Р
Е Ш Е Н И Е
№ 134/25.2.2022г.
гр. Пазарджик,
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд – Пазарджик – ІІІ – административен състав,
в открито съдебно заседание на двадесет и пети януари, две хиляди двадесет и
втора година в състав:
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА |
|
|
|
|
при секретар |
Димитрина Георгиева |
и
с участието |
|
на прокурора |
|
изслуша
докладваното |
|
от съдия |
ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА
|
|
|
по адм. дело № 1290 по описа на съда за 2021 г. |
||
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и е образувано
по жалбата на Община Пазарджик с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление
гр. Пазарджик, бул. „България“ № 2, представлявана от Тодор Попов – кмет на общината,
против Решение № РД-02-36-1197 от 09.11.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПРР и
Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство, с което е определена финансова
корекция в размер на 210 539,27 лева с ДДС.
В
жалбата е посочено, че оспореното решение се обжалва в частта относно наличие
на нарушения, изразяващи се в несъответствие между критериите за подбор,
посочени в обявлението и в документацията; незаконосъобразно изискване към
офертите на участниците обединения; незаконосъобразен критерий за подбор –
технически и професионални способности, както и незаконосъобразно избран
изпълнител по обособена позиция № 3, с твърдение за незаконосъобразност поради
противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на
закона. Моли се обжалваният административен акт да бъде частично отменен, в
посочените части, с които е наложена финансова корекция.
В
съдебно заседание жалбоподателят се представлява от юриск. Г., която по
изложени съображения моли съда да уважи подадената жалба и отмени частично постановеното
решение, като уточнява, че жалбата е насочена само спрямо частите от решението,
с които е наложена финансова корекция на Община – Пазарджик. Претендира заплащането
на направените по делото разноски, съгласно представен списък на разноските.
Ответникът по жалбата – Ръководител на УО на ОПРР и Зам.-министър
на Министерство за регионалното развитие и благоустройство, редовно призован, не
се представлява. По делото е постъпила молба с вх. № 733/24.01.2022 г. с
приложена писмена защита от ст. юриск. К., която по изложени съображения счита подадената
жалба за неоснователна, като моли същата да бъде оставена без уважение.
Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна юрисконсултско/адвокатско
възнаграждение, в случай че същото е над предвидените минимални размери.
Административен съд – Пазарджик, като прецени събраните по
делото доказателства в тяхната съвкупност и обсъди доводите на страните, приема
за установено следното от фактическа страна:
Предмет
на оспорване е Решение № РД-02-36-1197 от 09.11.2021 г. на Ръководителя на УО на
ОПРР и Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство, издадено на основание
чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от (ЗУСЕСИФ), чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
и чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143, параграф 2, и чл. 2, параграф 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед №
РД–02-14-909/21.10.2021 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството
и благоустройството, по подаден сигнал за нередност с регистрационен номер №
1719, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие
и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг
– проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилни жилищни
сгради в гр. Пазарджик – I Етап“ по проект „Обновяване и внедряване на мерки за
енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик – I Етап“ по
ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020г.“ с 13 обособени позиции.
В
резултат от проведената процедура са сключени договори с изпълнители, както следва:
-
Договор № BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-02 от 24.02.2020 с изпълнител „ИНЕРКОМ“ ЕООД,
ЕИК *********, на стойност 393 367,84 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена
позиция № 3 „Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, бул. „Княгиня Мария
Луиза" № 117, 119, 121“.
-
Договор № BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-06 от 17.02.2020 с изпълнител „КОНТУР 7“
ЕООД, ЕИК *********, на стойност 271 504,08 лв. без ДДС, предмет на договора: за
обособена позиция № 7 „Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Цар
Асен“ № 50 и ул. „Цар Симеон“ № 24“.
-
Договор № BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-07 от 17.02.2020 с изпълнител „КАНТОС БГ“
ЕООД, ЕИК *********, на стойност 252 908,25 лв. без ДДС, предмет на договора: за
обособена позиция № 8 „Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Свобода“
№ 15“.
-
Договор № BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-10 от 17.02.2020 с изпълнител “ТСТ СТРОЙ“
ЕООД, ЕИК *********, на стойност 214 005,34 лв. без ДДС, предмет на договора:
за обособена позиция № 11 „Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул.
„Хаджи Рашко Хаджиилиев“ № 14“.
-
Договор № BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-11 от 06.02.2020 с изпълнител „ГЕО КОРЕКТ“
ЕООД, ЕИК *********, на стойност 215 452,26 лв. без ДДС, предмет на договора:
за обособена позиция № 12 „Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул.
„Христо Ботев“ № 1А“.
Сигналът
със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.013-0005 „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие“.
След
като е разгледал и обсъдил констатациите в подадения сигнал за нередност и направените
от бенефициента възражения, Ръководителят на УО е издал процесното решение, с което
приключва производството по сигнал с рег. № 1719 с установяване на нередност на
бенефициента Община Пазарджик, а именно:
1.
Установяване на нередности на бенефициента – Община Пазарджик, представлявана от
г-н Тодор Попов – кмет, с адрес: гр. Пазарджик, бул. „България“ № 2.
-
Нередности по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците“, буква б): случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации,
но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с
нарушенията в т. 1.1., т. 1.2. т. 1.3. от Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание
на нарушенията от настоящото решение.
-
Нередност по т. 10 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания, б. б) съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с
нарушението в т. 1.4. от Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията
от настоящото решение.
-
Нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата,
в резултат на което: - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало
да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.,
във връзка с нарушението в т. 1.7. от Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание
на нарушенията от настоящото решение.
2.
Установяване на извършени нарушения, допуснати от Община Пазарджик, представлявана
от г-н Тодор Попов – кмет, с адрес: гр. Пазарджик, бул. „България“ № 2, както следва:
-
чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 5 от ЗОП – за нарушението, описано
в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.1. – несъответствия между критериите за подбор,
посочени в обявлението и в документацията.
-
чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 67, ал. 8
от ЗОП, във връзка с чл. 37 и чл. 39 от ППЗОП – за нарушението, описано в Раздел
I Фактическа обстановка, т. 1.2. – незаконосъобразно изискване към офертите на участниците
обединения.
-
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква „а“ от ЗОП и чл.63, ал.1,
т.1, буква „а“ от ЗОП – за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка,
т. 1.3. – незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални способности.
-
чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал.
4 и ал. 5, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП – за
нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.4. – незаконосъобразен
критерий за подбор – технически и професионални способности.
-
чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 във връзка с чл.
107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2 от
31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални
гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни
обекти - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.7. – незаконосъобразно
отстранен участник по обособена позиция № 7.
3.
Определяне на финансови корекции на бенефициента – Община Пазарджик, представлявана
от г-н Тодор Попов – кмет, с адрес: гр. Пазарджик, бул. „България“ № 2, по пропорционален
подход, за всяко от нарушенията, представляващи несъответствия между критериите
за подбор, посочени в обявлението и в документацията, незаконосъобразно изискване
към офертите на участниците обединения, незаконосъобразни критерии за подбор и незаконосъобразно
отстранен участник – финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща
10 % от допустимите разходи по сключените договори, посочени по-горе.
4. По силата на принципа за некумулиране на финансови
корекции (чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ), при констатиране на нередности, засягащи
едни и същи разходи, процентът на финансовите корекции не се натрупва, а се индивидуализира
финансова корекция за всяко нарушение и се определя една обща корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим
процент – в случая 10 % от допустимите разходи по сключените договори.
Изчислената
финансова корекция е в размер на 210 539,27 лв. с ДДС (двеста и десет хиляди петстотин
тридесет и девет лева и двадесет и седем стотинки), представляваща 10 % от безвъзмездната
финансова помощ по договори и следва да не
се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният разход
е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители
в размер на 1 616 685,33 лв. с ДДС и следва
да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по
договорите с изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ.
Решението
е редовно съобщено на Община – Пазарджик, която в законоустановения 14 – дневен
срок е упражнила правото си на жалба пред Административен съд гр. Пазарджик.
Въз
основа на тази фактическа обстановка, от правна страна съдът прави следните изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена в законоустановения срок и от лице имащо
правен интерес от обжалването.
Разгледана
по същество жалбата е основателна.
Съгласно
разпоредбата на чл. 146 от АПК, съдът преценява законосъобразността на административния
акт, като проверява дали е издаден от компетентен за това орган и в съответната
форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването
му и съобразен ли е с целта, която преследва закона. Извън правомощията на съда
е да преценява целесъобразността на административния акт.
Обжалваното
решение е издадено в предвидената от закона писмена форма и от компетентен за това
административен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕС, управляващите
органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата,
както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително
за извършването на финансови корекции. Ръководител на УО е Ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Структурите, отговорни за управлението, контрола, координацията и
одита на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се
определят от Министерския съвет. В Решение № 792 от 17 декември 2013 г. за определяне
на органи, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на европейските
структурни и инвестиционни фондове и други инструмента и инициативи на Европейския
съюз през периода 2014 – 2020 г. Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“
на МРРБ е определена за управляващ орган на ОПРР 2014 – 2020. Следователно правомощията
на Ръководител на УО се осъществяват от министъра на регионалното развитие и благоустройството
или определено от него лице. Със Заповед № РД-02-14-909 от 21.10.2021г. (лист
416), на Министъра на регионалното развитие и благоустройството за изпълняващ правомощията
на Ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. е определена г-жа Нина Стоименова –
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.
Административният
акт е мотивиран, като в мотивите органът е посочил както фактическите, така и правните
основания за издаването му. Съдът намира обаче, че обжалваният акт в оспорената
му част е издаден при допуснато нарушение на процесуалните разпоредби на закона,
както и на материалноправните разпоредби по издаването му.
Съгласно
разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, за определяне на изпълнител за дейностите
по строителство, обект на обществена поръчка, се прилагат правилата, предвидени
в ЗОП, когато бенефициентът на безвъзмездна финансова помощ е възложител по смисъла
на този закон. Община Пазарджик безспорно е възложител по ЗОП. На основание чл.
70, ал. 1, т. 9, финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция в случай на нередност,
съставляваща нарушение на правилата за избор на изпълнител (т.е. на правилата на
ЗОП в настоящия случай). Кои са конкретните случаи на нередности, за които се налагат
финансови корекции, обаче са определени съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в Наредбата
за посочване на нередности, приета от Министерския съвет. За да се индивидуализира
пълно нарушението и да се определи размерът на финансовата корекция, е необходимо
и достатъчно то да се квалифицира като някоя от нередностите, посочени в тази наредба.
За
нарушение по т. 1.1. Несъответствия между критериите за подбор, посочени в обявлението
и в документацията.
В
решението се сочи, че е в сигнала за нередност се посочва, че съществуват различия
между критериите за подбор, посочени в обявлението, и тези, описани в документацията
за участие относно поставените изисквания за технически и професионални способности.
В
обявлението, раздел III.1.3. Технически и професионални възможности, е наличен следният
критерий за подбор: „3. Участникът да разполага, през целия период на изпълнение
на обществената поръчка в частта на изпълнението на строежа, с лица, които да отговарят
за изпълнението на строителството, а именно:
3.1.
Технически ръководител:
-
Образование: завършено висше образование с придобита образователно квалификационна
степен „Магистър” – специалност „Строителство на сгради и съоръжения”/„Промишлено
и гражданско строителство”, или еквивалентно и отговарящ на изискванията на чл.
163а от ЗУТ;
-
Да има професионален опит в ръководството на поне 1 обект за изпълнение на строително-монтажни
работи – СМР – строителство и/или инженеринг на дейности.“
В
документацията за участие изискванията за образование на техническия ръководител
са описани по различен начин:
„2.1.4.2.
Участникът да разполага, през целия период на изпълнение на обществената поръчка
в частта на изпълнението на строежа, с лица, които да отговарят за изпълнението
на строителството, а именно:
2.1.4.2.1.
Технически ръководител:
-
Образование: В съответствие с чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, а именно: ръководител е строителен
инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява
изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – 5 от ЗУТ.
-
Да има професионален опит в ръководството на поне 1 обект за изпълнение на строително-монтажни
работи - СМР – строителство и/или инженеринг на дейности.“
Видно
е, че изискванията по отношение на техническия ръководител на обекта са поставени
по различен начин в обявлението и в документацията за участие, но на практика
Възложителят
в обявлението е дефинирал изискванията към професионалната квалификация на техническия
ръководител по възможно най-широк начин, като е посочил, че могат да са и такива
с еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ и не е ограничил изискването
само и единствено до такива с висше образование с придобита образователно квалификационна
степен „магистър“. От друга страна, в документацията за участие също е конкретизирано,
че техническият ръководител следва да притежава образование в съответствие с чл.
163а от ЗУТ, като тук е уточнена алинеята. Критерият за подбор е уточнен и подробно
обяснен.
Липсата
на еднаквост между двата документа, което административният орган е възприел
като нарушение на чл. 59, ал. 5 от ЗОП. В мотивите е казано, че икономическите оператори,
за които обществената поръчка представлява интерес, са изправени пред неяснота относно
изискванията към техническия ръководител, който следва да предложат.
Съгласно
разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП, възложителите посочват критериите за подбор
и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се
оповестява откриването на процедурата. Следователно ако и да има някакво несъответствие
във формулировката на критериите за подбор в обявлението за обществена поръчка и
в документацията за участие (каквото в случая не е налице), то не би могло да се
приеме наличието на „неяснота“ за потенциалните участници какво е съдържанието на
критерия за подбор, респ. на възможен субективизъм на помощния орган при извършването
на подбора. След като в документа, определен от закона в разпоредбата на чл.
59, ал. 5 от ЗОП като такъв, в който се посочват критериите за подбор, ясно, точно
и еднозначно, абсолютно необосновано е приетото от решаващия административен орган,
че за потенциалните участници е налице неяснота относно изискванията към техническия
ръководител, който следва да предложат. Несъответствието по никакъв начин не може
да бъде квалифицирано и като „ограничителен критерий за подбор в нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП“. Наличието на ограничителен критерий за подбор, в нарушение на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, се свързва с определено и поставено от възложителя като критерий
за подбор минимално изискване за допустимост на кандидатите, което се явява непропорционално
спрямо предмета, обема и сложността на поръчката и което води или до неравнопоставеност
или до неоправдано ограничаване на възможността за участие на потенциални участници.
Следователно за да е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, е необходимо да бъде
установено и доказано, че самото съдържание на поставено от възложителя условие
или изискване на етап допускане до оценка (т.е. като критерий за подбор), води до
ограничаване или до неравнопоставеност на заинтересованите икономически оператори
– потенциални участници в процедурата. Следователно ако и да съществува несъответствие
между обявлението и документацията за участие при формулираното като критерий за
подбор изискване към участниците, то не води до ограничаване на достъпа на кандидатите
или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
С
оглед на гореизложеното обжалваното решение в частта му по т. 1.1. се явява постановено
в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон, поради което съдът
намира, че следва да бъде отменено.
За
нарушение по т. 1.2. Незаконосъобразно изискване към офертите на участниците
обединения
С
оспореното решение по тази точка, ръководителят на УО неправилно е приел, че са
формулирани изисквания към участниците, които не са съобразени с нормативната уредба
или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка.
Съгласно
раздел II „Изисквания към участниците“, т. 2.1.1 „Общи изисквания“ от документацията
за участие, в случай че обединението е регистрирано по БУЛСТАТ преди датата на подаване
на офертата за настоящата обществена поръчка, към офертата се представя документ,
удостоверяващ това обстоятелство, или извлечение от електронния регистър БУЛСТАТ.
Разпоредбата
на чл. 39 от ППЗОП посочва документите, които участниците следва да приложат към
офертите си, като законодателят е предвидил специални условия по отношение на обединенията,
които са регламентирани в чл. 37 от ППЗОП. В мотивите на оспореното решение е
посочено, че нито в чл. 39, нито в чл. 37 е налична хипотеза, в която обединение-участник
в обществената поръчка е необходимо да представи документ, удостоверяващ наличието
на регистрация в националния регистър БУЛСТАТ. Според автора на сигнала чрез поставеното
изискване, от една страна е въведена необоснована административна тежест за участниците-обединения,
тъй като възложителят би могъл да узнае дали участникът е регистриран чрез извършване
на служебна проверка. От друга страна липсват указания относно обединенията – чуждестранни
участници. Административният орган е приел, че Възложителят не е уточнил следва
ли те да удостоверят регистрация в еквивалентен регистър, ако са вписани преди датата
на подаване на офертата. Изискването за представяне на документ, от който е видна
регистрация на обединението, е както необосновано, така и неясно по отношение на
обединения от чуждестранни участници, предвид на което е посочено, че е нарушен
чл. 37, във вр. чл. 39 от ППЗОП, както и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В мотивите се
казва, че нарушението е съществено, тъй като има непосредствено влияние върху конкурентната
среда по процедурата, като необосновано ограничава участието на група икономически
оператори.
Настоящият
съд намира, че решението в тази му част е неправилно и незаконосъобразно,
поради което ще следва да бъде отменено.
Разписаното
в документацията за участие изискване за регистрация по БУЛСТАТ не е в обхвата и
на критериите за подбор, нито в обхвата на критериите за възлагане, още по-малко
би било от значение за условията за изпълнение на поръчката или съобразяване с техническата
спецификация. Според легалната дефиниция по § 1, т. 58 от ДР на ЗОП „Условия за
изпълнение на поръчката“ са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания,
свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката.
Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват
влияние върху класирането на офертите“.
Съдът
намира за основателно направеното възражение от пълномощника на жалбоподателя
за това, че дали един участник е регистриран по БУЛСТАТ е без значение относно изпълнение
на обществената поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски
надзор и строително-монтажни работи в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик
-1 Етап“. Критериите за подбор и критериите за възлагане са ясно и точно разписани
и в обявлението, и в документацията и сред тях не е представяне на документ за регистрация
в Търговския регистър.
От
друга страна дори и да приемем, че е налице нарушение, то Ръководителят на УО
неправилно е приел, че същото е съществено и го е квалифицирал като „нередност“
като е определил размер на финансова корекция от 5%. Съгласно чл. 2 (36) от Регламент
№ 1303 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от гореизложеното,
дефиницията за нередност съдържа като елемент „има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза“.
Основателни
са твърденията на жалбоподателя, че в конкретния случай този елемент не е налице,
тъй като възложителят не е ограничил конкуренцията чрез поставяне на ограничително
изискване. Възложителят не е лишил от участие обединенията, не ги е възпрепятствал
да подават оферти, като по този начин да понижи възможността за избор на по-конкурента
оферта. Напротив – възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници
да не подадат оферта, като изрично в документацията е записано, че в „процедурата
за възлагане на обществената поръчка може да участва всяко българско или чуждестранно
физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание,
което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги, съгласно законодателството
на държавата, в която то е установено“.
Освен
това поставеното условие в документацията не е оказало непосредствено влияние върху
конкуретната среда по процедурата, не е ограничило участието на група икономически
оператори, не е довело до невъзможност за избор на икономически най-изгодна оферта,
не е изиграло разколебаваща роля спрямо заинтересованите икономически оператори.
Същото не води до засягане на конкуренцията. Факт е, че по процедурата има подадени
22 оферти, като за конкретните обособени позиции са по 2 оферти, което не може
да бъде определено като показател за „вреда“.
С оглед на гореизложеното обжалваното решение в
частта му по т. 1.2. се явява постановено в противоречие и при неправилно приложение
на материалния закон, поради което съдът намира, че следва да бъде отменено.
За
нарушение по т. 1.3. Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални
способности.
В
оспореното решение в частта му по т. 1.3. е прието, че Възложителят е предвидил
различни максимални срокове за проектиране и строителство, като изискването влиза
в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „б“ ЗОП, съгласно която
проектирането е част от строителството. С поставяне на горното изискване е нарушен
чл. 63, ал. 1, т. 1, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Ръководителят на УО е приел,
че нарушението е съществено, тъй като ограничава участието на икономически оператори,
които са натрупали опит в изготвяне на инвестиционни проекти в рамките на инженеринг,
и то в период от пет години преди подаване на офертата.
Съдът
намира направения извод за неправилен по следните съображения:
В
т. 2.1.4 „Технически и професионални способности“ от документацията за участие са
предвидени следните критерии за подбор:
„2.1.4.1.
Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет, идентични или сходни с тези
на поръчката, както следва:
2.1.4.1.1.
Проектиране, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено
през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата.
Под
„дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира
изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти,
свързани с изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт
на сгради.
Възложителят
не поставя изискване за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата
обществена поръчка изпълнение.
2.1.4.1.2. Изпълнение на строително-монтажни работи – СМР
– строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета
на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 5 (пет) години, считано
от датата на подаване на офертата.
За
„дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира
изпълнение на СМР и/или инженеринг по изграждане и/или реконструкция, и/или основен
ремонт, и/или текущ ремонт на сгради.
Възложителят
не поставя изискване за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата
обществена поръчка изпълнение.“
В
мотивите на решението е посочено, че при разглеждане на описаните изисквания се
налага изводът, че възложителят счита дейностите по инженеринг единствено като относими
към изпълнение на строителството, но не и към проектирането. По този начин е ограничено
правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането,
придобит в рамките на инженеринга, доколкото същият представлява строителство и
относимият период е 5 години, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“, във вр. с
чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „б“ ЗОП.
Съгласно
чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които
да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки
и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника
да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката,
най-много за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на
офертата – за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или
на офертата – за доставки и услуги;
Съдът
намира, че поставените изискванията за изпълнени дейности не представляват нарушение
на националното законодателство и не ограничават правото на икономическите оператори
да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг,
изпълнен през последните пет години. И това е така, защото възложителят не е оказал
никъде в документацията, че опит в проектирането не може да се докаже чрез инженеринг,
точно обратното.
Настоящата
инстанция споделя становището на пълномощника на жалбоподателя, че видно от цитираната
по-горе т. 2.1.4.1.1. от документацията, възложителят е предоставил възможност на
участниците, които имат изпълнени отделно договор за проектиране през последните
3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, да докажат своите технически
и професионални способности. В настоящия случай предмет на обществената поръчка
е инженеринг и не би било законосъобразно възложителят да постави изискване за изпълнени
дейности за инженеринг само и единствено по чл. 63, ал. 1, т. 1, 6. „а“ от ЗОП,
т.е. участниците да докажат сходен опит само чрез инженеринг, тъй като в чл. 3,
т. 1 от ЗОП е посочено, че строителството включва проектиране и изпълнение на строеж.
Това би се явило ограничително условие спрямо участници, които могат да докажат
опит чрез изпълнение на отделните дейности, включени в инженеринга, които не могат
да докажат личен опит в проектиране, но могат да го докажат чрез създаване на обединение
или ползване на капацитета на трети лица. Възложителят изрично е уточнил в документацията
след „СМР“, че понятието включва „строителство и/или инженеринг“, т.е. проектиране
и изпълнение на строеж, следователно възложителят е дал възможност на участниците
да докажат опит в проектирането, осъществено в рамките на строителство по договор
за инженеринг. Така даденото уточнение е недвусмислено и ясно и по същество обхваща
понятието „строителство“ по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В тази
връзка, съдът намира, че правилно и законосъобразно е дадена възможност на
участниците да докажат опит само в проектирането в рамките на три години до датата
на подаване на офертите, каквато възможност е регламентирана в чл. 63, ал. 1, т.
1 б. „б“ от ЗОП.
За
нарушение по т. 1.4. Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални
способности.
В
оспореното решение е посочено, че в обявлението, раздел III.1.3. Технически и професионални
възможности възложителят е поставил следния критерий за подбор:
„3.
Участникът да разполага, през целия период на изпълнение на обществената поръчка
в частта на изпълнението на строежа, с лица, които да отговарят за изпълнението
на строителството, а именно:
3.1.
Технически ръководител:
- Образование: завършено висше образование с придобита
образователно квалификационна степен „Магистър“ – специалност „Строителство на сгради
и съоръжения”/„Промишлено и гражданско строителство”, или еквивалентно и отговарящ
на изискванията на чл. 163а от ЗУТ“.
Съгласно
чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически
правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. В ал.
2 са поставени изискванията към тези технически правоспособни лица, а именно –
„Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище
с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация
в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“.
При
издаване на оспореното решение, ръководителят на УО е приел, че изискванията към
лицето – технически ръководител, поставени от възложителя, се различават от тези,
разписани в чл. 163а от ЗУТ. Възложителят незаконосъобразно е изискал предложеният
технически ръководител да притежава образователно квалификационна степен „Магистър”
– специалност „Строителство на сгради и съоръжения”/ „Промишлено и гражданско строителство”,
доколкото изискването в ЗУТ е за наличие на средно образование с четиригодишен курс
на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“
и „Техника“, или лица с висше образование, с квалификация „строителен инженер“,
„инженер“ или „архитект“. Като е поставил по този начин критерият за подбор, възложителят
необосновано е ограничил участието на лица, които разполагат с експерт – технически
ръководител с образование, съответстващо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ.
Посочено
е също така, че от заложеното изискване в обявлението по отношение на експерта –
технически ръководител, същият да бъде „отговарящ на изискванията на чл.163а от ЗУТ“ подателят на сигнала заключва, че възложителят изисква техническият ръководител
да бъде назначен на трудов договор при участника към момента на подаване на офертата,
т.е. преградена е възможността за участие на лица, които разполагат с експерт с
изискуемата квалификация и образование, но той не е обвързан с трудов договор при
подаване на оферта за участие в настоящата обществена поръчка. Авторът на сигнала
счита, че е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като за да бъде съответстващо на нормативната
уредба, изискването за наличие на експерт – технически ръководител следва да бъде
поставено към участника, определен за изпълнител, но не и към всички участници при
изготвяне и подаване на офертите им. Приел е нарушението за съществено.
Видно
е в случая, че Ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 г. е приел, че с посочването
конкретно на изискване към техническия ръководител да притежава висше образование
с минимална образователно-квалификационна степен „магистър“, не дава възможност
на лица например с образователно-квалификационна степен „бакалавър“ да бъдат технически
ръководители, което от своя страна водело до ограничаване на конкуренцията. Този
извод би бил верен, ако в Обявлението за поръчка не беше посочено, че техническият
ръководител може да притежава „или еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ“. Именно препращането към тази разпоредба прави посочването на образователно-квалификационна
степен „магистър“ преди това безпредметно и оттам и разширява кръга на лицата, които
могат да участват, тъй като в чл. 163а ЗУТ липсва подобно ограничаване и изключване
по някакъв начин на образователно-квалификационната степен „бакалавър“. Нормата
на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, към която реферира възложителят при поставяне на изискванията
към техническия ръководител, очертава един широк кръг от лица, който на практика
изчерпва всички професионално квалифицирани и технически компетентни лица в областта
на строителството, без значение на конкретната придобита квалификация или завършено
образование в областта на техническите науки. Възложителят е дефинирал изискванията
към професионалната квалификация на техническия ръководител по възможно най-широк
начин, като е посочил, че могат да са и такива с еквивалентна специалност съгласно
чл. 163а от ЗУТ и не е ограничил изискването само и единствено до такива с висше
образование с минимална образователно-квалификационна степен „магистър“ с професионална
квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“ (което без препращането
към чл. 163а ЗУТ би било ограничително условие). По смисъла на обявлението техническият
ръководител може да бъде лице, което е технически правоспособно, включително и със
средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност „строителен
техник“. Законът дава възможност тази дейност да бъде възлагана равнозначно, както
на строителен инженер и архитект, така и на строителен техник със средно образование.
В обявлението с препращането към чл. 163а ЗУТ кръгът на тези лица не се стеснява.
Основните фактори, с които следва да се съобразява възложителят при залагане на
изисквания към участниците, са предметът, стойността, обема и сложността на поръчката,
както и изискванията да не създават необосновани пречки за участие в процедурата
и да гарантират качественото изпълнение на нейния предмет. В случая съдът намира,
че с посочването на „еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ“, възложителят
е излязъл извън рамките на поставено преди това ограничително условие и по същество
сам е обезсмислил предходното си изискване за минимална образователно-квалификационна
степен „магистър“ с професионална квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или
„архитект“, поради което и не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал.
2 от ЗОП.
На
следващо място следва да се отбележи и че в решението не се обуславя каква точно
вреда е нанесена на бюджета на Европейския съюз като действителна или възможна последица
от извършено „нарушение“. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в
причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския
съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици
не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се предполага по хипотеза,
а следва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционален метод на определяне
на корекцията. В конкретния случай липсва подобно посочване, а само се сочи, че
в резултат на нарушението не е достигнато минимално ниво на конкуренция, тъй като
е подадена само една оферта. Липсва анализ всъщност дали е подадена само една оферта
заради поставянето на подобно „ограничително“ условие или поради други причини.
Следва да бъдат установени и доказани обстоятелства, от които да е видно, че е налице
нарушаване на принципите на конкуренция, като тяхното нарушаване е по причини и
в следствие на поставянето на ограничително условие. Такива не се сочат.
С
оглед на гореизложеното съдът намира, че жалбата е основателна, поради което ще
следва да бъде уважена, а решението в оспорените му части да бъде отменено като
неправилно и незаконосъобразно.
С
оглед изхода на делото и предвид направеното искане от жалбоподателя, на основание
чл. 143, ал. 1 от АПК, ответната страна ще следва да бъде осъдена да му заплати
направените по делото разноски в размер на 1 900 лева, от които 1 700 лева
– държавна такса и 200 лева – юрисконсултско възнаграждение. Последното е
изчислено, съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за
правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането, предвид фактическата и правна
сложност на делото.
Предвид
гореизложеното и на основание чл. 172, предложение второ от АПК, Административен
съд – Пазарджик
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1197 от 09.11.2021 г.
на Ръководителя на УО на ОПРР и Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство,
в обжалваната му част, с която на Община Пазарджик с БУЛСТАТ *********, със седалище
и адрес на управление гр. Пазарджик, бул. „България“ № 2, представлявана от Тодор
Попов – кмет на общината, е определена финансова корекция в размер на 210 539,27
лева с ДДС.
ОСЪЖДА
Ръководителя на УО на ОПРР и Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство
да заплати на Община Пазарджик с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление
гр. Пазарджик, бул. „България“ № 2, представлявана от Тодор Попов – кмет на общината,
направените по делото разноски в размер на 1 900 (хиляда и деветстотин) лева.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.
СЪДИЯ: (П)