№ 280/1.07.2019
г., гр. Враца
В името на народа
Административен съд - Враца, ІV-ти състав, в
открито заседание на тринадесети юни две
хиляди и деветнадесета година, в
състав:
Председател: Мария Ницова
при
секретаря Ванчикова
като
разгледа докладваното от съдия Ницова адм. дело № 365 по
описа за 2019 г. и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на европейските структурни инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на община Оряхово,
представлявана от кмета на общината, против решение от 22.04.2019 г., издадено от главен директор на ГД ОПОС, в
качеството му на ръководител на Управляващ орган/УО/ на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“/ОПОС/, за налагане на финансова корекция. Твърди, че обжалваното
решение е незаконосъобразно, като издадено в противоречие с материалния закон;
постановено при съществено нарушение на процесуалните и материалноправните
разпоредби; необосновано и постановено при несъобразяване с целта на закона, поради което са налице отменителните основания по чл. 146 АПК във връзка с
ЗУСЕСИФ. По отношение на констатираното в обжалваното решение второ нарушение, което е без финансов ефект,
твърди, че изложените мотиви са напълно неоснователни, УО не е съобразил
депозираните във възражението доводи. По отношение констатираното нарушение
имащо финансов ефект, излага доводи за неправилност и незаконосъобразност на
ИАА. В пълно съответствие с изискванията на закона, след като е избран критерий
за оценка на офертите „Най- ниска цена“, неправилно и необосновано
административният орган е приложил материалния закон, като твърди нарушение на
разпоредбите на чл.70, ал.5 и ал.7 във вр. с чл.2, ал.1 ЗОП, „..възложителят е формулирал критерии
за възлагане, които необосновано ограничават
участието на лица в процедурата..“,
т.к. същите не намират приложение в конкретния случай. При изложени
подробни доводи в тази насока, се иска от съда да приеме, че оспореното решение
налагане на финансова корекция, поради установена нередност, в размер на 5% от
стойността на засегнатите и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи от сключения договор № 73/27.02.2019 г. от партньора на бенефициента –
община Козлодуй, с изпълнител „А. х.“ ДЗЗД, е незаконосъобразно и следва да
бъде отменено. Поддържа жалбата в с. з. чрез пълномощник адв.Е.
А., като навежда довод за неприложимост на разпоредбите на чл.70, ал.5 и ал.7
ЗОП, т.к. избраният критерий за за възлагане на
обществената поръчка е „най- ниска цена“, а „..самото предложение за изпълнение
на поръчката не подлежи на самостоятелно основание като показател за оценка,
нито изискванията за техническото предложение са формулирани като критерии за
допустимост по смисъла на раздел ІІ на ЗОП..“. Претендира присъждане на
разноски.
За ответника по жалбата –ръководите
на управляващ орган на ОПОС и директор на Главна дирекция ОПОС, не се явява представител, депозирана е молба вх.№
1689/12.06.2019 г. от пълномощника гл. сътрудник с юридическо образование, К.Д.,
с което не възразява да се даде ход на делото, не сочи доказателства и не прави
доказателствени искания. Оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност и обоснованост на
издаденото решение от 22.04.2019 г. Претендира присъждане на разноски.
Административен съд Враца, като се
запозна със становищата на страните и взе предвид събраните по делото писмени
доказателства /представената административна преписка/, намира жалбата за
допустима като подадена в законоустановения срок и от лице, адресат на
оспорения акт, за което същият е неблагоприятен.
Разгледана
по същество същата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
По делото няма спор по фактите. Спорният
по делото въпрос се свежда до това, дали констатираните нередности при
обявяването на обществената поръчка представляват нарушение на ЗОП и то такова
нарушение, което да влече след себе си финансова корекция.
От представените по делото писмени
доказателства - административната преписка по издаването на оспореното решение,
се установява, че за изпълнение на проект BG16M1OP002- 2.002-0011- С01“ Изграждане на
инсталация за предварително третиране и инсталации за компостиране, в рамките на Регионална система за управление
на отпадъците в регион О.“, е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОППС
2014-2020, № Д-34-20/05.04.2018 г., с бенефициент община Оряхово – водеща
община и партньори общини К., Б. С., К., Б., М. и Х. и главен
директор на ГД ОПОС, в качеството му на ръководител на Управляващ
орган/УО/ на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020“/ОПОС/. Във връзка с изпълнението на проектно предложение и на договора, от партньора на бенефициента община Козлодуй е обявена
обществена поръчка и сключен договор №
73/27.02.2019 г. с „А. х.“ ДЗЗД, на стойност
1 618 821.76 лева/един милион шестстотин и осемнадесет хиляди
осемстотин двадесет и един лева и седемдесет и шест стотинки/ без
ДДС, за изпълнение на обществена поръчка, с предмет“ Инженеринг/проектиране,
строителство и авторски надзор/ на обект“ Компостираща
инсталация за разделно събран зелен отпадък, разположена на територията на
община К.“, вкл. съпътстващата инфраструктура и доставка на необходимото
оборудване за въвеждане на обекта в експлоатация“, с изключение на дейността по
изготвяне на работен проект, която се финансира извън рамките на договора за
безвъзмездна финансова помощ.
С писмо изх. № 2-002-0011-2-193/29.03.2019
г., бенефициентът е уведомен от УО на ОПОС, съгласно чл.73, ал.2 ЗУЗЕСИФ, за
вида на констатираните нарушения при осъществен контрол за законосъобразност на
посочената обществена поръчка, проведена от община Козлодуй, в качеството на
партньор по проекта и сключения в резултат на нея договор за обществена поръчка
с цитирания изпълнител“А. х.“ ДЗЗД, както и за размера на финансовата корекция,
като констатираните нарушения се изразяват в следното: 1. Нарушение на чл.70, ал.7 ЗОП и чл.70, ал.5 ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1 ЗОП, т.к. възложителят е формулирал
критерии за възлагане, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата. На основание т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.. За което е определена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-20120, представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, по договор № 73/27.02.2019 г., с изпълнител „А. х.“ ДЗЗД, сключен на
стойност 1 618821,76 лева /един милион шестстотин и осемнадесет хиляди
осемстотин двадесет и един лева и седемдесет и шест стотинки/ без ДДС.
2. Нарушение на чл. 51, ал. 8 от
ППЗОП, във връзка с чл. 103, ал. 2 от ЗОП, поради факта, че изготвената и
подписана декларация по чл. 103, ал. 2 от ЗОП от председателя на комисията, за
отваряне разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти не релевира към датата на отваряне на офертите. На основание
т, 16 от Приложение № 1 към чл, 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., е
определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по
договор № 73/27.02.2019 г., с изпълнител „А.х.“ ДЗЗД, сключен на стойност 1 618
821, 76 лв. /един милион шестстотин и осемнадесет хиляди осемстотин двадесет и
един лева и седемдесет и шест стотинки/ без ДДС.
В срока, предоставен с писмо изх. №
2-002-0011-2-193/29.03.2019г., в съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, е
депозирано възражение от бенефициента с изх. № 04-05-13- (1)/11.04.2019г., по
основателност и размера на първоначално определената финансова корекция. След
разглеждане на постъпилото възражение от страна на община Оряхово и въз основа
на извършения фактически и правен анализ, на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ, УО на
ОПОС е издал оспореното решение от 22.04.2019 г., с което излагайки подробни мотиви е определил с финансова
корекция по договор № 73/27.02.2019 г., сключен от партньора по проекта община
Козлодуй с изпълнител „А. х.“ ДЗЗД.
Съобразно изложените мотиви, УО на ОПОС е обосновал наличие на следните
нарушения: 1. Нарушение на чл.70, ал.7 ЗОП и чл.70, ал.5 ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1 ЗОП – формулираните критерии за възлагане,
които необосновано ограничават участието на лица в процедурата. УО на ОПОС
поддържа констатацията, че в условията на допустимост на техническото предложение, формулирани от
възложителя, са налице изисквания в нарушение на чл.70, ал.7 ЗОП и чл.70, ал.5
ЗОП , във вр. с чл.2, ал.1 ЗОП. А именно, в раздел
ІІІ „Изисквания при изготвяне и представяне на офертите“, т.5 „Изисквания към
съдържанието на техническото предложение/обяснителна записка за изпълнение“ от
документацията за участие – указания, възложителят е посочил критерии за
възлагане по отношение на допустимостта на техническото предложение на
участниците за изпълнение на обществената поръчка. Като в заложените
изисквания, всеки участник следва да
приложи към своята оферта: А.„Организация за работа за качествено изпълнение на
проектирането“ и Б. „Организация за работа за качествено изпълнение на
строителството“. Като в първото приложение А, възложителят е поставил изискване
към участниците да разпишат в своите оферти „конкретни процедури и
средства за осъществяване на контрол върху качеството, в съответствие с
предмета и обхвата на услугите, поставените цели и изискванията на
възложителя.“ Също така от участниците
се изисква в представеното предложение за изпълнение на поръчката, да е
осигурено“ качествено изпълнение на договора, чрез подходящо и изчерпателно
обезпечаване на всички дейности с необходимите ресурси - човешки и технически.
Участникът следва да представи конкретни задължения и отговорности на
персонала за изпълнение на поръчката.“ В тази връзка съгласно разпоредбата на
чл.70, ал.7 ЗОП, критериите за възлагане, трябва да дават възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническата спецификация, да бъдат сравнени
обективно техническите предложения, както и да се осигури на участниците
достатъчно ясна информация за правилата, които ще се прилагат при подбора за
допустимост.Като в случая не е ясно
оценяването и сравняването на
степента на съответствие по техническите предложения на участниците спрямо
изискванията на документацията за участие, предвид посочените критерии и понятия „
конкретни“; „ подходящо и изчерпателно“ , как ще се оценява след като не е
дефинирано ясно как ще ес тълкуват и прилагат в
случая. Така формулирани изискванията от възложителя, несъмнено имат
ограничителен, възпрепятстващ ефект за
потенциалните участници и очевидно затруднява заинтересованите лица –
евентуални участници, как точно да подготвят офертите си за да бъдат допуснати
за участие в процедурата, което очевидно е в нарушение на чл.70, ал.7 ЗОП.
Критериите за възлагане, не следва да
дават неограничена свобода на избора и
да гарантират реална конкуренция. Така
като са формулирани въпросните изисквания
за подбор на офертите, при липса на точни и ясни критерии, без изрично
посочени дефиниции за употребените термини, са предпоставка за собственото им
тълкуване от всеки участник и неяснота
относно обективното им сравняване
и подбор въз основа на техническите предложения, представени от
участниците.
Нарушена е и разпоредбата на чл.
70, ал, 5 от ЗОП, изречение последно, защото чрез
формулирането на въпросните фактори за подбор, при липса на яснота относно
съдържанието им, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса
на гаранция за реална конкуренция. Наличието на неясни и неточни указания,
създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до
невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния
орган при определяне на съответния подбор.
Тези обстоятелства не позволяват обективен подбор на подадените
технически предложения, с което се нарушават принципите за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност,
съгласно разпоредбата на чл.2, ал.1 ЗОП.
В решението си УО на ОПОС подробно
е обсъдил подаденото от бенефициента възражение, с писмо изх.№
2-002-0011-2-193/29.03.2019 г., като е посочил, че не приема същите, т.к. преди
да пристъпи към оценка на определения критерий за възлагане“ най- ниска цена“,
определената от възложителя комисия, на основание чл.56, ал.2 ППЗОП, следва да разгледа техническите
предложения на участниците и провери за тяхното съответствие с обявените
условия на обществената поръчка. Тези
предварителни условия несъмнено имат
ролята на съпътстващ елемент от предварително определените критерии за
възлагане, същите са част от условията,
които имат за задача да определят допустимостта на офертите, представени от
кандидатите до етап на оценяване, което в конкретния случай е „най-ниска
цена“. Несъмнено, въпросният подбор има
значение на показател/иначе защо ще е посочен в предварителните условия/,
същият е свързан с предмета на поръчката в приложното поле на чл.70, ал.5
ЗОП. В тази връзка за него са в сила
обстоятелствата, че не трябва да дава неограничена свобода на избор, както и
трябва да гарантира реална конкуренция, с оглед на което безспорно не следва да
бъде прието и твърдението на бенефициента, че т.к. „избраният критерий за възлагане е
„най-ниска цена“, то това е
единственият показател, по който оценителната комисия следва да извърши оценка
и класиране на участниците, а именно техните цени, което от своя страна
изключва приложението на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП“. При извършване подбора на
участниците за допустимост на представеното техническо предложение, приложение
намира хипотезата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, с оглед на факта, че поставените от
възложителя изисквания, трябва да дават възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническата спецификация, да бъдат сравнени обективно
техническите предложения, както и да се осигури на участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при подбора за допустимост. Действително,
както твърди бенефициентът, „ B документацията по поръчката са разписани и
условията за допустимост на участниците, където възложителят е посочил
основанията за отстраняване от участие в процедурата, като тези основания са
съответните нормативни основания разписани в ЗОП“ . От друга страна, критериите
за подбор и основанията за отстраняване от процедурата са условия за
допустимост, относими към друг етап от процедурата, предхождащ проверката за
съответствие на техническите предложения на участниците с предварително
обявените условия. И в двата случая, се касае за допустимост на представени от
съответния участник документи за участие, но в различни хипотези на приложение
- едната за критериите за подбор и основанията за отстраняване и друга за
допустимост на техническо предложение/оферта. Безспорно, предвидените изисквания
за допустимост, създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, за
да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката. Заложените условия
относно минимално изискуемото съдържание на техническите предложения, не
предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори, за
това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, за
да си осигурят съответното съответствие с изискванията на възложителя.
Комисията ще оценява степента на съответствие на техническите предложения па
участниците, спрямо изискванията на документацията за участие, използвайки
понятия като „конкретни“ както и „подходящо и изчерпателно“, без
да е предоставена съответната дефиниция за тяхното тълкуване и приложимост.
Този подход на възложителя, несъмнено възпрепятства яснотата и предвидимостта при подбора на офертите от членовете на
комисията, като оказва възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и
води до липса на информираност на заинтересованите лица. Чрез формулирането на
въпросните обстоятелства за подбор на офертите, при липса на яснота относно
съдържанието им, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса
на гаранция за реална конкуренция. Неизяснено е какво следва да разбират участниците под понятията
„конкретни“ както и „подходящо и изчерпателно“. Действително, определянето на
изискванията за допустимост на офертите е част от оперативната самостоятелност
на възложителя, но същевременно същите трябва обективно да водят до получаване
на най-изгодна оферта. Поради което УО
на ОПОС, не приема възражението на бенефициента, т.к. именно залагането на
условие което създава субективизъм е определящ фактор, който възпира от участие
потенциални участници. Налице е порок от гледна точка осигуряването на свободна
конкуренция, публичност и прозрачност, които са сред основните принцип на ЗОП
заложени в чл. 2, ал. 1. Отстраняването на участник въз основа на субективен
елемент, несъмнено притежава по-голяма тежест на констатираното нарушение, но
евентуалното настъпване или не на този елемент, не може да се причисли като
условие, което изключва субективният характер на критерия за допустимост,
независимо от начина му на прилагане. УО на ОПОС приема, че всеки един участник
следва да предложи собствено тълкуване и мисъл по изпълнение на поръчката, но
същевременно същите трябва да бъдат концентрирани в обсега на нейния предмет,
чрез ясни и конкретни обективни критерий на възложителя, които не трябва да
дават неограничена свобода на избор. На следващо място, бенефициентът
пренебрегва факта, че именно липсата на обективна дефинираност
и определяне на използваните термини и понятия издига на преден план
субективния характер на подбор и не осигурява необходимата прозрачност. В тази
връзка, УО на ОПОС намира, че въпросните
обстоятелствата попадат в приложното поле на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, тъй
като не дават възможност да бъдат сравнени и подбрани обективно техническите
предложения в офертите на участниците.
Допускането
на офертите се базира на субективната преценка на членовете на комисията, което
от своя страна, не позволява обективност спрямо подадено техническо предложение
и нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
свободна конкуренция и публичност и прозрачност, съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Неясните условия за допустимост са предпоставка, която възпира от участие
потенциални заинтересовани страни, които са възпрепятствани поради
ограничителния характер на изискване/я или субективен елемент. На следващо
място, оценителната комисия е длъжна да прилага условията за подбор на
участниците без изменение, с оглед на факта че същите са влезли в сила с
решението за откриване на процедурата. От друга страна, въпросното
обстоятелство не може да заличи заложените субективни елементи, с които
комисията има задължението да се съобрази и приложи. Предвид
изложеното, УО на ОПОС приема, че
извършването на подбора не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на
субективната преценка на членовете на комисията. Констатираните обстоятелства
не позволяват обективен подбор на подадено техническо предложение и така се
нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
свободна конкуренция и публичност и прозрачност, съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Настоящият подход на възложителя за разглеждане и допускане на оферти,
възпрепятства предвидимостта, като оказва възпиращ
ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на информираност на
заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да
бъдат допуснати до следващ етап. В заключение, УО на ОПОС е приел, че
горепосоченото обосновава налагането на
финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите признати от УО на
ОПОС за допустими за финансираме по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, по договор № 73/27.02.2019 г., сключен от партньора община
Козлодуй с изпълнител „А. х.“ ДЗЗД, на стойност 1 618 821. 76 лева /един
милион шестстотин и осемнадесет хиляди осемстотин двадесет и един лева и
седемдесет и тест стотинки/ без ДДС, на основание т. 9 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на сродствата
от европейските структурни н инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 25.03.2017
г. Финансовата корекция се налага в случаите при които потенциалните участници
са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчка или в документацията. При определяне размера на
финансовата корекция на констатираното нарушение, УО на ОПОС в съответствие с
чл. 3, ал. 1 от Наредбата е отчел характера и тежестта на нарушенията и
финансовото им отражение. Имайки предвид чл. 3, ал. 2 от Наредбата, че размерът
на финансовата корекция се определя чрез прилагане на диференциален или на
пропорционален метод и отчитайки обстоятелството, че в конкретния случай не е
възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушенията върху предоставената финансова помощ по договора, т.е.
диференциалният подход е неприложим, УО на ОПОС е приложил пропорционалния
метод при определяне на финансовата корекция. В конкретния случай
констатираното нарушение - неправомерни и субективни критерии за възлагане са
от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото
отражение на нарушенията върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. При
този вид нарушения не би могло да се определи броят на потенциалните участници,
които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че условията за
допустимост на техническото предложение са били съобразени с националното
законодателство и създават яснота за начина на изготвяне на офертите на
участниците. Това дава основание на УО на ОПОС да приложи пропорционалния метод
при определяне размера на финансовата корекция за констатираните н обективирани в решението нарушения на националното
законодателство. При определяне минималния размер на финансовата корекция, УО
на ОПОС отчита и факта, че в настоящата процедура са подадени 3 броя оферти,
което обстоятелство минимизира процента на корекцията в съответствие с
Наредбата, както и факта, че при извършеният подбор за допустимост на
техническите предложения на участниците, за отстранения участник „П. Е. П.“ЕООД,
не са използвани като основание тези субективни критерии.
2.
По отношение на установено нарушение на чл. 51, ал. 8 от ППЗОП, във
връзка с чл. 103, ал. 2 от ЗОП, поради факта, че изготвената и подписана
декларация по чл. 103, ал. 2 от ЗОП от председателя на комисията, за отваряне,
разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти не релевира
към датата на отваряне на офертите. В решението си УО на ОПОС
подробно е обсъдил подаденото от бенефициента възражение, с писмо изх.№
2-002-0011-2-193/29.03.2019 г., като е посочил, че макар да е налице посоченото
нарушение, но предвид изложеното в цитираното писмо, за наличие на
обстоятелствата по чл. 51, ал. 9, т. 2 от ППЗОП и нарушение на т. 21 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., следва да бъде обърнато внимание на факта,
че допуснатата техническа грешка от председателя на комисията, не обосновава
квалифицирането и от категорията нарушения за установен конфликт на интереси.
Действително е създадена хипотеза на проявление, но същата не е фактически
приложена, видно от действията на лицето и представеното възражение подкрепено
със съответните доказателства. Поради което УА на ОПОС е приел, че констатираното нарушение
обосновава налагане на финансова корекция в размер на 0% от стойността па
разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по
договор № 73/27.02.2019 г., сключен от партньора община Козлодуй с изпълнител
„А. х.“ ДЗЗД, на стойност 1 618 821, 76 лева /един милион шестстотин и
осемнадесет хиляди осемстотин двадесет и един лева и седемдесет и шест стотинки/
без ДДС, на основание т.16 от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 и във връзка с чл. 6 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.. В съответствие с извършения повторен анализ
от УО на ОПОС и представените аргументи от бенефициента, е установена липса на
прозрачност, която от своя страна е проявена в аспект, който не нанася вреда на
сродствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, което
обосновава приложимостта на чл. 6 от Наредбата. При определяне размера на
финансовата корекция, а съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата е отчетен
характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. Имайки предвид
чл. 3, ал. 2 от Наредбата, че размерът на финансовата корекция се определя чрез
прилагане на диференциален или на пропорционален метод н отчитайки
обстоятелството, че в конкретния случай не е възможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху
предоставената финансова помощ по договора, т.е, диференциалния подход е
неприложим, УО на ОПОС е приложил пропорционалния метод при определяне на
финансовата корекция. В конкретния случай, констатираното нарушение с от такова
естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение на
нарушенията върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Това дава
основание на УО на ОПОС да приложи пропорционалния метод при определяне размера
на финансовата корекция за констатираното и обективнрано
по-горе нарушение на националното законодателство. Поради факта, че констатираното нарушение няма и не
би имало реално или потенциално финансово отражение, същото не следва да бъде
причислено като нанасяне на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЕСИФ/. В тази връзка е определена финансова корекция по
пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател, на основание
чл. 6 от Наредбата.
При така установените факти и разбор на представените писмени
доказателства, съдът прави следните правни изводи:
Процесното
решение е правилно и законосъобразно. То е издадено от компетентен орган,
надлежно оправомощен със заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. на министъра на
околната среда и водите, в законоустановена форма на писмено мотивирано
решение, при спазване на административнопроизводствените правила /чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ/ и на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона
– да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство /чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ/.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от закона, преди издаването на решението за налагане на
финансовата корекция управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се
издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения. Видно от доказателствата по делото, така установената
процедура е била спазена – жалбоподателят е бил
уведомен за резултатите от извършената проверка с писмо изх. № 2-002-0011-2-193/29.03.2019
г., изложил е възраженията си, същите са обсъдени подробно от административния
орган.
Според легалната дефиниция на чл.
2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.2013 г. „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова нарушение,
което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла
на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена
връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху
бюджета на Съюза.
В случая, ръководителят на УО на
ОПОС е констатирал нарушение, което е квалифицирано като нередност – нарушени
по чл.70, ал.7 и чл.70, ал.5 ЗОП, във връзка с чл.2, ал. 1 от ЗОП. Нередността
е квалифицирана по т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /наричана за краткост Наредбата/. Обоснован и
правилен е изводът на УО на ОПОС за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1 ЗОП,
който предвижда, че при възлагането на обществени поръчки възложителите следва
да действат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3.
пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Посочените предварителни
изисквания, критерии за възлагане на
обществената поръчка, в условията за допустимост на техническото предложение,
са налице изисквания , които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата, в нарушение на чл.70, ал.7 и чл.70, ал.5 ЗОП, във връзка с чл.2,
ал. 1 от ЗОП. В документацията
възложителят следва да посочи начина за определяне на оценката по всеки
показател, като начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията.
По отношение констатираното
нарушение 1, което има финансов ефект, а именно: Извършено нарушение на чл. 70, ал. 7 и чл.70,
ал.5, във връзка с чл.2, ал.1 ЗОП, като същото има реално/потенциално финансово
отражение, за което в условията на чл. 5 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57/2017 г. е определена финансова корекция по
пропорционалния метод за наличие на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г. в
размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор
№ 73/27.02.2019 г.
Съгласно разпоредбата на чл. 70,
ал.1 от ЗОП, Обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически
най-изгодната оферта. ал.2 разписва, че икономически най-изгодната оферта се
определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска
цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително
разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което
се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка. Но съгласно ал. 7,
в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2.
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като а. количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване; б. качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Съгласно ал.5, показателите,
включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на
поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап
от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция.
В настоящия случай, в посочената документацията за участие, възложителят е посочил критерии за възлагане
по отношение на допустимостта на
техническото предложение на участниците за
възлагане, което е неясно, без да са дадени дефиниции не посочените понятия
“конкретни“, както и „подходящо и изчерпателно“, което необосновано ограничава участието на лицата в
процедурата. Същото е в нарушение на
чл.70, ал.7 ЗОП, съгласно който
критериите за възлагане следва“.. да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации..“ , „да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите“ и „ да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател“. С това е нарушена и
разпоредбата на чл.70, ал.5, изр. последно от ЗОП „ да не дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.“. Породи заложените неясни, без да са дефинирани
понятия в раздел ІІІ“Изисквания при изготвяне и представяне на офертите“,
възложителят община Козлодуй несъмнено
възпрепятства предвидимостта при подбора за
допустимост на офертите, за кандидатите съществува неяснота как да подготвят
същите за да бъдат допуснати за по-нататъшно участие. Тези критерии не трябва
да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция,
съгласно чл.70, ал.5 ЗОП, което в случая липсва яснота относно въпросните
фактори по подбор за допустимост, което на практика води
до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална
конкуренция.
Несъмнено
от цитираните понятия е налице пълна неяснота към изискванията за участниците в
обществената поръчка. Безспорно е, че за да бъде разгледано по същество като
допустимо дадено техническо предложение, то трябва да отговаря на всички
приложими нормативни изисквания, наръчници, стандарти и указания, а не това да
бъде определяни с неясни критерии, които дават основание за субективизъм при
разглеждане и допускане на офертите за участие. Наличието на възможност за
различно интерпретиране на техническото предложение на участниците е съществено
нарушение с оглед липсата на „предвидимост“ за начина
на изготвяне на техническото предложение, съответно на начина на оценяването
му, което поставя участниците в неравни условия, тъй като не знаят при какви
свои предложения ще получат максимална оценка. Едновременно с това разписаните
в ЗОП принципи изискват ясно посочени правила и стъпки, които комисията да
спазва при оценяването като липсата на механизъм за преценка обективността на
комисията при поставянето на конкретна оценка води до нарушение на принципа на
публичност и прозрачност. Включването на понятия с общо неясно съдържание,
даващи възможност за различната им интерпретация от комисията при оценяването
на предложенията на отделните участници, ги прави незаконосъобразни.
По тези съображения, настоящият
състав намира, че обосновано и правилно ръководителят на УО на ОПОС е приел, че
неясно формулираните критерии, в условията за допустимост на техническото
предложение, посочени от възложителя – партньор
община Козлодуй, в раздел
ІІІ“Изисквания при изготвяне и представяне на офертите“, съставляват нередност,
налице е нарушение на чл.70, ал.7 ЗОП и
чл.70, ал.5 ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1 ЗОП –
формулираните критерии за възлагане, които
необосновано ограничават
участието на лица в процедурата.
Направените от бенефициента
възражения са обсъдени от УО, същите са преповторени и в жалбата пред съда, но съдът намира, че правилно в
решението си УО на ОПОС е приел, че в
условията за допустимостта на техническото предложение, формулирани от
възложителя са налице изисквания/ условия в нарушение на чл.70, ал.7 ЗОП и
чл.70, ал.5 ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1 ЗОП, същите следва предварително да бъдат
разгледани и преценени преди да се пристъпи към оценка на определения критерий
за възлагане“най-ниска цена“.
По второто нарушение, без финансов ефект, по чл. на чл.
51, ал. 8 от ППЗОП, във връзка с чл. 103, ал. 2 от ЗОП, поради факта, че
изготвената и подписана декларация по чл. 103, ал. 2 от ЗОП от председателя на
комисията, за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти не
релевира към датата на отваряне на офертите. По
същество жалбоподателят не оспорва този факт, твърди,
че е допусната техническа грешка. Очевидно
изложените във възражението доводи са отчетени от УО на ОПОС и същият
мотивирано е приложил разпоредбата на чл.6 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. „ В случаите, при които констатираното
нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се
определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев
процентен показател.“
Всичко гореизложено навежда на
категоричен извод, че в този случай безспорно е извършено нарушение на
принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП във връзка с цитираните конкретни разпоредби
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр с чл. 70,
ал. 7 и ал. 5 от ЗОП.
Не кореспондира с легалното
определение за нередност, дадено в чл.
2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.2013 г., възражението на жалбоподателя за липса на вреда. Доколкото
нередността е определена като нарушение на националното или общностното
право, което има или би имало финансово отражение върху средствата от ЕСИФ, то
нередност може да съществува и тогава, когато е налице дори само потенциална
възможност за нанасяне на вреда, като законът не поставя изискване УО да се
докаже наличието на точно финансово изражение.
Съгласно
чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ при определянето на
финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на
нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има
или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез
прилагане на диференциален или на пропорционален метод - чл. 3, ал. 3 от същата
Наредба. Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят
като изискване наличието единствено на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013
г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност – „има или би могло да има“. Нарушението на свързаното с
правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на
принципите на равнопоставеност и недискриминация
винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на
Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на
закона и бе заложил обективни критерии, би могло в процедурата да участват и
други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от
Съюза финансови средства.
На следващо място, съдът намира за
неоснователно възражението на оспорващия и споделя тезата на ответника, че
констатираното и прието за установено от УО нарушение има финансово отражение.
В тези случаи, при които не може да се определи с точност финансовото измерение
на допуснатото нарушение, чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ предвижда за определянето на
финансовата корекция да се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи, тоест от стойността на засегнатите договори. В случая установеното нарушение попада в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна партньора на бенефициента, което има или би
имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70,
ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. В
оспореното решение изрично е посочено, че допуснатите нарушения съставляват
нередности по т. 9 на приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата –
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие. Същото правило е
залегнало и в чл. 5, ал. 1 от Наредбата, съгласно който размерът на финансовата
корекция се установява по пропорционалния метод, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, на който
Ръководителя на УО изрично се е позовал в решението. Допуснатото от жалбоподателя
нарушение е на ЗОП, като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да
се даде количествено изражение на финансовите последици.
Административният
орган обосновано е приел, че вредата за бюджета на ЕС в случая се измерва със
стойността на сключения договор, тъй като същите са резултат от
незаконосъобразно проведена обществена поръчка. Процентното съотношение, с
оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ ще
е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от
законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в т. 9 от приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и при спазване на разпоредбата на чл. 72, ал. 1
ЗУСЕСИФ. З а нарушението на т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност да бъде
намалена на 10% или на 5%. Органът е определил процентното съотношение - 5 %,
т. е. напълно съразмерно на извършеното нарушение, към абсолютния минимум на
корекцията. Доколкото определянето на конкретния размер на финансовата корекция
е предоставено в оперативна самостоятелност на ръководителя на управляващия
орган и тази оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и
сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, в случая от неговия
партньор, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху
средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката на ръководителя на УО на ОПРР е
обоснована и правилна. Установените от законодателя показател на корекцията в
процент, в случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който
не противоречи на национална разпоредба от по - висока степен и в съответствие
с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че
определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.
В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност,
залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото със оспореното решение не се цели да бъдат
засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на
законово установените задължения и правомощия на административния орган.
Предвид изложено, съдът намира, че
жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
При този изход на делото на
ответника следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Съобразно
приложеният списък пълномощника Д.
претендира 450 лева. На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК на ЮЛ се присъжда
възнаграждение в размерите по чл. 37 от ЗПП. В чл. 24 от Наредба за заплащане
на правната помощ е предвидено по административни дела възнаграждение за една
инстанция от 100 до 200 лв. При тези дела, дори и с материален интерес
законодателят е определил фиксиран размер, ето защо съдът определя като дължим
такъв за ответника в размер на 150 лева, съобразявайки липсата на участие на процесуалния
представител в проведеното съдебно заседание.
При така изложените
съображения, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Оряхово, ЕИК *, представлявана от кмета на общината, против решение
от 22.04.2019 г., издадено от главен директор на ГД ОПОС, в качеството му на
ръководител на Управляващ орган/УО/ на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“/ОПОС/, за налагане на финансова
корекция, като неоснователна.
Осъжда
община Оряхово да заплати на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“
сумата от 150/ сто и петдесет/ лева разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
Административен съдия: