Р Е Ш Е Н И Е
№ 260073/2.9.2020г. град Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Районен съд Варна, Пети наказателен състав,
на седми юли, две
хиляди и двадесета година,
в публично заседание в следния състав:
председател съдия
Георги Митев, секретар Калина Караджова,
като разгледа докладваното от съдията
АНД № 1935 по описа на съда за 2020 година,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59 и следващите
от Закона за административните нарушения и наказания/ЗАНН/ и е образувано по
жалба на Д.1. ЕООД, представлявано от управителя П.Д.Е., срещу Наказателно
постановление № 7388/01.04.2020 г. на Р.
А. Д., заместник-министъра на културата, с което на Д.1. ЕООД е наложено административно
наказание имуществена санкция в размер на 2 500 лева на основание чл.97 ал.1
т.5 пр.1 от Закона за авторското право и сродните му права/ЗАПСП/.
В жалбата се счита, че атакуваното
наказателно постановление е незаконосъобразно и необосновано, излагат се доводи
за допуснати в хода на производството съществени нарушения на процесуалните
правила по смисъла на чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН и се иска отмяна на
постановлението.
В съдебно заседание въззивната
страна, редовно призована, не се явява, представлява се от адв.Г.
М., редовно упълномощена. По същество адв.М. моли
съда да отмени наказателното постановление на основанията, посочени във
въззивната жалба и да им бъдат присъдени направените разноски.
Въззиваемата
страна, редовно призована, не се явява и не се представлява в съдебно
заседание.
След
преценка на доводите на жалбоподателя и с оглед събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното:
На 28.08.2019 г.
на основание Заповед
№ РД 09-795/27.08.2019 г. на министъра на културата била извършена проверка в снек-бар Стария
дъб, намиращ се в гр.Варна,
к.к.Златни пясъци. От представените по време на
проверката касов бон и Удостоверение за категоризация № 7207/21.08.2017 г., издадено
от община Варна, било установено, че заведението е с категория 1 звезда,
разполага със 100 места, с обявено работно време от 11:00 до 23:00 часа без
почивен ден, стопанисвано от Д.1. ЕООД, ЕИК 201 127 173, със седалище и адрес на
управление *** ап.79, представлявано от управителя П.Д.Е..
Установило се, че
снек бара е отворен за посетители и се озвучавал чрез публично изпълнение на
музикални произведения, музиката звучала от телевизионен приемник, позициониран
на музикален телевизионен канал VH 1, разположен в салона за посетители, където били
монтирани високоговорители на стената до бара.
Констатирало се
използване чрез публично изпълнение на запис на музикалните произведения:
Get This Party Started – в изпълнение
на Pink и
If I Could Turn Back Time – в изпълнение на Cher.
До приключване на
проверката не били представени договори, с които да е получено необходимото по
закона съгласие за публично изпълнение на описаните музикални произведения.
За извършената
проверка Б.Б.Д., държавен инспектор в Дирекция Авторско право и
сродните права при Министерството на културата, съставил Констативен
протокол № 7388/28.08.2019 г., в който е отразено, че при проверката е проведен
телефонен разговор с управителя П.Е., който е отказал да присъства по време на
проверката, както и отказал служител от заведението да получи копие от
протокола, което е удостоверено с подписа на свидетел. Дадено е
указание П.Е. като представляващ Д.1. ЕООД да се яви на 14.10.2019 г. в Министерството на културата, Дирекция Авторско
право и сродните му права, и да представи копия от договори или други документи
за отстъпени права за използване на описаните произведения.
Била изпратена и
писмена покана изх.№
26-00-576/12.09.2019 г. до управителя на Д.1. ЕООД да се яви в Министерство на
културата на 14.10.2019 г. и да представи заверени копия на лицензионни
договори или други документи, удостоверяващи отстъпени права за използване чрез
публично изпълнение на запис на музикалните произведения. Поканата била
изпратена на седалището и адрес на управление на дружеството в гр.Варна,
бул.Владислав Варненчик № 214, вх.Г, ап.5, ап.79 и била получена на 16.09.2019 г. от
Дарина Енева, видно от известието за доставяне. На посочената дата не се явил
представител на дружеството.
Според приложеното към административно-наказтелната преписка Удостоверение
№ У-62/05.09.2014 г., издадено от заместник-министъра на културата при
Министерство на културата Сдружението на композитори, автори на литературни
произведения, свързани с музика и музикални издатели за колективно управление
на авторски права Музикаутор е организация за колективно управление на авторски
права за упражняване на дейност по колективно управление на авторски права чрез
начините на използване и обекти, посочени в чл.18 от ЗАПСП.
Отправено било писмено запитване изх.№
62-00-447/16.09.2019 г. до Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с
музика и музикални издатели за колективно управление на авторски права
Музикаутор. Според получения отговор - писмо изх.№ 108-676/26.09.2019 г. от
Сдружение Музикаутор до Министерство на културата, Приложение 1, сдружението представлява композитора и автор
на текста PERRY LINDA на
произведението Get This Party Started в изпълнение
на Pink и композитора
и автор на текста WARREN DIANE EVE на
произведението If I Could Turn Back Time в изпълнение
на Cher и че няма сключен
договор с Д.1. ЕООД за разрешаване публично изпълнение на музикалните произведения
в посочения обект – снек бар Стария дъб.
На 14.10.2020 г. Б.Б.Д., държавен инспектор в Дирекция
Авторско право и сродните права при Министерството на културата, в отсъствието на
нарушителя, съставил Акт за установяване на административно нарушение/АУАН/ №
7388 срещу Д.1. ЕООД за това, че на 28.08.2019 г. в
стопанисвания от него търговски обект – снек-бар Стария дъб, намиращ се в гр.Варна, к.к.Златни пясъци, използва чрез публично изпълнение на запис звукозаписи - Get This Party
Started, в изпълнение
на Pink, композитор и
автор на текста PERRY LINDA и If I Could Turn Back Time, в изпълнение
на Cher, композитор и автор на текста WARREN DIANE EVE, представлявани от сдружение Музикаутор, без необходимото по
закон съгласие от носителите на продуцентските права на посочения звукозапис,
представлявани от организацията за колективно управление на авторски права Музикаутор.
Според актосъставителя Аладжов дружеството е осъществило състава на административно
нарушение по чл.18 ал.1, ал.2 т.3 пр.2 и ал.3, чл.35, чл.36 и 58 от ЗАПСП.
С писмо изх.№ 26-00-695/05.11.2020 г. АУАН е бил изпратен на управителя на Д.1.
ЕООД и е
получен на 11.11.2019 г. от Дарина Енева.
На 01.04.2020 г. Р. А. Д. –
заместник-министър на културата издал наказателно постановление № 7388. В него
административно-наказващият орган възприел изцяло фактическата обстановка,
отразена в АУАН, квалифицирал е нарушението по чл.97 ал.1 т.5 пр.1 от ЗАПСП и наложил на Д.1. ЕООД
административно наказание имуществена санкция в размер на 2500 лева.
Наказателното постановление е връчено на П.Д.Е. на 21.04.2020 г., видно от известието за
доставяне.
От приложената към
административно-наказателното производство справка от Търговски регистър към
Агенцията по вписванията при Министерството на правосъдието е видно, че Д.1. ЕООД
е с широк предмет на дейност, включително ресторантьорство, с управител и едноличен
собственик на капитала П.Д.Е..
Гореописаната фактическа обстановка се
установява от събраните доказателства:
материалите по административно-наказателната преписка - АУАН,
констативен протокол, писма, справки на Музикаутор, писма, заповеди за компетентност, пълномощни и др.
Писмените доказателства са събрани по реда на НПК и съдът ги кредитира
изцяло. АУАН и констативния протокол следва да се кредитират включително в
частта им, в която се индивидуализират музикалните произведения.
Предвид горното фактическата обстановка се
установи такава, каквато е описана в обстоятелствената част на наказателното
постановление.
Съдът въз основа на императивно вмененото му
задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно
законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното
административно наказание прави следните правни изводи:
Наказателното постановление е връчено на П.Е. на 21.04.2020 г., видно от известие
за доставяне. Жалбата срещу него е подадена по пощата на 24.04.2020 г., видно
от печата върху приложения пощенски плик и е входирана на 27.04.2020 г.
Въззивната жалба е подадена в срока по чл.59 ал.2 от ЗАНН, от процесуално
легитимно лице и следва да бъде разгледана по същество.
АУАН е съставен от Б.Б.Д., държавен инспектор в Дирекция
Авторско право и сродните му права при Министерството на културата - длъжностно лице,
определено със Заповед № РД09-705 от 27.08.2019 г. на министъра на културата,
съгласно изискването на чл.98 ал.1 от ЗАПСП.
Наказателно постановление № 7388/01.04.2020 г.
е издадено от Р. А. Д. – заместник-министър на културата с дадените му
пълномощия със Заповед № РД
09-277 от 19.05.2017 г. на министъра на културата, съгласно изискването на
чл.98в ал.1 от ЗАПСП.
Настоящият състав на съда счита, че наказателното постановление е
незаконосъобразно и неправилно на няколко основания:
На първо място: липса на осъществен
състав на нарушението, за което е ангажирана отговорността на въззивното
дружество нарушение - по чл.97 ал.1 т.5 пр.2 от ЗАПСП.
В наказателното постановление е посочено, че са нарушени чл.18 ал.1, ал.2 т.3 пр.2 и ал.3 във вр. с
чл.35, чл.36 и чл.58 от ЗАПСП, визиращи
задължението публичното представяне или изпълнение на дадено произведение да се
извършва само след предварителното писмено съгласие на автора или на
упълномощена от него организация за колективно управление на авторските права,
освен когато в закона не е предвидено друго.
Посочените в цитираните текстове задължения касаят субекти които създават
организация, насочена към представяне или изпълнение на произведение. Това
предполага дейност, предхождаща излъчването - вземане на решение за излъчване
на конкретно произведение и съответните целенасочени действия за постигането на
този резултат, задължителен елемент от който по силата на закона е и вземането
на предварителното писмено съгласие на неговия автор, респективно на
упълномощената организация. Тълкуването на закона налага извод, че случаите, в
които телевизионен приемник е настроен за приемане на определена програма, не
попадат в посочената хипотеза най-малкото поради фактическа невъзможност за
приемащия програмата да знае предварително какви произведения ще бъдат излъчени,
за да вземе предварителното писмено съгласие на съответния автор.
От събраните по делото доказателства е установено, че при проверката
проверяващите са констатирали, че заведението се озвучава от телевизионен
приемник и високоговорители, монтирани в залата за посетители. В случая липсва
организиране на публично изпълнение чрез запис на произведение, защото
произведението не е на запис, нито е на живо, а се възпроизвежда от
телевизионна програма. С факта на включване на телевизионен приемник в заведението,
жалбоподателят не осъществява изпълнителното деяние по чл.97, ал.1, т.5,
предложение първо от ЗАПСП, изразяващо се в организиране на публично изпълнение
чрез запис на произведения. Противното би означавало да се приеме, че
жалбоподателят следва предварително да знае кое ще е следващото или следващите
произведения, които ще бъдат излъчени по въпросната телевизионна програма, за
да даде точен отчет за използваните от него произведения и техните автори, така
както е предвидено по чл.58, ал.1, изр.второ от ЗАПСП и да плати дължимите
възнаграждения за тях.
В разпоредбата на чл.97, ал.1, т.5, пр. последно от ЗАПСП, е предвидено
наказание и в случаите, когато се организира публично изпълнение на радио или
телевизионна програма или на част от нея. Настоящият случай не попада и в тази
хипотеза, защото факта на пускане на телевизионен приемник в заведението не
води до осъществяване на изпълнителното деяние изразяващо се в организиране на
публично изпълнение. Последно посочената хипотеза би била на лице, ако лицето,
което осъществява телевизионното излъчване няма съответните сключени договори
със сдружение Музикаутор, т.е. субект на нарушение в хипотезите на чл.97, ал.1, т.5, пр. последно ЗАПСП ще е лицето,
което реализира радио или телевизионни програми и ги излъчва, като чрез
излъчването на тези програми това лице на практика организира тяхното публично
изпълнение. За
озвучаването на търговския обект с музикални произведения, за Д.1. ЕООД не е
възникнало задължение за договаряне с Музикаутор, като това задължение се носи
от субекта, разпространяващ произведенията, в случая кабелния оператор за
разпространение на телевизионни програми. Договарянето не е на ниво краен
потребител, поради което санкционираното дружество не може да бъде субект на
вмененото му нарушение.
На второ място: неправилно определяне
на приложимата материално-правна норма спрямо конкретното деяние.
И в АУАН, и в наказателното постановление се сочи, че публичното изпълнение
на посочените музикални произведения се осъществява чрез телевизионен приемник
и тонколони, позициониран на музикална програма "VН 1", тоест тези
музикални произведения са звучали като част от телевизионна програма, което пък
налага евентуално наличното административно нарушение да се преценя като такова
по смисъла на чл.97, ал.1, т.5 пр.7 от ЗАПСП, а не по чл.97, ал.1, т.5 пр.1 от ЗАПСП. Телевизионният
приемник е устройство, предназначено да приема телевизионен сигнал, в случая
конкретно на телевизионната музикална програма на "VН 1". От своя
страна телевизионната програма представлява съвкупност от други самостоятелни
обекти на ЗАПСП и също е самостоятелен обект на защита от ЗАПСП. Според чл.72, т.4 от ЗАПСП "Права, сродни
на авторското, имат радио- и телевизионните организации върху своите програми",
а организацията, която е осъществила първоначалното излъчване или предаване на
собствена програма, има изключително право предвидено в чл. 91, ал. 1 от ЗАПСП да разрешава срещу
заплащане публичното изпълнение на програмата в предвидените от закона случаи.
За това и следва да се приеме, че спрямо дружеството-жалбоподател излъчените
като част от телевизионната програма музикални произведения губят своята
самостоятелност. Обектът на закрила, който ползва жалбоподателят, ще е самата
телевизионна програма и по отношение на нея следва да се преценява дали са
спазени разпоредбите на ЗАПСП. Изложените обстоятелства в наказателното
производство и събраните доказателства по делото дават основание да се счете от
съда, че от страна на Д.1. ЕООД формално биха били осъществени със стореното на
28.08.2019 г. елементи от състава на административно нарушение по смисъла на чл.97, ал.1, т.5 пр.7 от ЗАПСП, а не на такова по чл.97, ал.1, т.5 пр.1 от ЗАПСП. С това несъответствие
на излаганите в обжалваното наказателно постановление обстоятелства на
процесното административно нарушение с приложимата уреждаща състава му правна
норма настоящата инстанция преценя, че в хода на административното производство
е допуснато съществено процесуално нарушение, засягащо правото на защита на
субекта на административна отговорност, вменявайки му неясно и неправилно
обвинение за извършено административно нарушение, което и допуснато съществено
процесуално нарушение опорочава наказателното постановление и налага отмяната
му като незаконосъобразно.
На трето място:
Съдът приема възражението на въззивника,
посочено във въззивната жалба, че е допуснато
съществено нарушение на процесуалните правила, като в АУАН нарушението е
записано като „използване чрез публично изпълнение на запис на музикалните
произведения без необходимото по закон съгласие на носителите на продуцентските права на посочените
звукозаписи“, а в наказателното постановление като „използване чрез публично
изпълнение на запис музикалните произведения без необходимото по закон съгласие
на носителите на авторските права на
посочените музикални произведения“. Посочени са в двата акта две различни
хипотези, които касаят различни права, осъществяват съставите на различни
нарушения и прилагането на различни санкционни норми. Допуснато е съществено
процесуално нарушение, нарушаващо правото на защита на нарушителя, тъй като
води до неяснота за какво точно административно нарушение е наказан.
Съдът не приема възражението на въззивника,
посочено във въззивната жалба, че е допуснато
съществено нарушение на процесуалните правила, като в АУАН и наказателното
постановление не е посочен часа на извършване на нарушението. Действително в
наказателното постановление не е посочен час на извършване на нарушението, но е
посочено, че барът е отворен за посетители, откъдето може да се направи извода,
че нарушението е извършено в работното време на заведението, поради което съдът
счита, че това нарушение не е от категорията на съществените, тъй като не е
довело до нарушаване на правото на защита на привлеченото към
административно-наказателна отговорност юридическо лице.
Съдът не приема възражението на въззивника,
посочено във въззивната жалба, че дружеството за
колективно управление на авторските права е Профон, а не посоченото в
наказателното постановление дружество Музикаутор – това не променя факта, че дружеството
не е имало разрешение от такова сдружение. Според приложеното към административно-наказателната преписка
Удостоверение № У-62/05.09.2014 г., издадено от заместник-министъра на
културата при Министерство на културата Сдружението на композитори, автори на
литературни произведения, свързани с музика и музикални издатели за колективно
управление на авторски права Музикаутор е организация за колективно управление
на авторски права за упражняване на дейност по колективно управление на
авторски права чрез начините на използване и обекти, посочени в чл.18 от ЗАПСП.
Съдът не приема възражението на въззивника,
посочено във въззивната жалба, че не е било
установено дали към момента на проверката в заведението да е имало посетители,
тъй като обстоятелство е ирелевантно за конкретния случай.
Съдът не приема възражението на въззивника,
посочено във въззивната жалба, че за две нарушения
е наложено едно наказание. Действително в наказателното постановление са
посочени като възпроизведени две музикални произведения, но твърдяното
нарушение е едно – използване чрез публично изпълнение на запис на музикални
произведения без необходимото по закон съгласие на носителите на авторските
права и именно за това нарушение е наложено административно наказание.
Съдът не приема възражението на въззивника,
посочено във въззивната жалба, че наказателното
постановление е издадено от некомпетентен орган – заместник-министъра на културата,
а е трябвало да се издаде от кмета на общината. Като аргумент за това
възражение е посочена разпоредбата на
чл.98в1 от ЗАПСП. Действително съгласно ал.5 на този член кмета на
общината издава наказателни постановления, но само за нарушения на ал.2, които
нарушения се изразяват в непредоставяне при поискване на информация за
преотстъпени права за публично изпълнение, която хипотеза не се отнася да
настоящия случай.
Съдът не приема възражението на въззивника,
посочено във въззивната жалба, че дори да има
допуснато от дружеството нарушение, то представлява маловажен случай по смисъла
на чл.28 от ЗАНН, тъй като нарушението е извършено за пръв път и инцидентно,
заведението е сезонно и в момента на проверка не е имало посетители.
Действително от деянието не са настъпили общественоопасни последици, но с оглед
на неговата формалност такива и не са необходими за съставомерността му като
нарушение. Но с деянието категорично са засегнати обществените отношения,
свързани със защитата на авторското право. Всяка една от формите на използване
на произведение без разрешение от носителя на авторското право води до
настъпване на негативни последици за автора. Случаят не може да се квалифицира като
маловажен, тъй като по степен на обществена опасност не се отличава от
обикновените случаи от този род. Съдът приема аргумента, че нарушението е
извършено за първи път и това е смекчаващо отговорността обстоятелство, но
същото не е достатъчно за да определя извод за маловажност на извършеното по
смисъла на чл.28 от ЗАНН.
От процесуалния
представител на въззивника е направено искане за присъждане на направените
разноски, като са ангажирани и доказателства за заплатено адвокатско
възнаграждение в размер на 300 лева. Искането за присъждане на разноски от
страна на процесуалния представител на жалбоподателя е направено своевременно,
като последният има право на такива предвид изхода на спора – отмяна на
обжалваното наказателно постановление и с оглед разпоредбата на чл.63 ал.3 от ЗАНН, препращаща
към чл.143 от Административно-процесуалния кодекс. От
съдържанието на приложения на л.19 договор за правна защита и съдействие се
установява, че жалбоподателят е упълномощил на 23.06.2020 г. с пълномощно адв.Г. М. да представлява дружество по АНД № 1935/20 г. по
описа на Районен съд Варна. В последствие адвокат Г. М. е участвала в съдебното
производство по делото и от въззивника ѝ било изплатено адвокатското
възнаграждение в размер на 3000 лева на ръка, видно от договор за правна
помощ № 17/23.06.2020 г., т. е. разходът е направен съгласно т.1 от
Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013 г. по дело № 6/2012 г. на ОСГТК на
Върховния касационен съд. Съгласно
чл.78 ал.5 от ГПК, приложим на основание чл.144 от АПК, ако заплатеното от
страната възнаграждение за адвокат е прекомерно, съобразно действителната
правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната
страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко
от минимално определения размер съобразно чл.36 от Закона за адвокатурата. В
случая възражение за прекомерност не е направено от въззиваемата страна
министерство на културата.
Но по силата на чл.143 ал.1
от АПК когато съдът отмени обжалвания административен
акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси,
разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят
на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения
акт или отказ.
Следователно в
случая следва на въззивника да бъдат присъдени разноските, представляващи
възнаграждение за един адвокат.
Минималните размерите
на адвокатските възнаграждения са уредени в Раздел IV от Наредба № 1 от
7.09.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения. Съгласно Наредбата,
в редакцията ѝ от 15.05.2020
г., когато административното
наказание е под формата на глоба, имуществена санкция и/или е наложено
имуществено обезщетение, възнаграждението за адвокатско възнаграждение се
определя по правилата на чл.7 ал.2 върху
стойността на санкцията, съответно обезщетението.
Съгласно чл.7 ал.2 т.2 от Наредбата за защита по дела с определен интерес
възнаграждението при интерес от 1 000 до 5
000 лв. е 100 лв. + 6 % за горницата над 1000 лв.
В случая е наложено административно наказание имуществена
санкция в размер на 2 500 лв. и минималното
адвокатско възнаграждение, съобразно горепосочения текст от
наредбата е 190 лв. Съдът намира, че именно посоченият
минимален размер от 190 лева следва да бъде присъден
в полза на въззивника.
По изложените съображения съдът счита, че наказателното постановление е
неправилно и незаконосъобразно и като такова следва да бъде изцяло отменено.
С оглед на изложеното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И :
Отменя Наказателно
постановление № 7388/01.04.2020 г., издадено от Р. А. Д. –
заместник-министър на културата, с което на Д.1. ЕООД, ЕИК
201 127 173, със седалище и адрес на управление *** ап.79, представлявано
от управителя П.Д.Е., е наложено административно наказание имуществена
санкция в размер на 2 500 /две хиляди и петстотин/ лева на основание чл.97 ал.1 т.5 пр.1 от Закона за
авторското право и сродните му права, като
незаконосъобразно и неправилно.
Осъжда Министерство на
културата да заплати в полза на Д.1. ЕООД, ЕИК
201 127 173, представлявано от управителя П.Д.Е., сумата от
190/сто и деветдесет/ лева, представляваща платено адвокатско възнаграждение.
Да се изпратят
съобщения на Д.1. ЕООД чрез адв.Г.
М. и на Министерството на културата.
Решението подлежи на
обжалване пред Административен съд Варна в 14-дневен срок от получаване на
съобщението, че решението е изготвено, по реда на глава XII от
Административно-процесуалния кодекс.
След влизане в сила на
решението административно-наказателната преписка да се върне на Министерството на
културата.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :