О
П Р Е
Д Е Л
Е Н И Е
№ 173
гр. Шумен, 13.03.2020 г.
Шуменски
окръжен съд, в закрито заседание на тринадесети
март през две хиляди двадесета година, в състав:
Председател: Константин Моллов
Членове:1.Йордан Димов
2.Соня Стефанова
като разгледа докладваното от окръжния
съдия Й. Димов, в. ч. т. д. №72 по описа за 2020 г., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производство по чл. 413, ал. 2 от ГПК.
Постъпила е частна жалба депозирана от Н.Н.Ж., ЕГН-**********,***,
със съдебен адрес ***, оф.2 – адв. В.П. от ШАК против Определение №5484/05.12.2019
г. по ч.гр.д. №3612/2019 г. ШРС. В жалбата се сочи, че с обжалваното
определение е отхвърлено искането за издаване на заповед за незабавно
изпълнение по запис на заповед – по реда на чл.417, т.10 от ГПК. Твърди, че
постановеното определение е незаконосъобразно, тъй като записът на заповед е
годен да установи претендираното вземане. Намира, че липсата на падеж в
менителничният ефект не го опорочава поради липса на реквизит, доколкото
законът изрично предвижда, че запис на заповед без падеж е платим на
предявяване. Твърди, че записът на заповед е предявен на издателя чрез връчване
с нотарилна покана, като документите удостоверяващи връчването са приложени към
заявлението за издаване на запис на заповедта за незабавтно изпълнение. Моли да
бъде отменено обжалваното определение като незаконосъобразно.
По отношение на посочената жалба не се предвижда
размяна в съответствие с нормата на чл.413, ал.2 от ГПК.
Частната жалба е подадена в срок, от надлежно
легитимирано лице, и е процесуално допустима.
Разгледана по същество същата е основателна.
Въззивният съд, след като се запозна с оплакванията наведени
в жалбата и предвид доказателствата по делото, приема за установено от
фактическа страна следното: Производството по ч. гр. д. №3612/2019 г. по описа
на ШРС е инициирано от жалбоподателя Н.Н.Ж. в качеството му на заявител и е
насочено против длъжника П.К.К., ЕГН-********** за сумата от 3000 лв. –
главница, ведно с дължимата върху главницата законна лихва от момента на
подаване на заявлението до момента на изплащане на сумите. Претенцията почива
на Запис на заповед издаден от длъжника П.К.К.
в полза на заявителя Н.Н.Ж. на 21.10.2016 г. и се отнася за сумата от
3 000 лв. В текста на записа на заповед не се съдържа нарочно посочена
падежна дата. Записано е също така „Настоящият запис на заповед е без
предявяване и без протест.“ Заповедният съд в определението си, с което е
оставил без разглеждане заявлението за издаване на заповед за незабавно
изпълнение е възприел тези обстоятелства. Заключил е също така, че липсата на
падеж от една страна и изричното записване „без предявяване“ водят до
невъзможност да се изпълни валидно някое от двете, тъй като при липсата на
падеж менителничния ефект следва да се предяви, но изпричната уговорка „без
предявяване“ обезсмисля предявяването. Поради това е постановено обжалваното
определение.
С оглед приетото от фактическа страна съдът намери от правна страна следното: Въззивният съд напълно се солидаризира със становището на първоинстанционният. Към записа на заповед в частност и към менителничните ефекти като цяло законът е поставил високи формални изисквания. Липсата на уговорен падеж, законът действително преодолява по силата на нормата на чл.536, ал.2 от ГПК „Запис на заповед, в който не е посочен падежът, се смята платим на предявяване.“, но уговорката без предявяване в текста на документа прави уговорките взаимно изключващи се. Предвид строго формалния характер на записа на заповед подобно двусмислие не може да бъде преодоляно. При разглеждането на хипотезата съдът съобрази и т.3 от ТР №1/2005 г. по т.д. №1/2004 г. на ОСТК на ВКС, което застъпва тезата, че записът на заповед не следва да се предявява за плащане. Същевременно обаче от текста на ТР личи, че това се отнася за записи на заповед с нарочно определен падеж – „Неплатеният на падежа запис на заповед е несъдебно изпълнително основание и въз основа на него кредиторът може да се снабди с изпълнителен лист.“, какъвто както бе коментирано по-горе настоящият запис на заповед няма.
От друга страна има още един недостатък на записа на заповед и придружаващите го документи – последните не установяват предявяване. Нотариалните покани следва да отговарят на изискванията за призоваване установени от ГПК. Както може да се установи от нотариалната покана няма лично връчване на издателя на записа на заповед. Връчването е извършено по реда на чл.47, ал.1 от ГПК чрез залепване на уведомление. Макар да е записано там, че адресът е бил посетен три пъти в рамките на месец не са посочени точните дати на тези посещения. Това прави невъзможна проверката на изискванията на закона, а именно това да е станало на три отдени дати, едната от които е неработен ден, дали е спазен изискуемият от закона интервал между посощенията, който е поне една седмица, както и съобразно установената практика първото и последното посещение дали са в рамките най-близо до максимума на месечният срок. Няма никакви данни намерило ли е достъп лицето по призоваване до адреса, няма данни дали живее на адреса и т.н. (чл.47, ал.1 от ГПК – „Когато ответникът в продължение на един месец не може да бъде намерен на посочения по делото адрес и не се намери лице, което е съгласно да получи съобщението, връчителят залепва уведомление на вратата или на пощенската кутия, а когато до тях не е осигурен достъп - на входната врата или на видно място около нея. Когато има достъп до пощенската кутия, връчителят пуска уведомление и в нея. Невъзможността ответникът да бъде намерен на посочения по делото адрес се констатира най-малко с три посещения на адреса, с интервал от поне една седмица между всяко от тях, като най-малко едно от посещенията е в неприсъствен ден. Това правило не се прилага, когато връчителят е събрал данни, че ответникът не живее на адреса, след справка от управителя на етажната собственост, от кмета на съответното населено място или по друг начин и е удостоверил това с посочване на източника на тези данни в съобщението.“) Предвид изложеното налице е нередовно предявяване на менителниячния ефект. Това също е самостоятелно основание за потвърждаване на постановеното от заповедния съд определение, макар и на основание на други, а не на изложените от последния мотиви.
С оглед на горното съдът намира, че обжалваното определение следва да бъде потвърдено като правилно.
Водим от горното, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ПОТВЪРЖДАВА Разпореждане №5484/05.12.2019 г. по ч.гр.д. №3612/2019
г. ШРС като правилно и законосъобразно.
Определението е окончателно и не подлежи на обжалване,
съгласно чл. 274, ал. 4 от ГПК във вр. чл. 280, ал.2 от ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.