|
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН |
||||||||||
|
РЕШЕНИЕ № 71 |
||||||||||
|
гр. Видин,
29.06.2018г. |
||||||||||
|
В ИМЕТО НА НАРОДА |
||||||||||
|
Административен
съд – Видин, |
първи административен състав |
|||||||||
|
в публично заседание на |
двадесет и девети май |
|||||||||
|
през две хиляди и осемнадесета година в състав: |
||||||||||
|
Председател: |
Антония Генадиева |
|||||||||
|
при секретаря |
Катерина Борисова |
и в присъствието |
||||||||
|
на прокурора |
|
като разгледа докладваното |
||||||||
|
от съдия |
Антония Генадиева |
|
||||||||
|
Административно дело № |
60 |
по описа за |
2018 |
година |
||||||
|
и за да се произнесе, съобрази
следното: |
||||||||||
|
Производството
е с правно основание чл.73,ал.4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и
сл. АПК. Настоящото дело е образувано по жалба на Община
Монтана против Решение № РД-02-36-194/ 02.03.2018г. на Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган
на ОП "РР"2014-2020, в частта, с която на общината в качеството
ѝ на бенефициент по проект "Обновяване на паркове, зелени
пространства и улици" е определена финансова корекция в размер на
114 338,27 лева, с ДДС. Твърди се в жалбата, че решението е
незаконосъобразно, тъй като не са извършени твърдените нарушения на ЗОП. По
подробно изложени в жалбата съображения се твърди, че не са допуснати
твърдените нарушения на чл.2,ал.2 от ЗОП вр. с чл.171 и чл.171а,ал.1 от ЗУТ,
чл.67,ал.1 от ЗОП и чл.112,ал.8 от ЗОП. Иска се отмяната на решението, в частите му, в които
се установяват нарушения и на община Монтана се определя финансова корекция,
като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски. Ответникът по делото - Зам.министърът на
регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОП
"РР" 2014г.-2020г., чрез процесуалните си представители, оспорва
жалбата, като неоснователна. По същество се излагат съображения, че актът, който
се обжалва е законосъобразен,
поради което и жалбата срещу него следва да бъде оставена без уважение.
Претендират, направените по делото разноски. От доказателствата по делото във връзка с
оплакванията в жалбата, Административният съд намира същата за допустима,
като подадена в законовия срок и от лице имащо правен интерес от обжалване,
срещу индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване. От събраните по делото доказателства, преценени
поотделно и взети в тяхната съвкупност, съдът прие за установена следната
фактическа обстановка: На 21.11.2016г. между Управляващия орган по
Оперативна програма "Региони в растеж" – Главна дирекция
"Градско и регионалното развитие" към Министерство на регионалното
развитие и благоустройство и община Монтана е сключен административен договор
№ BG16RFOP001-1.026-0002 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОП"РР"/2014-2020/, за изпълнение на проектно предложение
"Обновяване на паркове, зелени пространства и улици". Уговорен е
срокът за изпълнение на проекта, стойността на безвъзмездната финансова помощ
/ 100% /, условията на изпълнение на проекта. Въз основа на така сключения договор, от
бенефициента е взето решение за провеждане на обществена поръчка с предмет
"Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във
връзка с реализацията на проект BG16RFOP001-1.026-0002 „Обновяване на
паркове, зелени пространства и улици“ по ОП“РР“ 2014 – 2020 на територията на
град Монтана, по обособени позиции. Предметът на обществената поръчка е
разделен на 2 обособени позиции. В обхвата на поръчката се включват : 1.
Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР /инженеринг/
за обновяване на „Централен градски парк“ и 2. Проектиране, упражняване на
авторски надзор и изпълнение на СМР /инженеринг/ за обновяване на парк
„Монтанезиум“. Обществената поръчка е открита и публикувана на
12.01.2017г., чрез публично състезание. Въз основа на проведената процедура по обществената
поръчка, бенефициента е сключил договори, със спечелилите поръчката, както
следва: Договор № BG16RFOP001-1.026-0002 – S – 01/ 15.05.2017г., с изпълнител ДЗЗД „Доминус
инженеринг“ на стойност 684 257,78 лева, без ДДС, предмет на договора:
изпълнение на проектантски услуги / изготвяне на технически инвестиционен
проект и упражняване на авторски надзор/ и строителни и монтажни работи по
обновяване на „Централен градски парк“, гр.Монтана, по обособена позиция № 1
и Договор № BG16RFOP001-1.026-0002 – S – 02/ 15.05.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Доминус
инженеринг“ на стойност 1 221 380,00 лева, без ДДС, предмет на
договора: изпълнение на проектантски услуги / изготвяне на технически
инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор/ и строителни и
монтажни работи по обновяване на парк „Монтанезиум“, гр.Монтана, по обособена
позиция № 2. На 05.12.2017г. управляващия орган е изпратил писмо
с изх.№ 99-00-6-1368/2 до бенефициента, с което го уведомява за постъпил
сигнал за нередност № 174, както и за изложените в сигнала нередности. На
22.12.2017г. бенефициентът е депозирал при управляващия орган своите
възражения. Последните са коригирани с писмо от 17.01.2018г. След разглеждане на възражението от страна на
Началник отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ относно
приключване на процедурата по администриране на сигнал със съмнение за
нередност № 174 от Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР за извършена
нередност при изпълнение на сключен договор по ОП“РР“ 2014-2020 до
управляващия орган на 12.02.2018г. е представена докладна записка.
Представена е и докладна записка от 28.02.2018г. След анализ на доказателствата и възраженията на
бенефициента органът е издал и обжалваното Решение рег.№ РД-02-36-194/
02.03.2018г., с което: 1. Сигналът със съмнение за нередност е прекратен
поради липса на съответствие с определението за нередност във връзка с
твърдението за ограничително условие по отношение изискването за пълна
проектантска правоспособност, за незаконосъобразна методика и за
незаконосъобразно отстраняване на участник; 2. Установена е нередност на бенефициента – община
Монтана, по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“ и по т.16 „Липса на прозрачност и / или на равно третиране по време
на оценяването“ от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/ 2017г., относно нарушенията извън посочените
по т.1; 3. Установено е извършването на нарушения, допуснати
от бенефициента – община Монтана по смисъла на чл.2,ал.2 от ЗОП, чл.67,ал.1
във вр. с чл.2,ал.1 от ЗОП, чл.112,ал.8от ЗОП вр. с чл.2,ал.1 от ЗОП, относно
нарушенията, извън посочените в т.1 и 4. На основание т.9 и т.16 от Приложение 1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определена е финансовата
корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от разходите
върху договорите, описани по – горе в общ размер на 2 286 765,33
лева, с ДДС, а именно – 114 338,27 лева, с ДДС. Изложени са мотиви, че
при обявяването на обществената поръчка са въведени ограничителни изисквания
за застраховка „Професионална отговорност“, поискано е доказване на
съответствие с критериите за подбор на етап подаване на офертата, както и че
договорът е сключен в нарушение на чл.112,ал.8 от ЗОП. Приетото от управляващия орган за допуснати от
бенефициента нарушения е, както следва: 3.1. По отношение на нарушението на чл.2,ал.2 от ЗОП
органът по управление е констатирал, че в обявлението по настоящата
обществена поръчка изрично е посочена единствено разпоредбата на чл.171 от
ЗУТ, която се отнася към икономическите оператори, регистрирани и опериращи
на територията на България, като не е посочена и разпоредбата на чл.171а от
ЗУТ, която се отнася до чуждестранните икономически оператори. Изискването е
формулирано по следния начин: „участниците трябва да притежават валидна
застраховка „Професионална отговорност“, съгласно чл.171 ЗУТ, с покритие,
съответстващо на обема и характера на поръчката с покритие 3 – та или по –
висока категория строежи, съгласно чл.137,ал.1,т.3,б.“е“ от ЗУТ за дейностите
по изготвяне на инвестиционния проект, като застраховката „професионална
отговорност“, съгласно чл.171 от ЗУТ следва да се притежават от проектанта -
юридическо лице/ проектантите – физически лица, по отделните части на
инвестиционния проект, като отново важи посочената по – горе категория“. Като
е формулирал по този начин един от критериите за подбор възложителят е
изискал застраховка "Професионална дейност" съгласно чл.171 от
ЗУТ без да е предвидил възможност за чуждестранните участници да
представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство,
като е ограничил необосновано евентуалното участие на такива потенциални лица
в процедурата. 3.2. По отношение на нарушението по чл.67,ал.1 във
вр. с чл.2,ал.1 от ЗОП е констатирано, че в Раздел В „Минимални изисквания за
допустимост на участниците. Критерии за подбор, които се отнасят до годността
за упражняване на професионалната дейност, икономическото и финансовото
състояние и техническите и професионални способности от документацията в т.2
: „Критерии по смисъла на чл.60,ал.1,т.1 от ЗОП за годност / правоспособност/
за упражняване на професионалната дейност“, от същия раздел в т.4 Изисквания
към техническите и професионални способности на участниците, относно
окомплектоване на офертата, възложителят е описал – т.4.1.1. прилагане на
списък за проектирането, заедно с доказателство за извършената услуга,
т.4.1.2. прилагане на списък на строителството, придружено с удостоверения за
добро изпълнение, които са част от офертата на изпълнителя. От изготвения
Протокол № 1 от работата на комисията е установено, че последните, спазвайки
изискванията на възложителя в документацията, е изискала на един от
участниците – „Трейс Груп Холд“АД да представи доказателства за извършена
услуга, като е посочено, че изисканите документи са удостоверение за добро
изпълнение за деклариран от него обект. Прието е от органа, че последното е
нарушение на чл.67,ал.1 от ЗОП, тъй като съгласно посочения текст участникът
декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите
за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, като доказването на декларираните
обстоятелства е необосновано да бъде поискано още на етап подаване на оферти,
тъй като по този начин се създава необоснована административна тежест. Нарушенията по т.3.1. и 3.2. са квалифицирани като
такива по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от
Раздел I „Обявление и документация за
обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1
към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. 3.3. Относно нарушението на чл.112,ал.8 от ЗОП е
прието, че сключвайки договор с определения изпълнител, преди влизането в
сила на решението за класиране, възложителят е преградил възможността на
другите участници за защита. Безспорно е, че Протокол № 2, доклад и решение
за класиране са изпратени по електронен път на „Трейс груп холд“ АД и
Строителна компания ЕООД на 13.04.2017г. Не се спори, че съобщенията на
всички участници са изпратени с електронно съобщение на посочената дата, но
от личната електронна поща на служителя – Вася Симеонова, която е и
Председател на комисията за оценка, но само двама от участниците са
потвърдили обстоятелството, че са получили съобщенията – ДЗЗД „Доминус
Инженеринг“ и ЕС Билд ООД, на същата дата – 13.04.2017г. От другите двама
участници липсва такова потвърждение за получаване на документите - „Трейс
груп холд“ АД и Строителна компания ЕООД, поради което и по отношение на тях
към момента на сключване на договора – 15.05.2017г., срокът по
чл.197,ал.1,т.7 отЗОП не е изтекъл. Видно от представената по делото заповед № РД – 02 –
36 -902 /25.08.2017г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Деница
Николова – Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, е
определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020г. При така установената фактическа обстановка съдът
намира от правна страна следното: Жалбата е допустима. Тя е насочена срещу Решение
№РД-02-36-194/ 02.03.2018г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП
"РР"2014-2020, в частта, с която по отношение на общината в
качеството ѝ на бенефициент по проект "Обновяване на паркове,
зелени пространства и улици" са установени нередности по т.9 и т.16 от
Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
установени са нарушения на чл.2,ал.2 от ЗОП, чл.67,ал.1 вр. с чл.2,ал.1 от
ЗОП и чл.112,ал.8 вр. с чл.2,ал.1 от ЗОП и е определена финансова корекция в
размер на 114 338,27 лева, с ДДС, поради което с него се засягат права и
законни интереси на адресата - жалбоподател по делото. След извършване на цялостна проверка на
законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168,ал.1 от АПК,
съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на
оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на
жалбоподателя като адресат на акта, в оспорената му част. С решението, в частта, с която е прекратен сигнала
със съмнение за нередност във връзка с други твърдени нарушения, не са
дефинирани нередности и не са определени финансови корекции, решението не е
обжалвано и съдът не дължи произнасяне, по отношение на тази му част. В чл.1,ал.1
от ЗУСЕСИФ се определя националната институционална рамка за
управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова
помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна
финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите
разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1,ал.2
от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон
са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по
програми на Р.България. В раздел III от глава пета от Закона са
регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване
на финансови корекции. В чл.69,ал.1
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2,т.36
и т.38 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013. В случая няма спор, че настоящия казус попада в
приложеното поле на закона. Съгласно чл.73,ал.1 от същия, актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното
решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството,
в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020, предвид представената Заповед № РД
02-36-902/25.08.2017г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен
орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59,ал.2
от АПК вр. чл.73,ал.1
от ЗУСЕСИФ. Предвид изложеното, съдът намира, че актът не страда
от пороци водещи до неговата нищожност. От формална
страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията
на чл.59,ал.2,т.4
от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта. Съгласно чл.73,ал.2
от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона
е спазено. От Община Монтана е постъпило възражение, което УО е обсъдил в
оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73,ал.3
от ЗУСЕСИФ. Съдът намира, че при постановяване на оспореното
решение е спазен и материалния закон. По описаната по-горе фактическа
обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между
страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на
определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция
е законосъобразна по основание. Съгласно чл.73,ал.1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер.
Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70,ал.1
от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава
нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на
бенефициента, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7)
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152,
(1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съгласно чл.70,ал.2
от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския
съвет. Такъв акт е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС №
57/28.03.2017г., обн. ДВ бр. 27/17 г./, с която Министерският
съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат
финансови корекции - чл.2,ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от
Наредбата с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова
корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на
процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на
основание чл.70,
ал.1,т.1– 9 от
ЗУСЕСИФ. По делото е безспорно, че първият елемент на
определението за нередност е налице – Община Монтана има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по
възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание. Спорен е въпросът дали описаните в решението на
органа като нарушения могат да се приемат за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента. Доказателствата по делото установяват, че по
отношение на първото нарушение, тезата на административният орган, че
възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните
чуждестранни участници в обществената поръчка, тъй като видно от текста на
обявлението за поръчката по раздел ІІІ.1.2. "Икономическо и финансово
състояние", в частта му за минимално ниво, освен наличието на
доказателства за наличие на застраховка "Професионална
отговорност", изрично е посочена, само разпоредбата на чл.171,ал.1 от
ЗУТ, според която проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част
"Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо
строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди,
причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие
на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на
задълженията им. Никъде не се съдържа изрично позоваване и на следващата
разпоредба, отнасяща се до чуждестранните лица – чл.171а от ЗУТ, според която
изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по
чл.171,ал.1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз,
или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, което се установява на територията на Република България и е
предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или
гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство.
Възложителят не е предвидил възможност при доказването на това финансово
състояние на съответния кандидат, освен наличие на застраховка
"Професионална отговорност" по националното законодателство, да
може да се използват и други подходящи документи, макар и без изричното
посочване на термина "еквивалентен" и / или изрично позоваване на чл.171а от
ЗУТ, поради което и съдът намира, че е нарушена забраната на чл.2,ал.2
от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Освен
посочването на чл.171,ал.1 от ЗУТ друга формулировка, изрична или не, с която
възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл.171а от ЗУТ,
няма. Непосочването на такава възможност за чуждестранните
лица да представят еквивалентен документ, за доказване на изпълнението на
изискванията, е било възможно да разубеди такива потенциално заинтересовани
лица, които е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не
отговарят на едно от изискванията на възложителя. Макар и да съществува
такава възможност в ЗУТ – чл.171а, то тя е следвало да бъде изрично посочена,
както е посочена възможността за лицата, регистрирани или осъществяващи
дейността си на територията на България – чл.171,ал.1 от ЗУТ, тъй като от
една страна чуждестранните лица не е задължително да са запознати със
законодателството в страната, в която подават оферти, а от друга страна –
обявлението е необходимо да съдържа всички условия, на които трябва да
отговарят потенциалните кандидати, за да могат при прегледа му да установят
дали съответстват на изискванията или не, без да е необходимо да се
запознават със законодателството на страната, още на етап подаване на оферти,
макар и специализирано такова. Безспорно е, че с последната редакция на ЗОП,
законодателят се опитва да въведе изискванията на правото на ЕС досежно
обществените поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на
публичните средства; средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми; средствата, свързани с извършването на дейности в секторите на
водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги; средствата на
дружества и предприятия, които са възложители по смисъла на закона. Целта с
новоприетия през 2016г. ЗОП е и облекчаване на административната тежест за
участниците в процедурата, както и спазване на принципите за
равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и
лоялна конкуренция. Тези принципи, прогласени в чл.2,ал.1 от ЗОП в случая са
нарушени. Второто твърдяно като допуснато нарушение, според съда
също е доказано. От доказателствата по делото е видно, че възложителят още на
етап подаване на оферта, в раздел В, т.4 Изисквания към техническите и
професионални способности на участниците, относно окомплектоване на офертата
възложителят в т.4.1.1. е поискал от участниците да представят документи –
прилагане на списък на проектирането, заедно с доказателство за извършената
услуга, както и в т.4.1.2. - прилагане на списък на строителството,
придружено с удостоверения за добро изпълнение, които да са част от офертата
на изпълнителя. По този начин възложителят е поставил изискване участниците,
освен деклариране съответствие с поставеното изискване чрез представяне на
Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), да представи и
доказателствата, описани по – горе. В Протокол № 1 от работата на комисията се
установява, че спазвайки описаните по – горе изисквания са поискали от един
от участниците да представи доказателства за извършена услуга, като е
посочено, че изисканите документи са удостоверение за добро изпълнение за
деклариран от него обект. Това обстоятелство не се оспорва от жалбоподателя,
като в подаденото от него възражение се посочва, че с тези си действия
комисията е превишила правомощията си, но нарушението не бива да се счете за
съществено, тъй като въпреки това класирането не би се променило. Съдът намира, че тези изисквания от страна на
бенефициента – за представяне на доказателства на етап "оферта" са
в противоречие с чл. 67,ал.1
от ЗОП и създават необоснована административна тежест за
потенциалните участници в процедурата, а оттук се нарушава и принципа за
пропорционалност, съобразно чл.2,ал.1,т.3 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл.67,ал.1
от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта,
кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и
съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Редакцията на
цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е
включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и съответствие с
критериите за подбор" сочат, че при подаването на заявление за участие
или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на
основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл.67,ал.5
и ал.6 от ЗОП
са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на
декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко
време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част
от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато
това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и
задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията
за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за
подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково
споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от
участника, определен за изпълнител. С оглед това, обоснован и правилен е
изводът на органа, че поставянето в конкретните процедури за възлагане на
обществени поръчки на изискване за представяне от кандидатите на
доказателства за вече изпълнени подобни поръчки, като част от офертата е в
нарушение на чл.67,ал.1
от ЗОП. В тази връзка, съдът не споделя възражението на
жалбоподателя, че тези допълнителни изисквания не са представлявали пречка
пред участниците, тъй като всички участници в един момент е следвало да
представят исканите доказателства. Липсва гаранция, че други субекти, които
са искали и могли да участват в процедурата, не са били обезсърчени от тези
допълнителни изисквания и изобщо не са взели участие. Именно подобна
неблагоприятна възможност е искал да избегне законодателя, като е въвел
изискването на чл.67,ал.1
от ЗОП. Така описаните по - горе две нарушения на ЗОП са
квалифицирани като нередности по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие” от Раздел І „Обявление и документация за
обществена поръчка / процедура за избор с публична покана” към Приложение № 1
към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За въпросните
нарушения се предвижда налагане на 25 % финансова корекция, който може да
бъде намален на 10 или 5, в зависимост от тежестта на нарушението. И в двата
случая органът е взел предвид обстоятелството, че липсва трансграничен
интерес, а получените запитвания не засягат критериите за подбор, като поради
факта, че са получени общо 4 оферти водят до извода за наличие на
конкурентност, което е послужило за довод от страна на органа да намали
размера на финансовата корекция до 5 %. При определяне на минималния размер
на финансовата корекция е взето предвид и обстоятелството, че решението за
откриване на процедурата не е било обжалвано. С това следва да се приеме, че е налице и вторият
елемент от определението за нередност. Третото нарушение, установено от управляващия орган
е това на чл.112,ал.8 от ЗОП. Според посочената разпоредба възложителят няма
право да сключи договор с определения изпълнител преди влизане в сила на
всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително
изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл.79,ал.1,т.4;
чл.138,ал.1; чл.164,ал.1,т.3 и т.4 и чл.182,ал.1,т.1 от ЗОП. Както бе
посочено и по – горе не е спорно по делото, че Протокол № 2, доклад и
решението за класиране са били изпратени с електронно съобщение от
13.04.2017г. по реда на Закона за електронния документ и електронните
удостоверителни услуги. Не е спорно и обстоятелството, че въпросните
документи са били изпратени с електронно съобщение от председателя на комисията
за оценка – Вася Симеонова, на 13.04.2017г., но от нейната лична поща, без да
е подписано с електронен подпис. Неподписването с електронен подпис също не
се оспорва. Безспорно е и обстоятелството, че ДЗЗД „Доминус Инженеринг” и ЕС
Билд ООД са получили въпросните документи, тъй като са потвърдили това
обстоятелство. Няма потвърждения обаче от другите двама участници – Трейс
груп холд АД и Строителна компания ЕООД, поради което и не е категорично
установено, че те са получени от тях и то именно на 13.04.2017г., за да
започне и за тях от 14.04.2017г. да тече срок за обжалване. Предвид факта, че
не е установено, че двама от участниците са получили съобщенията си, то и
няма как да се приеме, че за тях е започнал да тече и е изтекъл срокът по
чл.197,ал.1,т.7 от ЗОП, къч 15.05.2017г. Действително според разпоредбата на чл.8,ал.3 от
ЗЕДЕУУ получаването на съобщението не удостоверява съдържанието, поради което
и няма как да се приеме, че въпросните документи са изпратени и съответно
получени. С разпоредбата на чл.43,ал.2 от ЗОП е уредена възможността за
изпращане на решението за класиране по електронната поща, но само ако
съобщението за изпращане на документа е подписано с електронен подпис.
Липсата на електронен подпис при изпращането на електронните съобщения в случая
не се оспорва. В този смисъл подписването на договорите със
спечелилия участник на 15.05.2017г., при положение, че не е било ясно дали
срокът за двама от другите участници не е изтекъл, е станало в нарушение на
разпоредбата на чл.112,ал.8 от ЗОП. Посочената нередност е квалифицирана от УО като
такава по т.16 „липса на прозрачност и / или равно третиране по време на
оценяването” от Раздел ІІ „Оценяване на предложения”, към Приложение № 1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности като най – близка до
конкретния случай, независимо, че се отнася до етапа на оценката. Предвидения
размер на финансова корекция за такова нарушение е 25 %, който може да бъде
намален на 10 или 5 %, в зависимост от тежестта му. В решението са изложени
мотиви за намаляване на размера на финансовата корекция до 5 %. Установява се по делото, че законосъобразно УО е
установил допуснато нарушение на чл.112,ал.8 от ЗОП, тъй като възложителят
Община Монтана е сключил договор в нарушение на посочената разпоредба, така
както бе посочено и по – горе. Това нарушение обаче незаконосъобразно е
квалифицирано от УО като нередност по т.16 от Приложение №1. Видно от т.16 в
същата се визира следното нарушение : липса на прозрачност и / или на равно
третиране по време на оценяването, при следното описание на нарушението:
одитната пътека, отнасяща се конкретно до оценките, поставени на всяка оферта
е неясна /неоправдана/ непрозрачна или несъществуваща и / или протоколът /
докладът за оценка не съществува или не съдържа всички елементи, изисквани от
съответните разпоредби. Описаните по – горе обстоятелства, както и самата
разпоредба на чл.112 и ал.8 от нея касаят сключването на договора с избрания
вече участник. Към този момент етапът на оценка на офертите вече е преминал,
съответно и според съда няма как в случая да се приеме, че оценките,
поставяни на всяка от офертите може да са неясни, неоправдани, непрозрачни и
т.н. Към този момент оценяването на офертите вече е приключило, класирането е
извършено, избран е изпълнител и в случая става въпрос за нарушение вече при
подписването на договора с него, а не преди това. Предвид горното УО е приложил неправилно материалния
закон, като неправилно е квалифицирал установеното от него нарушение на ЗОП
като нередност по т.16 от Приложение №1. Видно от изложените мотиви от административния орган
при определяне на нередността като такава по т.16, самият административен
орган е мотивирал квалифицирането на нарушението като нередност по т.16
единствено със сходните последици от нарушението и е приложил налагането на
финансовата корекция за установеното от него нарушение по аналогия.
Нередностите и размерът на корекциите обаче следва да бъде уреден изрично в
акт на националното законодателство и изключват прилагането по аналогия.
Липсата на ясна нормативна регламентация не позволява на държавата да наложи
корекция, тъй като по този начин нарушава оправданите правни очаквания и
правната сигурност. Незаконосъобразността на прилагането по аналогия в случая
следва и от разпоредбата на чл.46,ал.3 от ЗНА, въвеждаща категорична забрана
при обосноваване на административна отговорност за неуредените случаи да се
прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря
на целта на акта /чл.46,ал.2 от ЗНА/. С оглед горните съображения според съда неоснователно
е определянето на санкция за това нарушение. Съгласно чл.7 от Наредбата при констатирани
нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи,
процентът на финансови корекции не се натрупва, в този случай се
индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи
разходи, след което в акта по чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ се определя обща корекция
за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на
най – високия приложим процент. В случая нарушенията, посочени по-горе, са с еднакъв
процентен показател -5 %, поради което на бенефициента законосъобразно е
определена финансова корекция в размер на 5 %. Предвид разпоредбата на чл.7
от Наредбата направеният от съда извод за незаконосъобразна квалификация на
нарушението на чл.112,ал.8 от ЗОП, като нередност по т.16 от Приложение № 1,
не променя законосъобразността на крайния извод на административния орган -
за налагане на финансова корекция в размер на 114 338,27 лева, с ДДС,
представляваща 5 % от разходите върху договори : BG16RFOP001-1.026-0002 – S – 01/ 15.05.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Доминус
инженеринг“ на стойност 684 257,78 лева, без ДДС и
BG16RFOP001-1.026-0002 – S – 02/
15.05.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Доминус инженеринг“ на стойност
1 221 380,00 лева, без ДДС. Неправомерният разход е изчислен върху
общата стойност на договорите с изпълнителя в размер на
2 286 765,33 лева с ДДС. По отношение на третият елемент – нарушението да има
или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, и
наведените в тази връзка възражения от жалбоподателя, съдът намира следното: В константната си практика ВАС приема, че нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като
изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува
и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет,
като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това
тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36)
Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда
на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на
принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват
нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни
изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би
могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе
до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй
като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства
на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание
да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения
общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно
и разходите на Съюза биха били по-малки. Ето защо съдът приема, че е налице и третият елемент
от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност,
представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70,ал.1,т.9
от ЗУСЕСИФ. В оспореното решение органът е изложил мотиви за
прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като изрично е
посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да
бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато
финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно
определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за
определяне на размера на вредата – чл.72,ал.3
от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова
корекция в размер на 5 % /предвид даденото на органа право да намали тази
корекция от 25 % на 10 % или на 5 % с оглед тежестта на нарушението/, като
органът е посочил, че налага санкция в размер на 5 % поради поставяне на
ограничителни изисквания, водещи до накърняване на основните принципи
регламентирани в чл.2 от ЗОП,
т.е. съдържат се мотиви, поради което и съдът приема, че от формална страна
органът е изпълнил задължението си. В тази връзка следва да се има предвид и това, че в
т.9 и т.16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата изрично
законодателят е посочил, че корекцията е в размер на 25 %, като само и
единствено по усмотрение на органа може да се намали тази корекция на 10 %
или на 5 %. Т.е. това не е негово задължение, а само право, което да упражни
по своя преценка. В конкретния случай органът се е възползвал от
предоставената възможност и с оглед извършените и посочени по-горе нарушения,
е намалил размера на корекцията на 5 %, като е изложил мотиви за това. Спазено е изискването на чл. 7 от Наредбата, като е
определена обща корекция. Правилно е определена и основата, върху която е
определена финансовата корекция – 5 % от целия размер на сключените, в
резултат на проведената обществена поръчка два договора, предвид липсата на
данни, безвъзмездно предоставените средства да имат произход, различен от
средствата предоставени от ЕСИФ. Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваното
Решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма,
спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като
съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и
не са налице основания за отмяната му. Предвид изхода на делото и на основание чл.143,ал.4
от АПК на административния орган следва да бъдат присъдени и разноски в
размер на 4 408,06 лева, представляващи адвокатско възнаграждение,
съгласно представените копие от фактура и анекс към договор за процесуално
представителство. Водим от горното, Административният съд Р
Е Ш И : ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Монтана, представлявана
от Кмета на общината Златко Живков против Решение № РД – 02 – 36 – 194 /
02.03.2018г. на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж " 2014-2020 Деница Николова,
в частта, с която във връзка с проведена обществена поръчка с предмет „Проектиране, упражняване на авторски надзор и
изпълнение на СМР във връзка с реализацията по проект "Обновяване на
паркове, зелени пространства и улици" финансиран от ОПРР 2014 – 2020 на
територията на гр.Монтана по договор за БФП № BG16RFOP001-1.026-0002 са установени
извършени нарушения, допуснати от възложителя и е определена финансова
корекция в размер на 114 338,27
лева с ДДС, представляваща 5 % от разходите по договори : № BG16RFOP001-1.026-0002 – S – 01 и № BG16RFOP001-1.026-0002 – S – 02, двата от 15.05.2017г., с изпълнител ДЗЗД ”Доминус Инженеринг”, като неоснователна. ОСЪЖДА Община Монтана да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, направени по
делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4 408,06 лева. Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен
съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните. АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ : |
||||||||||