Решение по дело №239/2023 на Административен съд - Сливен

Производството е образувано по жалба на „М. и Сие“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес на управление: гр. Сливен, кв. "Българка" партер, магазин 11, представлявано от у. Е. М., против мълчалив отказ на Генералния директор на Национален институт по метеорология и хидрология за изменение за индексиране на цените поради инфлация по договор № ОП-07-31 от 20.12.2021 г. с предмет: извършване на строителни и монтажни работи на обект "Ситуационно-научен център за събиране и обработка на метеорологични и хидрологични данни – гр. Пловдив“. Твърди се, че обжалваният мълчалив отказ е незаконосъобразен, поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона, основания визирани в чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Излагат се съображения, че : в противоречие с чл. 35 от АПК ответникът по жалбата не направил нищо, за да изясни фактите и обстоятелствата по отправеното към него искане; не пристъпил към извършването на каквито и да било действия, въпреки че разпоредбата на чл.117а ЗОП е императивна и го задължавала да сключи анекс към първоначалния договор, прилагайки Методиката за изменение цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация; мълчаливият отказ противоречи на разпоредбата на чл.117а ЗОП, както и на целта на закона - да бъдат избегнати загубите на изпълнителите по договори за обществена поръчка, предизвикани от възникнала несъразмерност в разменените между страните престации, поради възникнало чрезвичайно събитие, каквото е инфлацията.

В съдебно заседание оспорващият, редовно призован, се представлява от адв. Д. Х. от *** и адв. М. Х. от ***, надлежно упълномощени, които поддържат жалбата. Подробни съображения излагат в писмени бележки. Молят съда, жалбата да бъде уважена. Претендират сторените по делото разноски, за което прилагат списък.

Административният орган – Генерален директор на Националния институт по метеорология и хидрология – София, редовно призован, се представлява от упълномощен процесуален представител юрисконсулт Н. М., която оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна и недоказана. Счита, че експертизата е неотносима към предмета на спора. Твърди, че не е налице мълчалив отказ, тъй като с писмо ОП-07-3113 от 22.12.2022 г. възложителят е изпратил отговор по отношение на постъпило искане за индексация. Заявява, че няма изрично законово основание, с което възложителите са длъжни да индексират цени по договори по обществени поръчки. Подробни съображения излага в писмени бележки.

Административният съд, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото относими към спора доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Между Национален институт по метеорология и хидрология и „М. и Сие“ ЕООД е сключен договор за обществена поръчка № ОП-07-31/20.12.2021г. с предмет: „Изпълнение на строително монтажни работи на обект: Ситуационно-научен център за събиране и обработка на метеорологични и хидрологични данни - гр. Пловдив", след проведена процедура публично състезание по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП. Съгласно чл. 3.1. от договора Общата стойност на договора е в размер на 1 150 451, 16 лв. без ДДС. В чл.3.2. е уговорено, че договорената цена е окончателна и не подлежи на актуализация за срока на договора за обществена поръчка, освен при условията и реда, определени в договора и в съответствие с чл.116 ЗОП.

С правно основание чл. 117а от ЗОП във връзка с чл. 116, ал.1, т. 3 от ЗОП „М. и Сие“ ЕООД депозира искане вх. № ОП-07-31-11/07.12.2022 г. до генералния Директор на НИМХ в качеството на изпълнител по сключения договор за обществена поръчка № ОП-07-31 от 20.12.2021г. за индексация на цените по него. В отговор искателят е уведомен с писмо изх. № ОП-07-31-13/22.12.2022 г., че не съществува основание за уважаване претенцията на изпълнителя за индексиране на стойността на СМР по договора, приети след 30.06.2021 г., но разплатени преди 30.09.2022 г.

На 27.03.2023 г. с вх. № ОП-10-18-1 в НИМХ е постъпило ново мотивирано искане за индексация с изх. № 024/17.03.2023 г. от жалбоподателя за прилагане на Методика за изменение цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, съгласно чл. 117а вр. чл. 116, ал.1, т. 3 от ЗОП, с приложени изчисления относно приложимата към договора формула за индексация и Анекс № 1 към договор № ОП-07-31 от 20.12.2021г. с предмет „Изпълнение на строително монтажни работи на обект: Ситуационно-научен център за събиране и обработка на метеорологични и хидрологични данни - гр. Пловдив". По така подаденото искане органът не се е произнесъл.

На 18.04.2023 г. „М. и сие“ ЕООД е подало жалба до Административен съд София- град (вх. № 15285/20.04.2023 г.) против мълчалив отказ на генералния директор на Националния институт по метеорология и хидрология за извършване на действия и приемане на решение за одобряване на обявление за изменение на договор за обществена поръчка при прилагане на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация. С определение № 3829/04.05.2023 г., постановено по административно дело № 4082/2023 г., АССГ е приел, че делото не му е подсъдно, поради което прекратява производството по делото и изпраща делото по компетентност на настоящия съд.

С определение № 670/11.05.2023 г., постановено по административно дело № 165/2023г., Административен съд Сливен приема, че делото не му е подсъдно, тъй като правоотношенията произтичат от договор за обществена поръчка, а съобразно нормата на чл. 365, т. 2 от ГПК искове с предмет право или правоотношение, породено или отнасящо се до договор за обществена поръчка, се разглеждат от окръжния съд като първа инстанция по реда на глава тридесет и втора "Производство по търговски спорове" на ГПКС.

С Определение № 24 от 7.07.2023 г. на ВКС и ВАС по адм. д. № 21/2023 г., 5-членен с-в, определя, че компетентен да се произнесе по жалба вх. № 15285/20.04.2023 г. на Административен съд София - град, подадена от „М. и сие“ ЕООД против мълчалив отказ на генералния директор на Националния институт по метеорология и хидрология за извършване на действия и приемане на решение за одобряване на обявление за изменение на договор за обществена поръчка при прилагане на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, е Административен съд – Сливен, по която е образувано настоящото производство.

По делото е назначена, изслушана и приета съдебно-икономическа експертиза, изготвена от вещите лица и.Р. Л. П. и П. Т. И. – и. Съдът възприема заключението на вещите лица като неоспорено, изготвено компетентно, обосновано и кореспондиращо с останалия доказателствен материал. В заключението си вещите лица посочват, че : процесната сграда / административно строителство/ попада в т. I с тежест 58 % /Тn е тежестният коефициент по чл. 4 от Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация/; при извършените изчисления по т. I експертизата се съобрази с вида на строежа, тежестта на строителните материали в себестойността му, индексите на строителните материали по цени на вътрешния и на международния пазар за всяко тримесечие съобразно таблиците, съдържащи се в Методиката и официалните данни на НСИ, като е обхванала обследвания период, включващ времето за изпълнение на договора от 20.12.2021 г., датата на сключване на договора до настоящия момент, тъй като има неразплатени задължения; Общо стойността на извършените СМР на обекта по сключения между страните договор за обществена поръчка, след като се извършиха съответните изчисления за индексирането й, прилагайки Методиката за изменение на цената на договора в резултат на инфлация, приета с ПMC № 290 / 27.09.2022 г. /ДВ бр.78 / 30.09.2022 г./ възлиза на: 545 317, 71 лева без ДДС и 654 381, 25 лв. с ДДС; През обследвания период цените на строителните материали са претърпели увеличение; увеличени са цените на дизеловото гориво за литър в %, цените на бензина за л в %; на превоз на строителни материали за т/км в %. Вещите лица са категорични, че: всички стопански операции по закупуването на материали и ползването на услуги от оспорващото дружество във връзка с изграждане на процесния обект, тяхното влагане в неговото изграждане, и приключването на отделните етапи на строителство са надлежно документирани съгласно изискванията на данъчното и счетоводно законодателство; Промяната в пазарните условия и ръстът на цените е почти невъзможно да бъдат прогнозирани от отделните микроикономически субекти, каквото е отделното предприятие; Не е било възможно прогнозиране, тъй като инфлацията е обусловена от множество и най-различни фактори, повечето от които от международен характер.

При така установените факти, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по съдебен ред, от лице с надлежна процесуална легитимация, чийто интереси са засегнати от оспорения акт, поради следните съображения : Съгласно чл. 22, ал. 9 от ЗОП решенията на възложителя по чл.22, ал. 1 и ал. 8 ЗОП, които се създават чрез платформата по чл.39а от ЗОП като електронни документи, при спазване изискванията на закона, са ИАА. Съгласно чл. 36, ал.1, т.4 от ЗОП се публикуват обявленията, свързани с провеждане на процедурите по чл.18, ал.1, т. 12 ЗОП /публично състезание/ - за оповестяване на откриването, промените, възлагане на поръчките и изменението на договорите, а съгласно чл.36, ал.1, т.14 - допълнителните споразумения за изменение на договорите за обществени поръчки. В чл.117а ЗОП е предвидено, че договорите за обществени поръчки се изменят в случаите по чл.116, ал.1, т. 1,2 и 3 ЗОП. Следователно съгласно чл.22, ал. 9 от ЗОП всички изброени актове представляват ИАА, включително и мълчаливият отказ.

Жалбата е подадена в срок и пред надлежния съд, поради което се явява допустима за разглеждане по същество. Съгласно чл. 149, ал. 2 от АПК мълчаливият отказ или мълчаливото съгласие може да се оспори в едномесечен срок от изтичането на срока, в който административният орган е бил длъжен да се произнесе. Жалбата е в посочения срок, тъй като искането за индексация е подадено на 27.03.2023 г., поради непроизнасянето в срока по чл. 57, ал. 1 от АПК - до 14 дни от датата на започване на производството, по смисъла на чл. 58, ал.1 вр.чл.21, ал.1 вр.чл.21, ал.4 АПК е формиран мълчалив отказ, представляващ незаконосъобразно действие, съгласно т. 1.1 от Инструкцията за прилагане на методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация. Следователно от 11.04.2023 г. е започнал да тече срокът по чл. 149, ал. 2 от АПК. Жалбата е подадена на 18.04.2023 г., при което срокът е спазен.

Разгледана по същество жалбата е основателна, поради следните съображения:

Налице е соченото нарушение на чл. 35 от АПК, съгласно който индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. Видно от приложената преписка след подаване на искането за индексация ответната страна не е предприела никакви действия, не е събрала доказателства за установяване относимите факти, с оглед приложението на материалноправните норми. Искането от жалбоподателя е с правно основание чл.117а вр. чл. 116, ал.1, т. 3 от ЗОП. Съгласно действаща към момента на отправяне на искането норма на чл. 117а, ал. 1 от ЗОП (Нов - ДВ, бр. 62 от 2022 г., в сила от 5.08.2022 г.) в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗОП изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основни стоки и материали, които формират стойността на договора, се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет. Искането е във връзка с чл. 116, ал.1, т. 3 от ЗОП, а именно : поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение.

С оглед установяване на наличието на материалноправните предпоставки обосноваващи формирания мълчалив отказ по делото е назначена съдебно-икономическа експертиза. Видно от приетото заключение, че според публикуваните данни индексът на потребителските цени (инфлацията) за 2021 г. е 7.8 %, а за 2022 г. е 16,9 %, т.е. в годината на изпълнение на работите по обекта и на реалното извършване на разходите за неговото изграждане има повече от двукратен ръст на инфлацията; През обследвания период цените на строителните материали са претърпели увеличение. Посочено е /видно към м.01.2021 г. и към м.01.2023 г. - от Строителен обзор м. 12.2022 г./ какво е изменението на някои основни строителни материали в % е, а именно: Армировка заготвена в кг: 1,25 лв - 1,85 лв., изменение 48.00 %; Баластра речна в т: 5,50 лв - 7,30 лв., изменение 32,73 %; Барбакан PVC 100/100 в бр: 17,90 лв - 26,00 лв., изменение 45,25 %; Безир алкиден в кг: 6,50 лв - 8,80 лв., изменение 35,38 % и т.н. Посочени са: Увеличението на цените на дизеловото гориво за литър в %; Увеличението на цените на бензина за л в %; Увеличението на цените на превоз на строителни материали за т/км в %. Вещите лица са категорични, че: всички стопански операции по закупуването на материали и ползването на услуги от оспорващото дружество във връзка с изграждане на процесния обект, тяхното влагане в неговото изграждане, и приключването на отделните етапи на строителство са надлежно документирани съгласно изискванията на данъчното и счетоводно законодателство; В счетоводната система на предприятието на жалбоподателя е организирано аналитично отчитане за разходите и приходите по обекта, а от анализа на записванията по счетоводните сметки е виден отрицателният финансов резултат (загуба) от превишението на извършените разходи по изграждане на обекта над отчетените приходи от неговата реализация; Връзката между първичните счетоводни документи и осчетоводените операции е лесно и бързо установима, и е осигурена проследяемостта на извършените разходи и връзката им с изграждането на строителния обект; Спазен е принципът за одитна следа на възникналите увеличения при документирането, тъй като увеличените цени са отразявани в издаваните документи, изброени в т.1 от експертизата; Налице е пряка връзка между увеличението на цените на влаганите строителни материали и извършените по договора СМР. Според експертите инфлацията или индексите на цените са макроикономически показател върху който влияят голямо количество фактори, породени и действащи на национално и международно ниво; Промяната в пазарните условия и ръстът на цените е почти невъзможно да бъдат прогнозирани от отделните микроикономически субекти, каквото е отделното предприятие; Не е било възможно прогнозиране, тъй като инфлацията е обусловена от множество и най-различни фактори, повечето от които от международен характер. Освен това нейна пряка причина е и световната пандемия, събитие което е уникално по характера и въздействието си.

Следователно съдът приема за установено, че е била налице материалноправната предпоставка, мотивирала отправянето на искането от жалбоподателя на основание чл. 117а от ЗОП във вр. чл. 116, ал.1 т. 3 от с.з., а именно да бъдат индексирани цените на договора за обществена поръчка, когато в резултат на инфлация съществено са увеличени цените на основни стоки и материали, които формират стойността им.

Съгласно чл.142, ал.1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Приетите след този момент нови нормативни факти са приложими само ако имат изрично дадено с нормативен акт обратно действие съгласно чл.14 ЗНА. Съгласно чл.117а вр. чл. 116 ал.1т.1, т.2 и т.3 ЗОП с изменение от 05.08.2022 г. на закона, цената на договора за обществена поръчка да бъде изменена в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основни стоки и материали, които формират стойността му, съгласно Методиката, в случай, когато са възникнали обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, но е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора.

С ПМС № 290/27.09.2022 г. е приета Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация. Съгласно чл. 1 от приетата с Постановлението Методиката с методиката се регламентира начинът за изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за строителство и рамковото споразумение за строителство. За изменение на цената на договор и рамково споразумение се прилага коефициент на тежест на строителните материали в себестойността на различните видове строежи съгласно таблицата. Според чл. 2 от Методиката коефициентът следва да се приложи към стойността на целия договор и рамковото споразумение.

В Методиката, приета с ПМС № 290 от 27.09.2022 г., не се съдържат ограничения относно етапа на процедурата, в която следва да се намира договора за възлагане на обществена поръчка, за да възникне правото на индексация на изпълнителя. Не се поставя допълнително изискване стойността на извършените СМР да не е заплатена от възложителя към датата на подаване на искането за индексация. Напротив в Инструкцията се съдържат ясни указания, че следва да се прилага индексацията не само спрямо неразплатени СМР, но и по отношение на частично или цялостно разплатени СМР, като е достатъчно дейностите да са приети след 30.06.2021 г.

Приемането на възложените СМР е извършвано при условията на ЗУТ и е осъществено в периода 28.06.2022 г.-16.12.2022 г. Разплащане по договора е извършено на 23.12.2022 г., съобразно първоначално уговореното. Следователно дейностите са приети след 30.06.2021 г. и мълчаливият отказ противоречи на разпоредбата на чл.117а от ЗОП да бъдат индексирани цените на договорите за обществена поръчка, когато в резултат на инфлация съществено са увеличени цените на основни стоки и материали, които формират стойността им. Действащата към момента на подаване на искането норма е императивна. Формираният мълчалив отказ е в противоречие със закона, тъй като ответникът по жалбата, действайки в условията на обвързана компетентност, е следвало да пристъпи към осъществяване на необходимите действия по подготовка и сключване на анекс към първоначалния договор за индексация на уговорената цена за извършените СМР. Изрично и в § 2 от ПЗР към Закона за допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 62 от 2022 г., в сила от 5.08.2022 г.) е въведено обратно действие на нормата, като е въведено правилото, че методиката по чл. 117а, ал. 1 се прилага и при изменение на договори за обществени поръчки или рамкови споразумения на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 и 3, сключени преди влизането в сила на този закон.

По изложените съображения, оспореният мълчалив отказ е незаконосъобразен и следва да бъде отменен, а преписката следва да бъде изпратена на административния орган за произнасяне по подаденото искане Вх. № ОП-10-18-1 от 27.03.2022 г. по описа на НИМХ за изменение за индексиране на цените поради инфлация по договор № ОП-07-31 от 20.12.2021 г., при спазване на указанията по прилагането на закона, дадени в настоящото решение.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, претенцията на оспорващото дружество за присъждане на направените по делото разноски е основателна, поради което НИМХ гр. София следва да бъде осъден да заплати на оспорващия направените от него по делото разноски в размер на 16 520 лева, от които: 50 лева - внесена държавна такса, 14 000 лева - договорено и платено адвокатско възнаграждение и 2 470 лева депозит за вещи лица.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Сливен

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалба на „М. и Сие“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес на управление: гр. Сливен, кв. "Българка" партер, магазин 11, представлявано от у. Е. М., Мълчалив отказ на Генералния директор на Национален институт по метеорология и хидрология по искане Вх. № ОП-10-18-1 от 27.03.2022 г. по описа на НИМХ за изменение за индексиране на цените поради инфлация по договор № ОП-07-31 от 20.12.2021 г. с предмет: изпълнение на строително-монтажни работи на обект : "Ситуационно-научен център за събиране и обработка на метеорологични и хидрологични данни – гр. Пловдив“, подадено от „М. и Сие“ ЕООД, ЕИК *********.

ИЗПРАЩА преписката на Генералния директор на Национален институт по метеорология и хидрология за произнасяне по искане Вх. № ОП-10-18-1 от 27.03.2022 г. по описа на НИМХ, подадено от „М. и Сие“ ЕООД, ЕИК *********, в едномесечен срок от влизане на решението в сила, при спазване на указанията по прилагането на закона, дадени в настоящото решение.

ОСЪЖДА Национален институт по метеорология и хидрология гр. София да заплати на „М. и Сие“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес на управление: гр. Сливен, кв. "Българка" партер, магазин 11, представлявано от у. Е. М., сумата от 16 520 /шестнадесет хиляди петстотин и двадесет/ лева, представляваща разноски по делото.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.