Р Е Ш Е Н И Е
град Ловеч, 27.11.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, първи наказателен състав в открито заседание на тридесети септември две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ШОЛЕКОВА
при секретаря : ВАНЯ КИРИЛОВА, като разгледа докладваното от съдията НАХД № 641 по описа за 2020 година и за да се произнесе, съобрази :
С наказателно постановление № 2020-0051950/10.06.2020 год. на Цветан Христов Христов, Директор на Регионална дирекция за областите Габрово, Велико Търново, Русе, Ловеч и Плевен към КЗП, е наложена на основание чл.210в от Закона за защита на потребителите имуществена санкция в размер на 6 000 /шест хиляди/ лева на ******, представлявано от А.В.Д. и М.М.за това, че след извършена проверка с КП № К-2687621 от 16.12.2019 г., е установено, че търговецът прилага агресивна нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68и, т.4, във връзка с чл.68з, пр.2, във връзка с чл.68г, ал.4, във връзка с чл.68г, ал.1 от Закона за защита на потребителите, а именно:
Проверката е извършена във връзка с постъпила жалба с вх. № Р-03-1110 от 27.09.2019 г. от г-жа И. от гр. Ловеч. Жалбата била относно това, че *******отказва да прекрати вече изтекъл договор за мобилен номер ******** с нотариално заверено пълномощно. Титуляр по договора е г-жа Н. И. Г., която е упълномощила майка си - г-жа В. Г. с пълномощно рег.№ 2540/23.04.2019 г. на нотариус рег.№ 481 на Нотариалната камара с права, включително: „Да ме представлява пред всички мобилни оператори на територията на страната, в това число *******с права да подписва договори, да извършва всякакви действия, включително и да променя условията по вече подписани договори, споразумения и други, както и да ги прекратява, като за целта подписва всички необходими документи." Г-жа И. е посещавала офиса на *******в гр. Ловеч, ******с цел да подаде предизвестие за прекратяване на договора, който е изтекъл за номер ********, но служители на търговеца са и отговаряли, че не може да прекрати договора, дори с пълномощно и са отказали да приемат предизвестие.
На 16.12.2019 г. е извършена проверка във връзка с постъпилата жалба с КП № К-2687621 в ****магазин в гр. Ловеч, *******, стопанисван от ********. На проверката присъствала потребителката и длъжностните лица на КЗП като странични потребители, преди да се легитимират. Г-жа И. е поискала да подаде предизвестие за прекратяване на договора, като е представила и нотариално завереното пълномощно от титуляра по договора пред служител на ********. Служителят е заявил, че не може с пълномощно да се прекрати договора, а трябва лично да присъства титуляра. Единствено можело да се прекрати договор с пълномощно, ако титулярът притежава ТЕЛК с над 90% инвалидност. Имало вътрешни правила, съгласно които не може да се прекратява договор с пълномощно, а трябва да присъства лично титулярът.
При проверката на достъпно за потребителите място са били поставени Общи условия за взаимоотношенията между *******и абонатите и потребителите на обществените мобилни наземни мрежи на *******по стандарти GSM, UMTS и LTE във вид на брошура.
Съгласно Общите условия в т.7.3.1 е регламентиран начинът на представляване пред търговеца: „Пълномощни от физически лица". В т.52а от Общите условия също е регламентирано: „В случаите по т. 28.5 (Сключените договори за услуги, в които е определен срок за предоставяне на услугите, могат да бъдат продължени само с изрично писмено съгласие на абоната/потребителя относно условията за продължаване. При липса на такова съгласие, след изтичане на срока на договора той се преобразува в безсрочен) абонатът/потребителят има право да прекрати безсрочния договор с едномесечно предизвестие, без да дължи неустойки за това."
С констативния протокол от проверката са изискани документи.
В КЗП РД Русе, звено Ловеч с Протокол за проверка на документи № К-0114562/30.12.2019 г. е представено становище от *******с изх.№ 7285/20.12.2019 г., в което се казва: „Предмет на жалбата на г-жа И. е прекратяване на договор № ********* за мобилна гласова услуга, предоставяна чрез номер ********, сключен от г-жа Н. И. Г.. За да бъде направено валидно волеизявление, свързано с промени по сключените договори за услуги с *******и особено волеизявление за прекратяване на такъв договор, то следва да бъде извършено в писмена форма от самия абонат, който е страна по договора или от негов пълномощник или законен представител. Редът, по който се идентифицира самоличността на всеки абонат като страна по договор за услуги е посочен още в раздел II от Общите условия за взаимоотношенията между *******и абонатите и потребителите на обществените мобилни наземни мрежи на *******по стандарти GSM, UMTS и LTE(Общите условия) Едномесечно предизвестие за прекратяване на договор може да бъде подадено лично или чрез лице, упълномощено с нотариално заверено пълномощно, (което включва право за прекратяване на договори) след погасяване на дължимите суми по издадени фактури към момента на подаване на заявлението и връщане на предоставеното за ползване на съответната услуга оборудване. В т.52а от Общите условия също е регламентирано:.... „В случаите по т. 28.5 (Сключените договори за услуги, в които е определен срок за предоставяне на услугите, могат да бъдат продължени само с изрично писмено съгласие на абоната/потребителя относно условията за продължаване. При липса на такова съгласие, след изтичане на срока на договора той се преобразува в безсрочен) абонатът/потребителят има право да прекрати безсрочния договор с едномесечно предизвестие, без да дължи неустойки за това." Търговецът заявява, че объркването от страна на служителя на дружеството най-вероятно се дължи на недоброто познаване на видовете Общи условия на ** и кои са приложимите в конкретния случай. Изразява се готовност от страна на ********, след предоставяне на пълномощното от страна на потребителката, да бъдат предприети желаните от нея действия за прекратяване на услугата.
С изх.№ 7296/27.12.2019 г. на *******се заявява, че г-жа В. И. е предоставила копие от пълномощното, което е валидно и действително и отговаря на приложимите Общи условия и договорът за услугата, предоставяна чрез номер ******** е прекратен на 23.12.2019 г. без едномесечно писмено предизвестие.
Прекратяването на договора от страна на *******се случва след извършената проверка от страна на КЗП, като преди това, дори в присъствие на служители на КЗП РД Русе, звено Ловеч, *******създава пречки пред упълномощеното лице, като не признава представеното от него пълномощно. Служителят на *******в гр. Ловеч, ******се оправдава, че имало вътрешни правила, по които не се признавали пълномощни при прекратяване на договори.
В КЗП РД Русе, звено Ловеч не са представени такива вътрешни правила.
В конкретния случай *******възпрепятства потребителя, когато той желае да упражни правата си по договора и да го прекрати чрез отправянето на едномесечно писмено предизвестие до оператора от надлежно упълномощен негов представител. Отказът на търговеца да се съобрази с клаузите на собствения си договор противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност. Предварително поетия от търговеца ангажимент и последващият негов отказ да го изпълни води до съществено изменение на икономическото поведение на средния потребител, когото тази търговска практика засяга, най-малкото, защото средния потребител нямаше да заплаща излишно нотариална такса за заверка на пълномощно, а щеше да се насочи към някой от другите съществуващи в договора възможности за предизвестие, така, че в крайна сметка договорът му да преустанови своето действие на желаната от него дата.
Умишленият отказ от страна на *******за изпълнение на поетия чрез клаузите на договора ангажимент представлява нелоялна практика, която съгласно разпоредбите на ЗЗП се квалифицира като нелоялна агресивна търговска практика.
*******използва практика, изразяваща се в отказ да приеме предизвестие и заявление за прекратяване на договора, отправени пред него от надлежно упълномощен представител на потребителя, като по този начин използва принуда чрез създаването на всякакъв вид прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки на потребителя, когато последният желае да упражни правата си по договора и да го прекрати по указания в него ред, дружеството използва принуда, която има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на решение от страна на потребителя, което той не би взел без използването на тази търговска практика.
Издадена е заповед № 841 от 11.10.2017 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл.68л, ал.1 от Закона за защита на потребителите забранява прилагането на агресивна нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68и, т.4, във връзка с чл.68з, пр.2, във връзка с чл.68г, ал.4, във връзка с чл.68г, ал.1 от ЗЗП - търговецът да отказва да изпълнява писмени волеизявления и предизвестия за прекратяването на потребителски договори, отправени до него от упълномощени представители на потребителите - титуляри по сключените договори и по този начин да създава прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки на потребителите, когато те желаят да упражнят правата си по договорите и да ги прекратят по указания в тях ред.
Заповедта е влязла в сила от 13.12.2019 г. - Решение № 17106/13.12.2019 г. на ВАС по административно дело № 6069/2018.
В конкретния случай е установено, че *******прилага същата нелоялна агресивна търговска практика.
На 16.12.2019 г., търговецът *******в магазин ** в гр. Ловеч, ******не изпълнява Заповед № 841 от 11.10.2017 г. на председателя на КЗП, издадена на основание чл.68л, ал.1 във връзка с чл.68в, във връзка с чл.68г, ал.1, във връзка с чл.68г, ал.4, във вр. с чл.68з, пр.2, във вр. с чл.68и от Закона за защита на потребителите, което е нарушение по чл.210в от Закона за защита на потребителите.
Недоволен от наказателното постановление останал жалбоподателят ******, който го обжалва в срок чрез юриск.Х. и излага, че наказателното постановление е незаконосъобразно, тъй като е издадено в нарушение на чл.57, ал.1,т.5 от ЗАНН и чл.34, ал.1 от ЗАНН, в нарушение на материалния закон, като наказващият орган не е извършил мотивирана преценка по чл.28 от ЗАНН за маловажност на случая, като излага подробни съображения. Счита, че дружеството не е извършило твърдяното нарушение и моли НП да бъде отменено, като им се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер, съобразно чл.63, ал.5 от ЗАНН, във връзка с чл.37 от Закона за правната помощ. В случай, че съдът приеме, че е налице извършено нарушение, моли да се приложи чл.28 от ЗАНН или да бъде намалена наложената имуществена санкция.
В съдебно заседание за жалбоподателя, редовно призован се явява юриск.Х., който поддържа жалбата по изложените в нея съображения и моли съда отмени или да измени НП, като намали наложената санкция до минималния предвиден в закона размер и да им присъди юрисконсултско възнаграждение в минимален размер, като възразява срещу претендираното от ответника възнаграждение от 120 лв, като счита, че същото е прекомерно и следва да бъде намалено на 80 лв., тъй като делото не се отличава с особена трудност.
Ответникът - КЗП-РД-Русе, редовно призован не изпраща представител. Представено е писмено становище.
От събраните по делото писмени доказателства, от показанията на свидетелите В.Ч., Г.Б. и К.И., от становищата на процесуалните представители на страните, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
На 13.01.2020 год. бил съставен Акт № 0051950 за установяване на административно нарушение от св. В.Ч., в присъствието на св. Г.Б. и К.И., срещу ********, за това, че след извършена проверка с КП № К-2687621 от 16.12.2019 г., е установено, че търговецът прилага агресивна нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68и, т.4, във връзка с чл.68з, пр.2, във връзка с чл.68г, ал.4, във връзка с чл.68г, ал.1 от Закона за защита на потребителите, а именно:
Проверката е извършена във връзка с постъпила жалба с вх. № Р-03-1110 от 27.09.2019 г. в КЗП РД Русе, звено Ловеч от В. Н. И. от гр. Ловеч. Жалбата е относно това, че мобилният оператор *******отказва да прекрати вече изтекъл договор за мобилен номер ******** с нотариално заверено пълномощно. Титуляр по договора е Н. И. Г., която е упълномощила майка си - г-жа В. И. с пълномощно рег.№ 2540/23.04.2019 г. на нотариус рег.№ 481 на Нотариалната камара с права, включително: „Да ме представлява пред всички мобилни оператори на територията на страната, в това число *******с права да подписва договори, да извършва всякакви действия, включително и да променя условията по вече подписани договори, споразумения и други, както и да ги прекратява, като за целта подписва всички необходими документи." Г-жа И. е посещавала офиса на *******в гр. Ловеч, ******с цел да подаде предизвестие за прекратяване на договора, който е изтекъл за номер ********, но служители на търговеца са и отговаряли, че не може да прекрати договора, дори с пълномощно и са отказали да приемат предизвестие.
На 16.12.2019 г. е извършена проверка във връзка с постъпилата жалба с КП № К-2687621 в ****магазин в гр. Ловеч, *******. На проверката присъства жалбоподателката и длъжностните лица на КЗП като странични потребители, преди да се легитимират. Жалбоподателката поиска да подаде предизвестие за прекратяване на договора, като е представи и нотариално завереното пълномощно от титуляра по договора пред служител на ********. Служителят заяви, че не може с пълномощно да се прекрати договора, а трябва лично да присъства титуляра. Единствено можело да се прекрати договор с пълномощно, ако титулярът притежава ТЕЛК с над 90% инвалидност. Имало вътрешни правила, съгласно които не може да се прекратява договор с пълномощно, а трябва да присъства лично титулярът.
При проверката на достъпно за потребителите място са поставени Общи условия за взаимоотношенията между *******и абонатите и потребителите на обществените мобилни наземни мрежи на *******по стандарти GSM, UMTS и LTE.
Съгласно Общите условия в т.7.3.1 е регламентиран начинът на представляване пред търговеца: „Пълномощни от физически лица". В т.52а от Общите условия също е регламентирано: „В случаите по т. 28.5 (Сключените договори за услуги, в които е определен срок за предоставяне на услугите, могат да бъдат продължени само с изрично писмено съгласие на абоната/потребителя относно условията за продължаване. При липса на такова съгласие, след изтичане на срока на договора той се преобразува в безсрочен) абонатът/потребителят има право да прекрати безсрочния договор с едномесечно предизвестие, без да дължи неустойки за това."
С констативния протокол от проверката са изискани документи.
В КЗП РД Русе, звено Ловеч с Протокол за проверка на документи № К-0114562/30.12.2019 г. е представено становище от *******с изх.№ 7285/20.12.2019 г., в което се казва: „Предмет на жалбата на г-жа И. е прекратяване на договор № ********* за мобилна гласова услуга, предоставяна чрез номер ********, сключен от г-жа Н. И. Г.. За да бъде направено валидно волеизявление, свързано с промени по сключените договори за услуги с *******и особено волеизявление за прекратяване на такъв договор, то следва да бъде извършено в писмена форма от самия абонат, който е страна по договора или от негов пълномощник или законен представител. Редът, по който се идентифицира самоличността на всеки абонат като страна по договор за услуги е посочен още в раздел II от Общите условия за взаимоотношенията между *******и абонатите и потребителите на обществените мобилни наземни мрежи на *******по стандарти GSM, UMTS и LTE (Общите условия) Едномесечно предизвестие за прекратяване на договор може да бъде подадено лично или чрез лице, упълномощено с нотариално заверено пълномощно, (което включва право за прекратяване на договори) след погасяване на дължимите суми по издадени фактури към момента на подаване на заявлението и връщане на предоставеното за ползване на съответната услуга оборудване. В т.52а от Общите условия също е регламентирано:.... „В случаите по т. 28.5 (Сключените договори за услуги, в които е определен срок за предоставяне на услугите, могат да бъдат продължени само с изрично писмено съгласие на абоната/потребителя относно условията за продължаване. При липса на такова съгласие, след изтичане на срока на договора той се преобразува в безсрочен) абонатът/потребителят има право да прекрати безсрочния договор с едномесечно предизвестие, без да дължи неустойки за това." Търговецът заявява, че объркването от страна на служителя на дружеството най-вероятно се дължи на недоброто познаване на видовете Общи условия на ** и кои са приложимите в конкретния случай. Изразява се готовност от страна на ********, след предоставяне на пълномощното от страна на потребителката, да бъдат предприети желаните от нея действия за прекратяване на услугата.
С изх.№ 7296/27.12.2019 г. на *******се заявява, че г-жа В. И. е предоставила копие от пълномощното, което е валидно и действително и отговаря на приложимите Общи условия и договорът за услугата, предоставяна чрез номер ******** е прекратен на 23.12.2019 г. без едномесечно писмено предизвестие.
Прекратяването на договора от страна на *******се случва след извършената проверка от страна на КЗП, като преди това, дори в присъствие на служители на КЗП РД Русе, звено Ловеч, *******създава пречки пред упълномощеното лице, като не признава представеното от него пълномощно. Служителят на *******в гр. Ловеч, ******се оправдава, че имало вътрешни правила, по които не се признавали пълномощни при прекратяване на договори.
В КЗП РД Русе, звено Ловеч не са представени такива вътрешни правила.
В конкретния случай *******възпрепятства потребителя, когато той желае да упражни правата си по договора и да го прекрати чрез отправянето на едномесечно писмено предизвестие до оператора от надлежно упълномощен негов представител. Отказът на търговеца да се съобрази с клаузите на собствения си договор противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност. Предварително поетия от търговеца ангажимент и последващият негов отказ да го изпълни води до съществено изменение на икономическото поведение на средния потребител, когото тази търговска практика засяга, най-малкото, защото средния потребител нямаше да заплаща излишно нотариална такса за заверка на пълномощно, а щеше да се насочи към някой от другите съществуващи в договора възможности за предизвестие, така, че в крайна сметка договорът му да преустанови своето действие на желаната от него дата.
Умишленият отказ от страна на *******за изпълнение на поетия чрез клаузите на договора ангажимент представлява нелоялна практика, която съгласно разпоредбите на ЗЗП се квалифицира като нелоялна агресивна търговска практика.
*******използва практика, изразяваща се в отказ да приеме предизвестие и заявление за прекратяване на договора, отправени пред него от надлежно упълномощен представител на потребителя, като по този начин използва принуда чрез създаването на всякакъв вид прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки на потребителя, когато последният желае да упражни правата си по договора и да го прекрати по указания в него ред, дружеството използва принуда, която има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на решение от страна на потребителя, което той не би взел без използването на тази търговска практика.
Издадена е заповед № 841 от 11.10.2017 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл.68л, ал.1 от Закона за защита на потребителите забранява прилагането на агресивна нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68и, т.4, във връзка с чл.68з, пр.2, във връзка с чл.68г, ал.4, във връзка с чл.68г, ал.1 от ЗЗП - търговецът да отказва да изпълнява писмени волеизявления и предизвестия за прекратяването на потребителски договори, отправени до него от упълномощени представители на потребителите - титуляри по сключените договори и по този начин да създава прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки на потребителите, когато те желаят да упражнят правата си по договорите и да ги прекратят по указания в тях ред.
Заповедта е влязла в сила от 13.12.2019 г. - Решение № 17106/13.12.2019 г. на ВАС по административно дело № 6069/2018.
В конкретния случай е установено, че *******прилага същата нелоялна агресивна търговска практика.
На 16.12.2019 г., търговецът *******в магазин ** в гр. Ловеч, ******не изпълнява Заповед № 841 от 11.10.2017 г. на председателя на КЗП, издадена на основание чл.68л, ал.1 във връзка с чл.68в, във връзка с чл.68г, ал.1, във връзка с чл.68г, ал.4, във вр. с чл.68з, пр.2, във вр. с чл.68и от Закона за защита на потребителите, което е нарушение по чл.210в от Закона за защита на потребителите. Актът е съставен в отсъствие на търговеца, при условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН. По акта представител на търговеца е вписал, че ще представи възражения. Постъпило е писмено възражение по акта, което е приложено към преписката. Въз основа на акта за нарушение е постановено обжалваното наказателно постановление.
Актосъставителят и свидетелят по акта поддържат констатациите по акта, като дават подробни обяснения за извършената проверка и констатираното нарушение.
АУАН и НП са издадени от компетентни лица, съгласно представените заповеди към административнонаказателната преписка/ заповед № 357 ЛС/22.04.2015 г. и № 647/21.08.2019 г.на Председателя на КЗП/.
При така установената фактическа обстановка, съдът приема, че в по-голямата си част направените възражения в жалбата са основателни, с изключение на съображенията, изложени в т.1 относно прекратяване на договор № ********* за мобилна гласова услуга, предоставяна на номер 0884 283314, сключен от Н. И. Г., тъй като изложеното в жалбата касае поведението на търговеца след като вече е била извършена проверка от КЗП на 16.12.2019 г. в магазин на ****** в гр.Ловеч. Съдът обаче приема, че в хода на административнонаказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, които се изразяват в неспазване на императивните изисквания на чл.42, т.4 и чл.57, т.5 от ЗАНН. На пръв поглед както АУАН, така и НП съдържат пълно и точно описание на нарушението, правилно посочване на правната му квалификация и съответно на санкционната норма, но при внимателен прочит на изпратените с преписката писмени доказателства, проследяване хронологията на събитията относно подадената жалба от г-жа И., извършените от контролните органи действия и съвкупния анализ на събраните по делото доказателства се налага извод за проведено и приключило административнонаказателно производство при неизяснена в достатъчна степен фактическа обстановка, вътрешни противоречия относно описание на нарушението и посочване на обстоятелства, касаещи според настоящия състав две отделни нарушения, извършени по различно време. Безспорно установено по делото е, че в КЗП РД – Русе, звено гр.Ловеч е подадена жалба от потребител В. Н. И. относно отказ от страна на мобилния оператор ****** да прекрати вече изтекъл договор. В същата се твърди, че при посещение в офис в гр.Ловеч на 10.09.2019 г. служител на «** ***» е уведомил жалбоподателката, че няма право да прекрати договора за мобилен номер 0884 283314, сключен с Н. И. Г. и е отказал да приеме предизвестие за прекратяване на договора, въпреки, че по силата на пълномощно г-жа И. представлява титуляра по договора пред мобилния оператор. Жалбата е входирана в КЗП с вх.№ Р – 03-1110 на 27.09.2019 г. и към нея е представено нотариално заверено пълномощно, от което е видно, че г-жа И. притежава всички права на титуляра пред мобилния оператор. Въпреки, че свид.Ч. в с.з.заявява, че от момента на подаване на жалбата – 27.09.2019 г. до проверката на 16.12.2019 г. са предприети действия по документи, доказателства за тези действия не са представени и не са налични към преписката. Очевидно контролните органи на КЗП РД Русе са препратили жалбата на г-жа И. до КЗП, за което свидетелства писмо изх.№ Ц-02-1727/04.12.2019 г./л.60/, с което им е върната обратно, като е отразено, че Заповед № 841/11.10.2017 г. на Председателя на КЗП не е влязла в сила, но от съдържанието на жалбата и приложените към нея документи може да се заключи, че търговецът продължава да извършва идентично по състав на описаното в заповедта административно нарушение, като са дадени указания да предприемат действия, съгласно компетенциите за прилагане на разпоредбите на ЗЗП. Цитираното писмо е входирано в КЗП РД – Русе на 06.12.2019 г. На практика първото действие от страна на контролните органи от КЗП РД – Русе, звено Ловеч по жалбата на г-жа И. от 27.09.2019 г. е извършено на 16.12.2019 г., когато проверяващите са посетили магазин на ****** в гр.Ловеч, ******, заедно със жалбоподателката И., започнали са проверка, в резултат на която е съставен КП № К-2687621 от същата дата и са изискани документи от търговеца. Тази проверка, както изрично е отбелязано и в АУАН и в НП е извършена в обекта във връзка с постъпилата жалба с вх.№ Р-03-1110/27.09.2019 г. и съдържащите се в нея данни за извършено административно нарушение – отказ от страна на мобилния оператор да прекрати изтекъл договор за мобилен номер 0884 283314, като желанието за прекратяване е заявено от упълномощено от титуляра по договора лице. Вместо да се изяснят обстоятелства по твърденията на потребителя, подал жалбата, че на 10.09.2019 г. е направен отказ от страна на ****** да прекрати договора за предоставянето на услуга на посочения номер, т.е. да се разследват обстоятелствата има ли извършено административно нарушение на 10.09.2019 г. и коя законова норма е нарушена, контролните органи съвсем съзнателно са инициирали проверка с участието на г-жа И., при която първоначално са били странични потребители, изчакали са И. да поиска прекратяване на договора и да последва отказ от страна на обслужващия служител и едва тогаваса се легитимирали и са извършили проверката. По този начин обаче не се установяват обстоятелства, свързани със посоченото в жалбата нарушение, за което контролните органи са били надлежно сезирани, а нови такива и то в резултат на провокация от страна на проверяващите, слад което същите са направили извод за извършено нарушение, но извършено в момента на проверката. В крайна сметка не е ясно за кое нарушение е санкционирано дружеството жалбоподател - за това, което И. е съобщила в жалбата си или за това, което проверяващите са констатирали на 16.12.2019 г. Формално са спазени изискванията като е посочена дата на нарушението 16.12.2019 г., но точно в това се изразява противоречието, допуснато от наказващия орган, тъй като няма как в жалба от 27.09.2019 г. жалбоподателката да се оплаква от действия на мобилния оператор, които към този момент не са били извършени и са извършени на 16.12.2019 г. Липсва яснота и произнасяне има ли осъществено административно нарушение на 10.09.2019 г., а едновременно с това позовавайки се на подадената жалба от 27.09.2019 г., наказващият орган твърди, че нарушението е извършено на 16.12.2019 г., което е неправилно и нелогично. Още нещо прави впечетление, а именно че към датата на подаване на жалбата – 27.09.2019 г., цитираната в АУАН и НП заповед № 841/11.10.2017 г. на Председателя на КЗП не е била влязла в сила. Видно от представеното решение на ВАС, същата е влязла в сила на 13.12.2019 г. Това поставя въпроса дали това не е причината проверката в обекта да се извърши на по-късен етап, а не своевременно след получаване на жалбата от г-жа И., още повече, че при разпита на актосъставителя, същият не дава логичен отговор на въпроса защо проверката се е състояла на 16.12.2019 г., освен че тогава е било възможно присъствието на г-жа И., което по закон не е задължително.
Поради изложеното съдът приема, че наказващият орган неправилно е санкционирал дружеството за нарушение, за което се твърди, че е извършено на 16.12.2019 г., като в описанието на това нарушение всъщност е отразил обстоятелства, касаещи друг случай – този, за който г-жа И. е подала жалба. Смесването на обстоятелства, характеризиращи нарушението, констатирани по различно време и начин, което се установява от материалите по преписката и е изрично посочено в акта и НП, води до неяснота относно описанието на нарушението въобще и до нарушение на процедурата, по която следва да се проведе административнонаказателното производство.
По тези съображения настоящата инстанция приема, че в хода на административнонаказателното производство е допуснато и друго съществено нарушение, което е самостоятелно основание за отмяна на обжалваното НП. Разпоредбата на чл.34, ал.1 на ЗАНН предвижда, че не се образува административно - наказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушение в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението. Двете хипотези не се намират помежду си в отношения на алтернативност, а са взаимно изключващи се, т. е. нормата не предоставя възможност на административния орган да избира в кой от двата срока да извърши процесуалното действие – съставяне на акт за установяване на нарушение. След като нарушителят е известен, то акт за установяване на административно нарушение следва да бъде съставен в продължение на три месеца от откриването му. Приложимостта на втората хипотеза, а именно едногодишен срок от извършване на нарушението се предпоставя само при липса на данни у административно наказващия орган за конкретния нарушител. Това е така, тъй като законодателят е предвидил възможност за административно наказващия орган да положи усилия за откриване на нарушителя. Ето защо тази втора хипотеза ще бъде приложима тогава, когато нарушителят е открит с изтичането на посочените в първата хипотеза три месеца. Безспорно от събраните по делото доказателства се установява, че в случая контролните органи са били уведомени за извършено нарушение и нарушителят е бил известен на АНО още към 27.09.2019 г., датата, на която е заведена жалбата от г-жа И. в КЗП, поради което няма как проверяващите органи да имат съмнение относно конкретния нарушител, тъй като той е посочен от жалбоподателката и именно по тази причина проверката е извършена единствено в магазин на «** ***» в гр.Ловеч, като целта е била да се съберат доказателства за извършено нарушение, посочено в жалбата, а не за нарушителя, който е точно определен правен субект и е изрично посочен в жалбата. Съгласно цитираната по – горе разпоредба е задължение на АНО, в рамките на три месеца от този момент да състави АУАН, въз основа на който да приключи законосъобразно административно-наказателното производство с издаване на постановление и налагане на санкция. Ако този срок не е спазен, то се погасява и възможността за реализиране на административно - наказателната отговорност на нарушителя. В случая АУАН е съставен на 13.01.2020 г., а срокът за съставянето му е изтекъл на 27.12.2019 г., който е бил работен ден.
Предвид на изложеното съдът намира, че обжалваното наказателно постановление се явява незаконосъобразно, поради което и следва да бъде отменено, без да е необходимо съдът да се произнася по искането за прилагане на чл.28 от ЗАНН или за изменение на наложената санкция.
При този изход на процеса е основателна заявената от процесуалния представител на жалбоподателя претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер, като същата съгласно чл.37 от ЗПП, във връзка с чл.27е от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да бъде уважена в претендирания размер от 80 лева и ответника бъде осъден да му заплати тази сума, а претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде оставена без уважение, като неоснователна.
Водим от гореизложеното и на основание чл.63 ал.`1 от ЗАНН съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 2020-0051950/10.06.2020 год. на Цветан Христов Христов, Директор на Регионална дирекция за областите Габрово, Велико Търново, Русе, Ловеч и Плевен към КЗП, с което е наложена на основание чл.210в от Закона за защита на потребителите имуществена санкция в размер на 6 000 /шест хиляди/ лева на ******, представлявано от А.В.Д. и М.М., за нарушение на чл.210в от Закона за защита на потребителите, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОСЪЖДА Регионална дирекция – Русе към Комисия за защита на потребителите да заплати на ******, представлявано от А.В.Д. и М.М.сумата от 80.00 /осемдесет/ лева разноски по делото – юрисконсултско възнаграждение.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ответника по жалбата за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като неоснователно.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Ловешки административен съд в 14 дневен срок от съобщението на страните,че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ :