Решение по дело №2663/2019 на Административен съд - Варна

Номер на акта: 2139
Дата: 11 ноември 2019 г.
Съдия: Ивета Жикова Пекова
Дело: 20197050702663
Тип на делото: Касационно административно наказателно дело
Дата на образуване: 20 септември 2019 г.

Съдържание на акта

Р      Е       Ш     Е       Н      И      Е

 

N……….

 

Гр.Варна………………2019г.

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

Варненският административен съд, Първи касационен състав, в публично заседание на двадесет и четвърти октомври две хиляди и деветнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА ЯНАКИЕВА

                                       ЧЛЕНОВЕ:  ИВЕТА ПЕКОВА

                                                         ИСКРЕНА Д.

                   

при секретаря Анна Д. и в присъствието на прокурора Силвиян Иванов  като разгледа докладваното от съдията Ивета Пекова к.адм.дело № 2663 по описа на Административен съд гр.Варна за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.208 от АПК вр.с  чл. 63, ал. 1 ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба на „Мирела 5 и 5“ЕООД, подадена чрез адв.К. против Решение №1515/25.07.19г. по НАХД № 5444/2018г. на ВРС, ХХХVІІ състав, с което е потвърдено наказателно постановление № 138/30.10.18г. на Председателя на Патентното ведомство на Република България, с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 1000лв. за нарушение по чл.81 ал.1 ЗМГО вр. чл.13, ал.2, т.2 и т.4 ЗМГО. Касаторът твърди, че решението на ВРС е неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на процесуалните правила. Твърди, че ВРС не е извършил задълбочен анализ на сходствата и различията между търговската марка на касатора и тази на „МИРЕЛА” ЕООД, не е взета предвид добросъвестността на дееца, нито маловажността на деянието. Твърди, че по безспорен начин от представените писмени доказателства е доказано, че касаторът или свързани с него лица от 1992г. досега добросъвестно използват в търговската си дейност търговската марка „НЕДВИЖИМИ ИМОТИ МИРЕЛА-5”, първоначално в хипотезата на нерегистрирана търговска марка, а вече и като регистрирана с рег. № 104578/14.02.2019 г. В случая не се спори, че дружеството е предлагало на пазара услуги свързани с покупката и продажбата на недвижими имоти, но по никакъв начин не е налице сходство между използвания от него знак и регистрираната национална търговска марка с рег. №93168, с притежател „МИРЕЛА” ЕООД. От изключително значение за правилната квалификация на настоящия казус в хипотезата на чл.81 от ЗМГО е обстоятелството, че обектите на касатора никога не са били означавани само с наименованието „Мирела”, а означението им винаги е било „НЕДВИЖИМИ ИМОТИ МИРЕЛА-5”, което е различно като словосъчетание от фонетична и смислова гледна точка в сравнение с марката - комбинираната „Мирела Мирела” рег.№93168, собственост на „МИРЕЛА” ЕООД. Касаторът твърди, че по делото липсват каквито и да е данни, от които да е видно, че „МИРЕЛА” ЕООД някога е използвало фактически марката „Мирела Мирела” рег.№93168 за означаване на обекти или на услуги от клас 35, 36, 37, 42, поради което недоказан е изводът, че марките са използвани за едни и същи услуги. При липса на такива констатации не може да се твърди нарушаване на марка, която не е използвана в продължение на повече от пет години от регистрацията й за означени с нея услуги/в случая в класове 35, 36, 37, 42/, тъй като е нарушена хипотезата на чл.19 от ЗМГО. В наказателното постановление е установено от приложените по административната преписка доказателства, че марката „НЕДВИЖИМИ ИМОТИ МИРЕЛА-5” е използвана още през 90-те години и по-конкретно от 1992г. Марката „Мирела Мирела” рег.№93168 е заявена на 13.01.2015г., а е регистрирана на 18.03.2016г., поради което неправилен е изводът, че марката на „Мирела” ЕООД е „по-ранна” от тази на касатора. Неправилен е и изводът относно наличието на „фонетична и смислова идентичност между доминиращите елементи „МИРЕЛА”, както и породеното от сходното изписване визуално сходство на знаците”.  Оценката на степента на сходство на марките, не трябва да се базира на отделни техни елементи, а следва да се основава на тяхната цялост и няма как в този контекст марката „НЕДВИЖИМИ ИМОТИ МИРЕЛА-5” да се счита за идентична на марката „МИРЕЛА”. Липсата на конкретна мотивация относно чл.13, ал.1, т.1, съответно чл.13, ал.1, т.2 от ЗМГО води до порока материална незаконосъобразност на обжалваното съдебно решение и е самостоятелно основание за неговата отмяна. Налице е и очевадна разлика в образните елементи на двете комбинирани марки, които в чисто цветово отношение се различават коренно, марките са коренно различни в цялост, фонетично-словните им елементи звучат по коренно различен начин, смислово и визуално марките се различават съществено, във фигуративните им елементи няма сходства. Твърди и че съгласно решението на КЗК по никакъв начин касаторът, използвайки марката „НЕДВИЖИМИ ИМОТИ МИРЕЛА – 5”, не въвежда в заблуждение потребителите и уврежда „МИРЕЛА”ЕООД като притежател на комбинираната търговска марка рег.№93168. В НП административнонаказващия орган се е позовал на заключение по извършена експертиза, която не е представена на санкционираното дружество. Описанието на нарушението и обстоятелствата, при които е извършено следва да се съдържат, както в АУАН, така и в НП и е недопустимо препращане към други документи, включително и изготвени по инициатива на наказващия орган експертни заключения. При установяване на нарушението е допуснато съществено отклонение от правилата, приети от Патентното ведомство, относно реда, по който се развива производството по сигнали на трети лица, както е в случая. В този смисъл едва при безспорно установяване на идентичност или сходство чрез експертно становище, може да се приеме, че съществува нарушение на чл.13 от ЗМГО, като експертното становище следва да бъде отразено и в АУАН, докато в случая не е така. Налице е съществено процесуално нарушение, което обуславя отмяната на обжалваното наказателно постановление. Практически обстоятелствената част на НП за първи път е била попълнена с нови фактически положения, приети като правнозначими, което представлява дори самостоятелно основание за отмяна на постановлението. Твърди и че дори да се приеме, че е налице визираното в наказателното постановление нарушение, то същото попада в категорията на маловажните административни нарушения, тъй като неговата обществена опасност е незначителна и от него за никого не са настъпили вредни последици. Моли настоящата инстанция да отмени обжалваното решение и НП.

Ответната страна Патентно ведомство на Република България, редовна призовано, не се явява представител в с.з. и не изразява становище по жалбата.

Представителят на ВОП дава заключение, че жалба е основателна и решението на ВРС и НП следва да бъдат отменени.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, съотнесени към наведените касационни основания, прие за установено следното от фактическа и правна страна:

Производството пред ВРС е образувано по жалба на „Мирела 5 и 5“ЕООД против наказателно постановление № 138/30.10.18г. на Председателя на Патентното ведомство на Република България, с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 1000лв. за нарушение по чл.81 ал.1 ЗМГО вр. чл.13, ал.2, т.2 и т.4 ЗМГО. За да се произнесе по спора районният съд е установил от фактическа страна, че обжалваното НП е издадено въз основа на АУАН № 62/17.05.2018 г., съставен от Н. Б. - младши експерт в Патентното ведомство на РБ, срещу „Мирела 5 и 5”ЕООД за това, че на 17.05.2018 г. е използвал в търговската си дейност по смисъла на чл.13, ал.2, т.2 и т.4 от ЗМГО, като извършва реклама на недвижими имоти и предлага на потребителите посредничество при продажба на имоти, посредничество при покупка на имоти, посредничество при наемане на имоти, посредничество при отдаване под наем на имоти, реклама чрез обяви на недвижими имоти на трети лица, администриране на недвижими имоти, консултантски, предоставяне на информация свързана с недвижими имоти под знака „Мирела 5” сходен на знака „Мирела” на регистрираната по национален ред марка за услуги с рег.№ 93168 /комбинирана/ за услуги в клас 35 и клас 36 от Международната класификация на стоките и услугите /МКСУ/, със срок на закрила – 13.01.2025 г. и носител на изключителното право върху регистрираната марка за услуги - „Мирела” ЕООД. Марката за услуги притежава и допълнителна защита от 3 /три/ основни цвята: син, червен и бял. Съгласно АУАН, провереният обект е с широк обществен достъп, като услугите се предлагат на трети лица. Актосъставителят е приел, че жалбоподателят е извършил нарушение на чл.81, ал.1, чл.13, ал.2, т.2 и т.4 от ЗМГО. Въз основа на съставения АУАН е издадено и обжалваното НП. Съгласно изготвената в хода на АНП експертиза при сравнителния анализ между знаците „Мирела – 5” и регистрираната марка „Мирела”, комбинирана, с рег. № 93168 се установява, че доминиращ и отличителен елемент за знаците се явява словният елемент „Мирела – 5” и той е сходен с отличителния и доминиращ словен елемент „Мирела” от марката. Словният елемент „Мирела” от регистрираната марка с рег.№ 93168 се съдържа изцяло в словния елемент „Мирела – 5” и е изписан по подобен начин с масивни букви с еднаква големина, поради което е налице висока степен на фонетично и визуално сходство между тях. Думата „Мирела” от регистрационната марка се възприема като име на жена или момиче, а добавянето на цифра - 5 след нея с тире в знаците от доказателствата се възприема като обозначение на възрастта на момичето, поради което е налице и смислово сходство между словните елементи в знаците и регистрираната марка с рег. № 93168. Между фигуративните елементи на знаците от доказателствата и рег. марка № 93168 е налице визуално сходство, тъй като те изобразяват сгради. Фигуративните елементи обаче са с много ниска отличителност за знаците и марката, защото насочват към вида на предоставяните услуги, които са пряко свързани с недвижими имоти. Поради сходството за използваните знаци „Мирела – 5” и регистрираната марка „Мирела”, комбинирана, рег.№ 93168, както и поради идентичност на предлаганите с тези знаци услуги с услугите от списъка към регистрираната марка „Мирела” съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знаците от доказателствата с регистрираната марка „Мирела”, комбинирана, рег.№ 93168. Сезираният със спора съд е приел в мотивите си, че НП е издадено от компетентен орган, спазени са сроковете по чл. 34 от ЗАНН, а от събраните по делото доказателства е установено, че касаторът е осъществил вмененото нарушение, като е използвал в търговската дейност по смисъла на чл. 13, ал.2, т.4 от ЗМГО стоки и услуги, означени със знак, сходен на регистрирана марка, без съгласието на нейния притежател -„Мирела” ЕООД. ВРС е приел за неоснователни твърденията на касатора в жалбата за липса на мотиви относно приетото, че марките са „сходни” или „идентични”, за това, че не му е представена възможност да се запознае със заключението на изготвената експертиза, както и че АНО не е приложил разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. ВРС е приел, че наказващият орган е индивидуализирал правилно наложената санкция, като я е определил в размер на минималния, предвиден в закона, а случаят не е маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН.

Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна при наличие на правен интерес от обжалване, поради което е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество, настоящата инстанция намира следното:

С издаденото НП административнонаказателната отговорност на дружеството е ангажирана за това, че използва в търговската си дейност по смисъла на чл.13 ал.2 т.2 и т.4 ЗМГО знак сходен на регистрираната по национален ред марка с рег. №93168 /комбинирана/, регистрирана за услуги от класове 35 и 36 МКСУ, със срок на закрила до 13.01.2025г., без съгласието на притежателя на регистрираната марка- „МИРЕЛА“ЕООД.

Съгласно чл.13 ал.1 правото върху марка включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност знак, който е идентичен на марката за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана; поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката; е идентичен или сходен на марката за стоки или услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило. Съгласно ал.2 т.2 на чл.13 ЗМГО използване в търговската дейност по смисъла на ал. 1 е предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак, а съгласно т.4- използването на знака в търговски книжа и в реклами. Съгласно чл. 81 ал.1 ЗМГО лице, което използва в търговската дейност по смисъла на чл. 13 стоки или услуги, означени със знак, идентичен или сходен на регистрирана марка, без съгласието на нейния притежател, се наказва с глоба от 500 до 1500 лв., а едноличните търговци и юридически лица - с имуществена санкция в размер от 1000 до 3000 лв.

В случая не е установено по безспорен и категоричен начин, че е налице извършено нарушение по чл.81 ал.1 ЗМГО.

Съгласно чл.9 ал.1 ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично. Такива знаци могат да бъдат думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, комбинация от цветове, звукови знаци или всякакви комбинации от такива знаци.

В случая марката на касатора, както и тази на регистрираната № 93168 марка на „Мирела“ЕООД представляват комбинация от знаци и цветове. Действително името „Мирела“ фигурира и в двете марки, но това не е достатъчно да обоснове сходство между тях. Името „Мирела“ представлява наименованието на дружеството, притежател на регистрираната с № 93168 марка и е част от наименованието на касатора. Марката е знакът, който е способен да отличава стоките и услугите на едно лице от тези на други лица. Същият, съгласно чл.9 ал.1 ЗМГО може да бъде и всякаква комбинация от знаци- думи, цифри, фигури, комбинация от цветове. В случая марките на двете дружества представляват комбинация от знаци, поради което и изследването на сходство между отделните техни части и наличието на такова в словната, графичната и/или цветовата част не може да обоснове сходство на марките по смисъла на ЗМГО. Сходство следва да е налице в знака, който е способен да отличи стоките или услугите на едно лице от тези на други лица. В случая не може да се приеме, че марките на касатора и притежателя на марка с рег.№ 93168 като комбинация от знаци- име на лице, цифри, фигури, комбинация от цветове, са сходни. Марката на касатора освен името „Мирела“, съдържа и друга словна част, както и цифра, различни са фигуративните елементи в марките, както и цветовата част. Горното не може да обоснове и извод, че е налице вероятност от объркване на потребителите, която да включва възможност за свързване на знаците на услугите, предлагани от касатора с регистрираната марка № 93168. Както бе посочено имената на дружествата са част от марките. Същите осъществяват търговска дейност продължителен период от време, като недоказано е, че съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака на касатора с марката, регистрирана с № 93168. Липсата на сходство е и видно и от факта, че марката на касатора е регистрирана на 14.02.19г. с регистров номер 104578 и срок на защита- 01.06.2028г.

Предвид горното, незаконосъобразно ВРС е приел, че нарушението по НП е безспорно установено и правилно е ангажирана административнонаказателната отговорност на дружеството. Решението на ВРС е неправилно и следва да бъде отменено, като следва да бъде отменено и издаденото НП.

Водим от горното, Варненският административен съд, І-во отделение, І-ви касационен състав, на основание 221 ал.2 от АПК

 

Р       Е        Ш         И :

 

ОТМЕНЯ Решение №1515/25.07.19г. по НАХД № 5444/2018г. на ВРС, ХХХVІІ състав, с което е потвърдено наказателно постановление № 138/30.10.18г. на Председателя на Патентното ведомство на Република България, с което на „Мирела 5 и 5“ЕООД е наложена имуществена санкция в размер на 1000лв. за нарушение по чл.81 ал.1 ЗМГО вр. чл.13, ал.2, т.2 и т.4 ЗМГО и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 138/30.10.18г. на Председателя на Патентното ведомство на Република България, с което на „Мирела 5 и 5“ЕООД е наложена имуществена санкция в размер на 1000лв. за нарушение по чл.81 ал.1 ЗМГО вр. чл.13, ал.2, т.2 и т.4 ЗМГО

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ:   1.

 

2.