите нашата въззивна жалба и отмените решението,
претендираме разноски съобразно представения списък.
Адв. Б.: Моля да потвърдите първоинстанционния съдебен акт със
законните последици и присъждане на разноски за довереното ми дружество.
Аз ще представя допълнителни писмени бележки, но в конкретния
4
случай искам само да акцентирам върху възражението, по което пледира и
колегата, за нищожност на процесния договор. В случая безспорно имаме
решение на ВАС, с което е отменено решението за откриване на процедурата
по Закона за обществените поръчки, т.е. при всички случаи към 2009 г. имаме
изпълнен фактически състав по чл. 120, ал. 2 т. 1 и 2 от ЗОП, в редакцията на
закона в ДВ бр. 94 от 2008 г. При този изпълнен фактически състав на
цитираната норма - 120а ЗОП, несъмнено договорът е бил нищожен към
момента на неговото сключване. Цитираната норма обаче предвижда изрично
исков ред за установяване на тази нищожност и регламентира, че право да
предявят иск за обявяване, установяване на нищожност по ЗОП, при тези
хипотези, регламентирани в чл. 120а от ЗОП, имат само заинтересованите
лица, сред които не е възложителят, а това са участниците и кандидатите в
процедурата по ЗОП. Именно по тези съображения съдът правилно приема, че
след като тази нищожност, на конкретните тези основания, може да бъде
релевирана само по исков ред и от заинтересовани лица, Община В. не е
активно легитимирана да релевира тази нищожност чрез възражение в
настоящия процес.
Същественото в настоящия спор е, че възражение за нищожност на
първо място, на общото основание по чл. 26, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД, изобщо не е
правено в първоинстанционното производство. Това възражение се появява
едва сега във въззивната жалба. Наред с това, този довод във въззивната
жалба налага да се види какво е съотношението между двете норми при
тяхното проявление в битността. Да, един договор по ЗОП може да бъде
нищожен на общото основание по чл. 26, ал. 1 ЗЗД и в този смисъл именно е
произнасянето на ВАС в цитираната от колегата практика, но не и тогава,
когато е изпълнен специалният фактически състав по чл. 120а от ЗОП, т.е.
тогава, когато имаме специална норма, при специални хипотези за
нищожност, считаме, че следва да се приложи специалната норма. Тогава,
когато е нарушена друга императивна правна норма на ЗОП, то тогава
несъмнено нищожността може да бъде релевирана чрез възражение, и то на
общото основание по чл. 26 от ЗЗД.
И понеже във въззивната жалба много обстойно се акцентира на едно
решение на ВКС по търговско дело № 92, аз ще ви обърна внимание само на
едно изречение от него, което казва, че специалният закон може да съдържа
5
и самостоятелни основания за нищожност на съответната сделка, както в
случая разпоредбата на чл. 120а ЗОП, която не дерогира общото основание по
чл. 26 от ЗЗД при противоречие, забележете, с друга правна норма. Именно
този акцент липсва във въззивната жалба, а считам същият за съществен
тогава, когато разглеждаме съотношението по прилагането на двете различни
правни норми.
Моли в този смисъл да приемете, че договорът е обвързал страните, а по
съществото на спора поддържам изложеното в отговора на въззивната жалба.
Представям ви писмени бележки, с препис за другата страна.
Съдът
О П Р Е Д Е Л И:
Прилага писмените защити на двете страни.
Обявява устните състезания за приключили.
Съдът обяви, че ще се произнесе в едномесечен срок – до 29.12.2021г.
Протоколът се изготви в съдебно заседание.
Заседанието се закри в 14.14 часа.
Председател: _______________________
Секретар: _______________________
6