О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№__260183/20
гр. Варна, 09.12.2020г.
ВАРНЕНСКИ
АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в закрито заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:РАДОСЛАВ СЛАВОВ
ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА
МАРИЯ ХРИСТОВА
като
разгледа докладваното от съдията Мария Христова в.т.д.№588 по описа за 2020г. на ВОС, съобрази:
Производството е по реда на
чл.267 и сл. от ГПК.
Образувано
по въззивна жалба от „КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП“ АД, гр.Варна, представлявано от
управителя Р.И.Х., срещу постановеното решение №160240/18.09.2020г. по
т.д.№127/20г. на ВОС.
В
жалбата се твърди, че решението е неправилно, постановено в нарушение на
процесуалния и материалния закон и необосновано.
Твърди
се, че решението в частта, с която е прието, че молителят „Факторът“ ЕООД е
кредитор на въззивника е необоснован, при игнориране на въведените с отговора,
в срока по чл.629, ал.4 от ТЗ, възражения за прихващане и направените във
връзка със същите доказателствени искания. При разглеждане на делото съдът не
се е произнесъл по същите и е отказал отмяна на хода по същество за събирането
им. Последното искане е именно във връзка с липсата на произнасяне и допускане
на посочените доказателства, а именно съдебно – счетоводна експертиза с поставените
задачи. Допуснатото нарушение налага извод за необоснованост на фактическите
констатации на съда, въз основа на които са направени изводи за съществуване на
вземанията на молителя и неоснователност на възраженията за прихващане. По
делото, от приложените фактури, се установява размера на вземанията, предмет на
прихващането, вида на договорите, както и изпълнението на същите. Необоснован е
и доводът за неоснователност на възражението поради липса на насрещни вземания.
Напротив, по делото е установено, че молителят е придобил вземане от цедента,
спрямо който са доказаните вземания на въззивника. От друга страна, вземанията
на кредитора са оспорени и същите не са установени с влязъл в сила съдебен акт.
Ето
защо, може да бъде направен един единствен извод – за погасяване на вземанията
на „Факторът“ ЕООД в размер на 30 692,50лв. чрез извършеното в хода на
производството съдебно прихващане.
По
отношение на второто вземане на „Факторът“ ЕООД, се твърди, че същото е
недопустимо въведено в производството, с допълнителна уточняваща молба, за
която не са били дадени указания от съда. Ако, въпреки възражението, съдът
намери, че вземането е надлежно заявено като основание на молбата, се твърди,
че същото е погасено чрез извършено извънсъдебно прихващане между праводателя
на молителя и ответника в производството. Материално правното изявление за
прихващане е извършено преди завеждане на исковата молба по т.д.№88/2017г. на
ВОС и преди уведомяване на ответника от „Аква Виа“ ООД по реда на чл.99, ал.3
от ЗЗД, на 23.10.2017г. Именно откритите нови писмени доказателства,
установяващи посочения факт, са обосновали искането по реда на чл.303 от ГПК за
отмяна на влязлото в сила решение, с което вземането е установено.
Въз
основа на изложеното следва да бъде направен извод, че „Факторът“ ЕООД не се
легитимира като кредитор на въззивника и с вземането в размер на
94 672,38лв.
По
отношение на втория молител – „Агенция за събиране на вземания“ ЕАД се твърди,
че съдът не е съобразил въведените възражения по отношение на размера на вземанията
и по неговото основание. Видно от съдържанието на отговора, с него са направени
фактически и правни доводи за недължимост на вземанията на молителя, които са
оспорени и в образуваните производства по реда на чл.422 от ГПК. Неправилно е
прието от съда, че възражението за прихващане с недължимо платени на цедента
суми е останало недоказано. По делото са събрани доказателства за извършените
плащания, за които са наведени твърдения, че са недължимо заплатени и начислени
без основание. Размерът на недължимо платените суми е от значение и при оценка
на имущественото състояние на длъжника, поради което поисканата с отговора ССЕ
е следвало да бъде допусната.
В
жалбата се твърди още, че съобразно трайно установената съдебна практика
финансовото състояние на длъжника следва да бъде установено към датата на
приключване на устните състезания, което в случая не е сторено от
първостепенния съд и представлява процесуално нарушение. Решението е неправилно
и по отношение на частта, в която е прието за установено състоянието на
неплатежоспособност на дружеството ответник, по следните съображения: 1.
Презумпцията по чл.608, ал.4 от ТЗ е въведена недопустимо с подадената
уточняваща молба. Евентуално, по делото не е установено редовността на
уведомяването на длъжника. 2. По делото не е установено актуалното икономическо
състояние на ответника към момента на приключване на устните състезания; не са
уважени исканията за установяване размера на прихванатите и на оспорените
вземания на молителите; изводът за неплатежоспособност е направен въз основа на
посочените от вещото лице коефициенти, без да е извършено изследване и анализ
на активите, тяхната реализируемост и реалната пазарна цена; вземането на НАП
не е отчетено като спорно; необоснован е изводът за трудна събираемост на
вземанията на дружеството; не са взети предвид погасяванията на задълженията по
образуваните срещу длъжника изпълнителни дела; събраните по делото
доказателства са ценени неправилно, поради което решението е необосновано.
Решението
е неправилно и по отношение на посочената от съда начална дата на
неплатежоспособност, тъй като към тази посочена от съда не е налице трайно и
необратимо състояние на обективна невъзможност на дружеството да изпълнява
задълженията си към кредиторите.
По
същество се претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго,
с което молбите да бъдат отхвърлени като неоснователни.
В
жалбата са направени искания по доказателствата, обосновани по реда на чл.266,
ал.3 от ГПК поради допуснати процесуални нарушения, както следва: 1. Прилагане
на писмени доказателства – декларация по чл.640, ал.1, т.4 от тЗ от Златомир
Хаджиев – временен синдик на дружеството и справка за получени от публични
продани суми по изпълнителни дела с взискател „Агенция за събиране на вземания“
ЕАД; 2. Допускане на ССЕ с формулирана задача за установяване извършено ли е
погасяване на вземанията по описаните в отговора фактури, кога и в какъв
размер, както и за платените на „Уникредит Булбанк“ АД и неговия частен
правоприемник „Агенция за събиране на вземания“ ЕАД суми по процесния договор
за кредит; 3. Допускане на ССЕ с подробно посочени задачи за извършване на
икономически анализ на финансовото състояние на дружеството към края на 2018,
2019г. към 30.06.2020г. и датата на изготвяне на заключението.
Въззиваемата
страна „Агенция за събиране на вземания“ ЕАД с писмен отговор, чрез ю.к.Г.,
оспорва жалбата като неоснователна. Твърди, че решението е правилно,
законосъобразно и постановено въз основа на събраните по делото доказателства.
От същите не се установява наличие на недължимо платени от ответника суми по
договора за кредит, поради което и въведеното възражение за съдебно прихващане
е недоказано. По делото е установен размера на вземането на молителя от
допуснатата експертиза. Още повече, че оспорването от ответника касае
единствено размера на вземането, а не неговото съществуване, което е от
значение само за оценката на финансовото му състояние. Възраженията за
нищожност и неравноправност на клаузите от договора са неоснователни.
Излага
още, че решението на ВОС е постановено въз основа на цялостен анализ на
икономическото състояние на ответника, което е надлежно извършено от
допуснатите по делото първоначална и допълнителна ССЕ. При изготвянето им
вещото лице е изследвало продължителен период от време, за който е направен
анализ на финансовите му показатели. Изготвените заключения дават отговор на
всички поставени от страната въпроси, поради което не са налице основания за
допускане на повторна експертиза. Още повече, че приетите заключения не са
оспорени от ответника – въззивник.
По
същество се претендира отхвърляне на жалбата и потвърждаване на решението на
ВОС.
Въззиваемата
страна ФАКТОРЪТ“ ЕООД с писмен отговор, чрез адв.Г., оспорва жалбата като
неоснователна. Твърди, че решението е правилно и постановено въз основа на
събраните по делото доказателства. От същите се установява по безспорен начин
вземанията на молителя в производството. И двете вземания, на които се основава
молбата за откриване на производството по несъстоятелност са съдебно
установени, независимо, че по отношение на едното от тях не е приключило
производството по обжалване на определението за оставяне без разглеждане на
подадената касационна жалба. Правилен е изводът, че в срока по чл.629, ал.4 от ТЗ е въведено възражение за прихващане със сумата от 31 966, 63лв., което
е допустимо, тъй като не е разгледано от исковия съд, но същото е недоказано.
Представените по делото документи – уведомление за цесия и уведомление за
прихващане, заедно със сметка за неустойка са неистински частни документи,
чиято неавтентичност е последователно установена с две експертизи по
т.д.№88/2017г. на ВОС.
Второто
въведено в производството вземане, като част от основанията на молбата за
откриване на производство по несъстоятелност, представлява нововъзникнало
вземане след датата на подаване на молбата по чл.625 от ТЗ, тъй като решението
е влязло в сила след депозирането ѝ. Още повече, че въвеждането му в
производството е преди връчване на препис от нея, поради което представлява
уточнение на молбата. Въведеното в производството възражение за прихващане с
това вземане е неоснователно. Същото е недоказано и недопустимо, тъй като е
било предмет на разглеждане в производството по т.д.№88/2017г. на ВОС. Правилни
са и изводите на съда относно приложението на чл.103, ал.3 от ЗЗД.
Неоснователни
са и въведените възражения по отношение вземанията на втория кредитор. Още
повече, че същите са отнесени единствено към размера, но не и към основанието
на вземането му. Въведените възражения за нищожност и неравноправност са
неоснователни.
Изразява
становище за неоснователност на направените искания по доказателствата.
Приетите пред ВОС заключения по допуснатите първоначална и допълнителна
експертиза не са оспорени от ответника. В същите е направен цялостен анализ на
финансовото и икономическото състояние на ответника, въз основа на който са
направени изводите за неплатежоспособност на дружеството и е определена
началната дата. Поставените от въззивника въпроси вече са изследвани от вещото
лице. Представените писмени доказателства не следва да се приемат – справката е
без дата, а декларацията вече е приета като доказателство по делото. Прави
искане за прилагане като доказателство на определение по т.д.№609/2019г. на
ВКС, на основание чл.266, ал.1 от ГПК, като възникнало след датата на
постановяване на решението.
По
същество моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, а решението на ВОС
потвърдено. Претендира присъждане на направените по делото разноски.
Съдът
намира, че жалбата, въз основа на която е образувано настоящото производство,
отговаря на изискванията на чл.260 от ГПК, поради което производството следва
да бъде насрочено за разглеждане в открито съдебно заседание.
По
отношение на направените искания по доказателствата, съдът намира следното:
Приложените към въззивната жалбата писмени документи не следва да бъдат
приемани като доказателство по делото, тъй като същите са недопустими. Като доказателство, на основание чл.266, ал.1
от ГПК, следва да бъде прието приложения препис от определение по
т.д.№609/2019г. на ВКС, 2-ро т.о.
По
отношение искането за допускане на съдебно – счетоводна експертиза, съдът
намира следното: Съобразно трайно установената съдебна практика простото
съотношение на актива и пасива, залегнало в изчислението на коефициентите за
ликвидност на дружеството, е недостатъчно за преценка на състоянието му на
платежоспособност. От значение е и реализируемостта на актива, неговата
ликвидност. Поради това при наличие на данни за несъбираеми и / или спорни
вземания, както и такива към свързани лица, в съответствие с въведеното от чл.
621а ал.1 т.2 от ТЗ засилено служебно начало в производството по
несъстоятелност и по аргумент от чл.631 от ТЗ, съдът дължи комплексна преценка
на спорните компоненти на актива и корекционно преизчисление на коефициентите
за ликвидност, в качеството им на средство за установяване на цялостното
икономическо състояние на длъжника. В изготвените пред ВОС заключения по
допуснатите ССЕ не са поставени задачи за изчисление на коефициентите след
анализ на активите на ответника, дали същите са ликвидни и реално реализируеми,
дали са към свързани лица и могат ли да бъдат събрани; могат ли материалните
запаси да бъдат реализирани, с оглед установените обороти за обръщаемост; не е
възложена задача за изготвяне на алтернативен счетоводен баланс както и за
изчисляване на коефициентите за ликвидност въз основа на същите и при
отразяване на всички не осчетоводени задължения на дружеството за всеки от
периодите, предмет на изследване. Не е поставена и задача да се изследва, за
проверявания период, дали е настъпил спад на имуществото на дружеството под
размера на задълженията, кога и преодолян ли е впоследствие.
Предвид
изложеното, съдът намира, че по делото следва да бъде допусната поисканата от
въззивника допълнителна съдебно – счетоводна експертиза, при преформулиране на
задачите, с оглед служебното начало в производството.
С
оглед на горното, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ
БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за приемане и прилагане по делото на декларация по
чл.640, ал.1, т.4 от т. 3 от Златомир Хаджиев – временен синдик на дружеството
и справка за получени от публични продани суми по изпълнителни дела с взискател
„Агенция за събиране на вземания“ ЕАД.
ПРИЕМА
И ПРИЛАГА като доказателство по делото заверен препис от определение по
т.д.№609/2019г. на ВКС, 2-ро т.о., на основание чл.266, ал.1 от ЗЗД.
ДОПУСКА
допълнителна съдебно – счетоводна експертиза със задача вещото лице, след
запознаване с приложените по делото доказателства и преглед на първична
счетоводна документация на търговеца, находящи се в предприятието на ответника
и в държавни органи (данъчна администрация), чрез справки в публични регистри
за имущества /имотен, за особени залози и за МПС/, както и по образуваните
срещу ответника изпълнителни дела да даде заключение за това:
1. Какъв е размерът
на задълженията спрямо всеки един от молителите към момента на предявяване на
иска и към настоящия момент, включително и с мораторни лихви; какъв е размерът
на дължимата главница по договора за банков кредит №270/05025/010031 от
22.08.2008г. към датата на сключване на договора за цесия от 28.02.2018г. и
30.09.2018г.; размера на дължимите лихви, такси и комисионни към датите на
подписване на всеки един от анексите, с допълнителен вариант на
отговора, в случай че задълженията не са осчетоводени. Има ли извършени
плащания на задълженията в хода на производството, включително и по
образуваните изпълнителни дела, ако да, в какъв размер, към кои пера от
задълженията са отнесени и какъв е размерът на непогасените задълженията след
плащанията по отделни пера;
2. Какъв е
размерът на изискуемите задължения на дружеството към всеки негов кредитор,
главница и лихва с посочване датите на съответните падежи и датите на
последните плащания към кредиторите; с изрично посочване отделно на данъчни задължения, задължения към осигурителни предприятия,
респективно други публично - правни задължения на ответника, задължения към
персонала на дружеството с допълнителен вариант на отговора, в случай
че задълженията по представените по делото документи или други задължения на
дружеството не са осчетоводени.
3. Какви са стойностите и
структурата на активите на длъжника по балансите към периода 2016г. - 2019г.,
както и към датата на изготвяне на заключението с допълнителен
вариант на отговора, в случай че задълженията по представените по делото
документи не са осчетоводени, както и при съобразяване на други задължения на
дружеството, които не са осчетоводени.
4. Каква е структурата на
финансовите дълготрайни активи по дялови участия, ценни книги и предоставени
заеми, като се състави списък на икономически свързани с длъжника лица и
лицата, на които е предоставил заем;
6. Каква е структурата на
краткотрайните активи на дружеството по балансите за горепосочените периоди,
като се състави списък на краткосрочните вземания и се посочат длъжниците,
размера и падежа на всяко вземане; да се посочат вземанията, които са ликвидни
и реализируеми, предвид установените от вещото лице периоди на събиране на
вземанията; тези, които са несъбираеми; тези, които са към свързани лица;
неустановените материални запаси, както и доколко наличните материални запаси,
с оглед установените показатели за обръщаемост, могат да бъдат реализирани.
7. Какви са за периодите 2016г. –
2019г.
7.1. Показателите за ликвидност:
коефициент за обща, бърза, незабавна и абсолютна ликвидност на дружеството;
7.2. Показателите за финансова
автономност: коефициент на финансова автономност и задлъжнялост;
7.3. Показателите на обръщаемост
на краткотрайните материални активи – времетраене на един оборот и брой на
оборотите;
7.4. Периодите за събиране на
вземанията и погасяване на задълженията с допълнителен вариант на
отговора, в случай че задълженията по представените по делото документи не са
осчетоводени, респ. се установят други задължения на дружеството, които не са
осчетоводени;
При отговора на въпроса да
състави и вариант, в който извърши преизчисление на коефицентите за ликвидност,
като изключи от състава на краткотрайните активи несъбираемите вземания,
погасените по давност, тези към свързани лица, неустановените и
нереализируемите материални запаси.
8. Какви са финансовите
резултати от дейността на дружеството по балансите към периода 2016г. - 2019г.,
както и към датата на изготвяне на заключението, с
допълнителен вариант на отговора, в случай че задълженията по представените по
делото документи не са осчетоводени, респ. се установят други задължения на
дружеството, които не са осчетоводени; В състояние ли е бил ответника да покрива
краткосрочните си задължения за всяка година и при съобразяване на не
осчетоводените задължения. В случай, че ответника има финансови затруднения,
какъв е техния характер – временен, траен или необратим;
9. При съобразяване на структурата на
краткотрайните задължения и активи на дружеството по счетоводни документи, в състояние
ли е бил търговеца да покрива с приходи от дейността си изискуемите парични
задължения ( по търговски сделки) и установените публични задължения съм всеки
от тези периоди, с допълнителен вариант на отговора, в случай че задълженията
по представените по делото документи не са осчетоводени, както и при
съобразяване на други задължения на дружеството, които не са осчетоводени.
10. Има ли плащания след всеки от тези
моменти на кредитори по сделки, свързани с обичайната търговска дейност.
11. Какъв е размерът
на имуществото на предприятието на длъжника, с посочване на вида и
местонахождението на недвижимите имоти и вещите, както и с посочване на
основанието, размера, падежа на вземанията на ответника; налице ли е спадане на
размера на имуществото на дружеството /по балансова стойност на активите на
предприятието/ под размера на поетите задължения към кредитори и към кой
най-ранен момент е настъпило това състояние, с допълнителен вариант на
отговора, в случай че задълженията по представените по делото документи не са
осчетоводени, както и при съобразяване на други задължения на дружеството,
които не са осчетоводени, с посочване на извършените
разпоредителни сделки с активи през 2016 – 2019г.
При отговора на въпроса да
състави и вариант, в който от състава на краткотрайните активи се изключат
несъбираемите вземания, погасените по давност, тези към свързани лица,
неустановените и нереализируемите материални запаси за всеки от периодите
поотделно.
Разполага
ли предприятието понастоящем с парични средства или бързо ликвидни активи със
сигурна пазарна реализация /БЕЗ АКТИВИ, обект на ипотеки и особени залози/; има
ли наложени обезпечителни мерки от страна на данъчната администрация, НОИ и
Агенцията за държавни вземания във връзка с неизплатени публични задължения;
12.
Има ли данни за момент, в който общо поетите задължения са превишавали
стойността на всички активи и съответно това отрицателно съотношение да се
запазило, и ако да, до кога и преодоляно ли е в следващ период.
13. Да посочи дали са редовно осчетоводени в
счетоводните отчети и баланси на дружеството за посочения период извършваните
стопански операции и съответстват ли записванията по търговските книги на
намерените в счетоводството на ответника първични счетоводни документи.
ОПРЕДЕЛЯ
за вещо лице РАДОСЛАВ СТАНЧЕВ.
ОПРЕДЕЛЯ
депозит в размер на 700 лв., вносими по равно от страните по делото, в 5 дневен
срок от връчване на определението.
ЗАДЪЛЖАВА
вещото лице, на основание чл.199 ГПК да представи заключението си в срок от
една седмица преди заседанието.
ДА
се издаде на вещото лице съдебно удостоверение, което да го легитимира като
назначен експерт по експертизата поставена с настоящото определение на съда.
Задължава
въззивника да окаже съдействие като предостави достъп при поискване, на вещите
лице, назначени от съда по настоящото дело при извършване на оглед на цялата
налична счетоводна и търговска документация, като при неизпълнение ще бъде
приложена санкция по чл. 161 ГПК.
НАСРОЧВА
производството по делото за разглеждане в открито съдебно заседание на 03.02..2021г. от 15:30 часа, за която дата и час да
се призоват страните и вещото лице, след представяне на доказателства за
заплатен депозит.
На страните да се връчи
препис от настоящото определение.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: