Окръжен съд - Велико Търново |
|
В публично заседание в следния състав: |
като разгледа докладваното от | Янко Янев | |
Производството е по реда на чл. 2., ал. 1, предложение първо ГПК - въззивно обжалване. С Решение № 112/27.09.2012 г. по гр. д. № 464/2012 г. по описа на Районен съд – С. е признато за установенопо по отношение на „EПП” , ЕИК *, със седалище и адрес на управление - гр. В., бул. „В. В.” № 2., В. Т. Г, че „Ф-ПК”, ЕИК *, със седалище и адрес на управление - село Ц., Община С., ул. „Ч.” № 12, не дължи сумата в размер на 1 648.95 лева (хиляда шестстотин четиридесет и осем лева и 95 ст.), начислена на основание чл. 38, ал. 3, т. 3 от ОУ на ДПЕЕЕМ по партида с клиентски номер № * и абонатен номер № *, за периода от 20.02.2011 г. до 15.09.2011 г., за търговски обект, находящ се в село Ц., Община С., ул. „Ч.” № 12. Със същото решение е осъдено „EПП” , ЕИК *, със седалище и адрес на управление - гр. В., бул. „В. В.” № 2., В. Т. Г да заплати на „Ф-ПК”, ЕИК *, със седалище и адрес на управление - село Ц., Община С., ул. „Ч.” № 12, сумата от 371.00 лева (триста седемдесет и един лева и 00 ст.) – деловодни разноски. В законния срок е постъпила въззивна жалба от „EПП” , ЕИК *, със седалище и адрес на управление - гр. В., бул. „В. В.” № 2., В. Т. Г против Решение № 112/27.09.2012 г. по гр. д. № 464/2012 г. по описа на Районен съд – С.. В същата се прави оплакване, че решението е неправилно. Твърди се, че първоинстнционния съд бил приел, че Решение № 79/11.05.2011 г., постановено по т.д. 582/2010 г., Решение № 189/11.04.2011 г. постановено по т.д. 39/2010 г., Решение № 104/05.07.2010 г. постановено по гр. д. 885/2009 г., Решение № 26/04.04.2011 г. постановено по т.д. 427/2010 г., съставляващи според разясненията в т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС задължителна практика по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, бил е даден отрицателен отговор на въпроса за съществуването на законово основание за доставчика на електрическа енергия да коригира едностранно сметките на потребителите за доставена през изминал период електрическа енергия. Излага се, че за формирането на тези мотиви на първоинстанционния съд обуславящ бил фактът на съществуването на, предварително известна на съда, задължителна практика на ВКС по въпроса за законосъобразността на провежданите корекционни процедури от крайния снабдител по ЗЕ, обстоятелство, което не е било съобщено по реда на чл. 155 от ГПК, за да могат спорещите страни да съобразят с този факт своевременно доказателствените си искания. Твърди се, че така, в следствие на този процесуален пропуск – жалбоподателят е бил лишен от възможността да поиска изследване в рамките на процеса на възможността за приложение на други методологии за изчисление (извън тези които са „неравноправна клауза") на доставено количество електроенергия в хипотезата на манипулирано СТИ, които съдът би кредитирал като справедливи. Счита се, че установяването, че една методология за изчисление е неравноправна не освобождавала съда да съобрази разпоредба на чл. 162 от ГПК, и по справедливост да установи размера на задължението на ищеца, поради което се излага, че решението не е правилно и незаконосъобразно. Излага се, че по делото се установило, че ищецът е потребявал неотчетена от СТИ електроенергия. Това не било престъпление, но било едно укоримо от гледна точка на обществения интерес явление. Ето защо, ако някой извличал полза от това явление, то най-справедливо би било той да бъде натоварен с разходите по ограничаването му, независимо, че най-вероятно потребителят лично не е физическият извършител на деянието по неправомерното вмешателство (било по чл.234в или по чл.276 от НК), поради това, в практиката било прието да се извърши преразпределение между снабдителя и бенефециентите от неточното отчитане на загубите от неотчетено, но потребено количество електроенергия. Това преразпределение се извършвало по одобрена от държавния регулаторен орган в енергетиката (ДКЕВР) - методология за корекция на доставено количество електроенергия и съответно корекция на сметки. Излага се, че поради горното тези корекции не били санкция за потребителя, защото не се целяло да бъде наказано нечие виновно поведение, тъй като крайният снабдител не е административен, още по-малко административно-наказващ орган. Тези корекции не били и ангажиране на договорна отговорност за неизпълнение на задължения. Тези корекции били осчетоводени като „доставка" по смисъла на Закон за данък добавена стойност (ЗДДС) - върху данъчната основа е начислен косвен данък, което било аргумент, че същите са институт на договора за продажба, защото ДДС не се начислява нито върху глобите, нито върху неустойките. Изчисляването на доставеното количество електроенергия било извършено чрез методология одобрена от ДКЕВР и възпроизведена в чл. 38, ал. З от ОУ на ДПЕЕЕМ, като българското право познавало създадени многобройни методологии за изчисление вместо измерване (т.нар индиректно измерване) на доставени вещи. На следващо място се излага, че за защита на обществения интерес била извършена корекция на сметки на потребителя и допълнително са начислени като доставени на абоната процесното количество електроенергия, която представлявала част от общото количество неизмерена от СТИ в следствие на манипулирането му. В обобщение се излага, че „ЕОНБМ” и „ЕОНБП” били изпълнили задълженията си спрямо ищеца по ОУ на договорите за снабдяване и разпределение на електрическа енергия, като допълнително начисленото количество електроенергия било доставено, определено не чрез измервателен уред (за който се установило, че е бил целенасочено манипулиран от неизвестно лице), а чрез изчислителна методология одобрена от държавен регулаторен орган - ДКЕВР доведена до знанието на всички абонати на крайния снабдител в североизточна България посредством публикациите в средствата за масова информация и имплементирането на тази методология в ОУ на цитирания договор. Правната логика на корекционната процедура била идеята за трансформацията на абоната от случаен бенефициент от неизмерването в купувач на част от определено количество неизмерена електроенергия. Направено е искане да се отмени обжалвания съдебен акт и да се постанови друг, с който да бъде отхвърлен предявения иск. В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК не е подаден отговор на въззивната жалба, не е подадена насрещна въззивна жалба, и не са направени искания за събиране на нови доказателства. В съдебно заседание процесуалният представител на ответника по жалбата с писмено становище е оспорил същата. Окръжен съд – Велико Търново, след като разгледа жалбата, обсъди доводите на противната страна, прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, провери правилността на обжалваното решение, съобразно правомощията си, приема за установено следното: Производството по гражданско дело № 464/2012 г. по описа на Районен съд – С. е образувано въз основа на предявен от „Ф-ПК”, село Ц., Община С. против „EПП” , със седалище и адрес на управление гр. В., БП – В. сграда № 6 иск за признаване за установено по отношение на ответника, че ищецът не му дължи сумата 1 648.95 лв., представляваща начислена корекционна сума за периода 20.03.2011 г. – 15.09.2011 г. В исковата молба се излага следното: Ищецът бил потребител на електрическа енергия на адрес - село Ц., Община С., ул. „Ч.” № 12, с клиентски номер № *. Служители на “ЕОНБМ” съставили протокол № 0375394/15.09.2011 г., на основание, на който била начислена електрическа енергия по партидата му. С писмо Изх. № 916633/19.01.2012 г. на “ЕОНБМ” бил уведомен от ответното дружество за извършена корекция на сметката му по партидата за периода 20.03.2011 г. – 15.09.2011 г., по която следвало да заплати сумата от 1 648.95 лв. Не бил съгласен с твърдяното в справката, поради което депозирал жалба до ответника на 08.02.2012 г., но в отговора от 01.03.2012 г. отново се твърдяло, че направената корекция била правилна и следвало да заплати посочената сума. Заявява, че не дължи така посочената сума за корекция, тъй като не бил потребил посоченото количество електроенергия. Оспорва констатациите в протокол № 0375394/15.09.2011 г. Излага, че електромерът, заедно с таблата и шкафовете, където е поставен, са собственост на „ЕОНБМ” и същите са заключени и пломбирани от тях. Твърди, че за твърдяната в протокола „липса на половината от магнитопроводите на токов датчик на трите системи” се изисквали специални знания и умения и съответна техническа квалификация, които той не притежавал. Твърди, че основанието за начисляване на ел. енергия, както и изполваната методика били приложени неправилно. В констативния протокол липсвали задължителните реквизити. Неправилно била приложена разпоредбата на чл. 38, ал. 3, т. 1 от ОУ за изчисляване и коригиране на сметката на потребителя на електрическа енергия. За извършената проверка не бил уведомен, нито бил упълномощавал определено лице, което да присъства при извършването й. Направено е искане съдът да постанови решение, с което да признае за установено по отношение на ответното дружество, че не му дължи сумата 1 648.95 лв., начислена по партидата му за корекция на потребена ел. енергия за периода 20.03.2011 г. – 15.09.2011 г., по фактура № */19.01.2012 г., както и да бъде осъден да му заплати направените по делото разноски. Пред първоинстанционния съд ответникът в срока по чл. 131 от ГПК е оспорил предявения иск. Твърди, че корекцията на сметките на ищеца била извършена в съответствие с утвърдените от регулаторния орган ДКЕВР ОУ на договорите за продажба на ел. енергия, които ОУ след утвърждаването били задължителни за страните във връзка с облигационните отношения между страните. Въззивният съд приема за установена следната фактическа обстановка: Не е спорно в отношенията между страните, че са обвързани от валидно облигационно правоотношение по силата на сключения между тях договор за продажба на електрическа енергия, по силата на който ищецът „Ф-ПК”, село Ц., Община С. е потребител на ел. енергия по смисъла на § 1, т. 42 от ДР на ЗЕ и клиент (кл. № *) на дружеството ответник за обект, находящ се в село Ц., Община С., ул. „Ч.” № 12. От представения по делото копие от констативен протокол № 0375394/15.09.2011 г. се установява, че на същата дата длъжностни лица на „ЕОНБМ” , гр. В. са извършили техническа проверка на електромер № 30 412 944. При същата електромерът е измерен с калибриран преносим измервателен уред (фабр. номер 095 02 03) и била измерена грешка, F 70 %. СТИ е демонтирано, поставено в индивидуална опаковка, пломбирана с пломба № 66 37 96 и дадено за експертиза. Проверката е извършена и констативния протокол е съставен в присъствието на Пламен Климентинов Петров, посочен като наемател, който е подписал протокола от името на присъствал на проверката/демонтажа. СТИ било изпратено за метрологична експертиза, която видно от констативен протокол № АУ-12-027/12.01.2012 г. е дала заключение, че при отваряне на електромера се установило „липса на половината от магнитопроводите на токов датчик на трите системи”. Констатациите от външния оглед на СТИ преди експертизата са: „електромерът е представен за експертиза в запечатана найлонова торба с пломба № 663796. Няма външни видими механични повреди и увреждания. Налични пломби – 2 броя завода производител. Метрологична пломба от първоначална проверка 2004/03 г.” При подаване на дозирана енергия от 1 киловатчаса електромерът отчита 0,300 киловатчаса. Св. А.Д., служител на „ЕОНБМ” заявява, че есента на миналата година (2011 г.) правили проверка на обекта. При абоната открили нередности, за което съставили протокол. Свалили електромера и на негово масто поставили нов, а стария запечатали в торбичка. Свидетелят твърди, че проверката извършили пред лице, което се представило за новия собственик. Въз основа на заключението от протокола, в ответното дружество е изготвена Справка за корекция при неточно измерване на ел. енергия за периода от 20.03.2011 г. – 15.09.2011 г., общо 180 дни, за обекта на ищеца. Същевременно за този период „ЕОНБП” е съставил фактура № */19.01.2012 г. за сумата от 1 648.95 лв. с ДДС. По делото са представени и справки за консумирана електроенергия от потребител, кл. № * за процесния период. По делото са приложени Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на “ЕОНБП” и Общи условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа на “ЕОНБМ” . От заключението на допуснатата и изслушана съдебно - техническа и оценъчна експертиза неоспорена от страните и приета, като доказателство по делото се установява, че през процесното СТИ при 10 часово дневно потребление за период от 180 дни (20.03.2011 г. – 15.09.2011 г.) и максимална пропускателна способност може да бъде доставена и премине 59 220 квтч. електроенергия. Вещото лице дава заключение, че изчислената в справката за корекция „елетроенергия за доплащане” в размер на 7 495 квтч. технически е възможно да бъде доставена и да премине през присъединителните съоръжения на абоната. Вещото лице дава и заключение, че в резултата на неправомерна намеса в измервателната система на СТИ, същото измерва с грешка потребената от абоната електроенергия, като процесното СТИ няма енергийно независима памет, която съхранява информация за получени изменения от нормалното му функциониране, в резултат на което не може да се установи датата на неточното му отчитане. Вещото лице дава заключение, че СТИ не е отчитало цялото количество електроенергия потребявана от абоната и е налице точен измерител на грешката, с която процесното СТИ измерва потребяваната електрическа енергия. Вещото лице дава заключение, че след направена справка в ответното дружество на електронния картон на абоната установило, че през периода на корекцията не е извършвана и не е документирана проверка. В съдебно заседание вещото лице дава обяснения, че процесното СТИ е примÞнало първа метрологична проверка през 2003 г., което било видно от поставената му пломба, и към момента на демонтажа е с изтекла метрологична годност. От заключението на допуснатата и изслушана съдебно - техническа и оценъчна експертиза неоспорена от страните и приета, като доказателство по делото се установява, че при определяне на дължимото за доплащане количество ел. енергия в размер на 7 495 квтч., за периода 20.03.2011 г. – 15.09.2011 г. са спазени изискванията на чл. 38, ал. 3, т. 1 от ОУ ДПЕЕЕМ, като левовата равностойност на количеството ел. енергия за доплащане е 1 648.95 лв. Относно валидността и допустимостта на обжалвания съдебен акт: Решение № 112/27.09.2012 г. по гр. д. № 464/2012 г. по описа на Районен съд – С. е постановено от законен състав, в пределите на правораздавателната власт на съда, изготвено е в писмена форма, подписано е и е разбираемо. Следователно обжалвания съдебен акт не е нищожен по смисъла на чл. 270, ал. 1 и 2 от ГПК. При извършената служебна проверка с оглед на всички процесуални нарушения, които водят до нищожност или недопустимост на обжалваното решение, съдът констатира, че същото е валидно и допустимо. Не е налице нито един от пороците, които обуславят нищожност или недопустимост на същото. След като констатира, че решението е валидно и допустимо, съдът пристъпи към проверка на правилността на същото. При така установената фактическа обстановка въззивният състав приема за установено следното от правна страна: С оглед на изложеното в обстоятелствената част на исковата молба и направените искания, съдът приема, че предявения иск е с правно основание чл. 124 от Гражданско процесуалния кодекс (отрицателен установителен иск). Не се спори, че ищецът е потребител на електрическа енергия за битови нужди по смисъла на въз основа на договор за продажба на енергия. Следователно източник на облигационното задължение на ищеца за заплащане на енергийното предприятие () на ползваната енергия е посоченият договор. Предвиденият в чл. 38 от ОУ, механизъм за корекция на сметката на потребителя за минал период почива на предположение, че енергията е доставена, без да е измерена или не е измерена правилно от средствата за търговско измерване, върху които потребителят е длъжен да не извършва интервенция. В случая ответникът, чиято е тежестта на доказване на съществуването на вземането, отричано от ищеца (), не е провел пълно доказване, че е налице промяната на схемата на свързване на електрическото съоръжение (чл. 16, т. 5 от ОУ) или използването на електрическа енергия, без да се отчита (чл. 16, т. 6 от ОУ), отразяваща се на измерването на ползваната електрическа енергия. Съгласно чл. 38, ал. 2 от ОУ ответното дружество изчислява и коригира количеството пренесена електрическа енергия, в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване и неправомерно присъдединяване към разпределителната мрежа. В случая не само, че не е установено такова неправомерно въздействие от страна на потребителя, а напротив от констативен протокол № 0375394/15.09.2011 г. се установява, че електромерът е бил пломбиран. Съставеният констативен протокол от 15.09.2011 г. е частен свидетелстващ документ, с оглед критериите на , който като удостоверяващ изгодни за издателя му факти не се ползва и с доказателствена стойност. Ето защо и протоколът от 15.09.2011 г. се ползва само с формална доказателствена сила () относно авторството му, чието съдържание, от което съдът не е обвързан, се преценява по вътрешно убеждение наред с другите доказателства. Промяната на схемата на свързване на електрическото съоръжение (чл. 16, т. 5 от ОУ) или използването на електрическа енергия, без да се отчита (чл. 16, т. 6 от ОУ) не е доказана. За да бъде констативния протокол, съставен от служителите на „ ЕОНБМ” основание за корекция на сметката на абоната, съгласно същите Общи условия (чл. 61), на които се позовава ответното дружество, протоколът следва да е подписан от абоната. За да е подписан той трябва да му е предявен за подпис. Смисълът е, че по този начин фактическите констатации и резултатите от проверката се довеждат до знанието на потребителя и същевременно той удостоверява с подписа си неизгодния за себе си факт – разминаването в потребената и отчетена ел. енергия, за да могат тези фактически констатации и резултати от проверката да се доведат до знанието на потребителя, той трябва да присъстава на проверката от самото й начало. Едва, ако не може да бъде намерен и ако са положени достатъчно усилия той да бъде открит, проверката може да се извърши в присъствието на свидетел, които ще удостовери това с подписа си. Това би могло да бъде единственото тълкуване на чл. 61 от Общите условия. При положение, че при проверката не е присъствал ищецът, а проверката е извършена с участието на свидетел, преди да са положени достатъчно усилия потребителят да бъде открит, протоколът за проверката не е подписан от ищеца или негов пълномощник, то се налага извода, че обективираните в протокола констатации са непротивопоставими на ищеца и представеният протокол за проверката не може да съставлява основание за коригиране сметката на абоната. По делото не се твърди, че протоколът е подписан от абоната, а посочения свидетел – наемател, не се установи от гласните доказателства, да е упълномощаван от него да се подписва на такъв тип протоколи. Св. А.Д. – служител на ответното дружество свидетелства за действия, които той е извършвал, поради което съдът не кредетира показанията му. Съдът цени показанията на този свидетел, като съгласно съобразява факта, че е служител на ответното дружество и ги съпоставя с останалите, събрани по делото доказателства. Ответното дружество, за да докаже неправомерното въздействие, е можело да се възползва от разпоредбата на чл. 207 от ГПК, което не е сторено. На следващо място ответното дружество не е доказало, че начисленото количество електрическа енергия е доставено и реално потребено от ищеца, поради което същият да дължи нейното заплащане. Установяването на това обстоятелство е безспорно необходимо, защото ел. енергията е движима вещ, поради което нейната продажба се подчинява на общите правила на договора за продажба. В тази връзка купувачът дължи заплащане на продажната цена винаги за реално предоставена стока (вж. Решение № 1081/07.02.2008 г., по т. Д. № 657/2007 г. на ВКС на РБ). Относно възможността относими правни норми да пораждат това право за ответното дружество, следва да се отбележи, че процедурата по коригиране на сметки по реда на НППРЕМПП (отм.) противоречи на закона, тъй като специална процедура за едностранно коригиране на цената на доставяното количество електроенергия на потребителите за изминал период отсъства в ЗЕ. С Решение № 165/19.11.2009 г. по т.д. № 103/2009 г., II т.о. на ВКС на РБ относно приложението на НЛДЕ се приема, че такава процедура при новите материални правила не е предвидена, т.е. липсва и нормативно установено задължение за абоната да заплаща ел.енергия извън установената със СТИ. Следва да се има предвид и обстоятелството, че методиките в общите условия допускат изчисляване на корекцията, без да се отчита към коя дата е налице неотчитане на ел. енергия. Безспорно е, че поддържането на техническата изправност на средствата за търговско измерване е задължение на електроразпределителното дружество. По делото не се установи кога е извършена последната проверка на СТИ, което би рефлектирало върху периода на извършената корекция. Недобросъвестното поведение на собственика на СТИ не следва да ощетява потребителя, чрез извършване на корекция на сметката му във всички случаи за максимално предвидения срок. На следващо място при извършената проверка, не е извършен опис на уредите на ищеца, поради което не е установено безспорно къде е крайният консуматор на електроенергията, респективно - консумира ли се ток, без да се отчита и заплаща, чрез направеното присъединяване към мрежата. Теоретичната възможност за консумация на електрическа енергия, без да е отчитана по надлежния ред, не може да се приеме за безспорно, че е осъществена от абоната, тъй като при липсата на консуматори, които да е възможно да са ползвани, в конкретния случай не се установяват. Тук следва да се подчертае и че основанието за заплащане на електрическа енергия е нейното ползване, поради което и по същество стойността на корекцията на сметката за електрическа енергия, извършена при условията на чл. 38 от ОУ, не представлява цена за ползването на енергията. Следва да се отбележи и че, при положение, че страните са обвързани от договор и е налице основание (валидно правоотношение между лицето, което дава и лицето, което получава нещо) за доставяне, съотв. за заплащане на електрическа енергия, в разглежданата хипотеза не може да се поставя въпрос за неоснователно обогатяване от страна на потребителя. В основата на преизчисляването по реда на чл. 38 от ОУ са принципите на разпределението на вредите и поемане на риска, тъй като корекцията на сметки, както бе отбелязано, почива на предположение за ползване на електрическа енергия. По всички изложени съображения и при приложение на разпределението на тежестта на доказване, последиците от недоказването на основание и размер на вземането, следва да се отнесат във вреда на ответника (, поради което и предявеният срещу „ЕОНБП” иск е основателен. В т. см. - Решение от 23.02.2009 г. на СГС по гр. д. № 866/2008 г. На следващо място коригирането на сметките за вече доставена електрическа енергия само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане на доставяната електроенергия противоречи на регламентирания в чл. 82 от ЗЗД виновен характер на договорната отговорност и е недопустимо, ако не е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане - Решение № 189/11.04.2011 г., по т.д. № 39/2010 г. на ВКС на РБ, ІІ т.о., Решение № 79/11.05.2011 г. по т.д. 582/2010 г. на ВСК на РБ, ТК, ІІ о. Съдът намира, че представената съдебна практика от жалбоподателя (Решение № 487/29.11.2012 г., по гр.д. № 1750/2011 г. на ВКС на РБ, ІV г.о.) не противоречи на първостепенния съдебен акт. В представеното решение е прието, че е доказана външна, неправомерна намеса върху електромера, което налагало извод за неправомерно въздействие от страна на потребителя. От посоченото по-горе се установи, че в настоящия случай такава неправомерна външна намеса от потребителя не е доказана. Крайните изводи на въззивната инстанция съвпадат с тези на първоинстанционния съд, поради което Решение № 112/27.09.2012 г. по гр. д. № 464/2012 г. по описа на Районен съд – С., с което е уважен предявения иск, следва да се потвърди. Пред въззивната инстанция не са направени разноски от ответника по въззивната жалба, поради което такива на следва да се присъждат. С оглед разпоредбата на чл. 280, ал. 2 от ГПК, съгласно който не подлежат на касационно обжалване решенията по дела с обжалваем интерес до 5 000 лв. – за граждански дела, респ. до 10 000 лв. – за търговски дела, решението и окончателно и не подлежи на обжалване. По изложените съображения и на основание чл. 271, ал. 1, предл. първо, Окръжен съд – Велико Тъново Р Е Ш И : ПОТВЪРЖДАВА Решение № 112/27.09.2012 г. по гр. д. № 464/2012 г. по описа на Районен съд – С.. РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2. |