Решение по дело №295/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба, подадена от „Ремеди Ес“ ООД, ЕИК *********, гр. Бургас, ул. „Съединение“ №4, ет.2, представлявано от Александър Саркис Караджиян, против Заповед №РД-25-70/26.01.2023г., издадена от директор на РЗОК гр.Бургас, с която на „Ремеди Ес“ ООД на основание чл.50, ал.1 от индивидуален договор №022162/11.01.2022г. са наложени финансови неустойки в общ размер на 150 лева за нарушения на чл.8, ал.1, т. 6 и на чл.61 от договора, като е разпоредено констатираните получени суми без правно основание в размер на 169,42 лева, ведно със законната лихва в размер на 10,72 лева, да бъдат внесени в полза на РЗОК - Бургас в 14-дневен срок от получаване на заповедта.

Жалбоподателят счита, че при издаването на оспорения акт са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Оспорва като невярна констатацията по т.1 от заповедта, съгласно която аптека „Лили 3“ е отпуснала повече от три лекарствени продукта на едно ЗОЛ за едно заболяване. Счита, че допуснатото нарушение на правилата за предписване на лекарства е резултат от действията и недобросъвестността на лекуващия лекар и на самото здравноосигурено лице. По отношение на случая, описан в т.2, според жалбоподателя въпросното лекарство било заведено в системата на аптеката за свободна продажба, поради което контролните органи НЗОК и РЗОК не разполагат с правомощието да контролират режима на съхранението му, респ. липсва компетентност за издаване на заповед за налагане на финансова неустойка. Твърди, че към момента на проверката лекарственият продукт не е бил обект на предлагане, а е бил изписан като брак и снет от продажба, което обуславя неправилност на констатацията за нарушение на чл.61 от индивидуалния договор. Жалбоподателят иска оспореният акт да бъде отменен и да му се присъдят направените по делото разноски.

В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. Х., поддържа жалбата по изложените в нея съображения и иска оспорената заповед да бъде отменена. Претендира присъждане на разноски съобразно представен списък (л. 93 от делото).

Ответникът – директор на РЗОК гр.Бургас, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Й., намира оспорването за неоснователно. В нарочна писмена молба (л.81) изразява становище по съществото на спора, като иска жалбата да бъде оставена без уважение, а заповедта - да бъде потвърдена. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

І. ПО ДОПУСТИМОСТТА:

Жалбата е процесуално допустима.

Подадена е от лице с доказан правен интерес от оспорване - адресат на акта и в предвидения от закона срок.

ІІ. ФАКТИТЕ:

На 11.01.2022г. между НЗОК, представлявана от директора на РЗОК-Бургас, като възложител и „Ремеди Ес“ ООД, представлявано от управителя Т. Л. П., бил сключен договор № 022162/11.01.2022г. за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК/РЗОК (л. 16-27). Договорът бил изменен с допълнително споразумение № 1/05.01.2023г. (л. 28-29).

На 01.11.2022г. директорът на РЗОК – Бургас издал Заповед №РД-25-1560 (л. 51), с която разпоредил извършване на проверка на аптека „Лили 3“, гр. Бургас, собственост на „Ремеди Ес“ ООД, по изпълнение на индивидуален договор № 022162/11.01.2022г., индивидуален договор № 022162/03.09.2020г. и сключените допълнителни споразумения, със задача: Контрол относно спазване клаузите на сключените индивидуални договори 2020г.- 2022г. за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели, заплащани напълно или частично от НЗОК за периода на проверката. Определил лицата, които да извършат проверката - двама контрольори към отдел ДИОКМДПА и срок за извършването й – до 30.12.2022г.

Заповедта била връчена на адресата на 15.11.2022г., на която дата била извършена и проверка в обекта.

За резултатите от проверката бил съставен констативен протокол №1243/15.11.2022г. (л. 44-45).

С този протокол били констатирани следните факти:

1.                   На здравноосигуреното лице Ж.И., с ЕГН **********, са били отпуснати повече от три лекарствени продукта за едно заболяване, независимо от реда и начина на извършване на предписанията, вида и броя на рецептурните бланки, на които те са предписани в рамките на установения срок.

Констатирано било, че на 03.05.2022г. с електронно предписание, рецепта №221230010834 (л.85), за Международна класификация на болестите (МКБ) с код Е11.9, аптека „Ескулап-Ренета“ е отпуснала на ЗОЛ Ж.И. с ЕГН **********, лекарствен продукт Jentadueto 2,5 mg/850mg, Film coated tablet 2,5 mg/850 mg x 60 с код НЗОК – AF471.

На 03.05.2022г., на същото ЗОЛ, за същото заболяване - МКБ с код Е11.9, аптека „Ескулап-Ренета“ с електронно предписание, рецепта №221234010АА0 (л.86), е отпуснала 2 броя лекарствени продукти - Metfogamma 500, Film coated tablet 500 mg, x 30 с код НЗОК – AF165 и Diaprel Mr, Modified release tablet, 60mg, x56 с код НЗОК – AF548.

На 05.05.2022г., на същото ЗОЛ, за МКБ с код Е11.9, аптека „Лили 3“ с електронно предписание, рецепта №*********E0A (л.87) е отпуснала четвърти по ред лекарствен продукт Ozempic, Solution for injection, 0,5 mg x 1 pre – filled pen + 4 needles с код НЗОК – AF565.

При тези констатации проверяващите приели, че жалбоподателят е следвало да не изпълнява електронното предписание от 05.05.2022г. /по рецепта №*********E0A/ поради противоречие с изискванията по предписване на лекарствените продукти, забраняващи на здравноосигуреното лице да се отпускат повече от три лекарствени продукта за едно заболяване. Този извод бил обоснован с условието на сключения договор с НЗОК, според което рецептите не се изпълняват в аптеката и се връщат на приносителя в случаите на неспазени изисквания по предписване на лекарствените продукти съгласно разпоредбата на Наредба №4 от 04.03.2009г. за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти и указанията на НЗОК, които се изработват съвместно с Българския фармацевтичен съюз.

Извършеното било квалифицирано като нарушение на чл.8, ал.1, т.6 от ИД № 022162/11.01.2022г. и сключените допълнителни споразумения към него.

Поради това било прието, че на основание чл.35, т.4 от ИД № 022162/11.01.2022 г. сумата, заплатена от РЗОК по рецепта №*********E0A/05.05.2022г. в размер на 169, 42 лева, следва да се възстанови като неоснователно получена.

2.                   В хода на извършената проверка контрольорите установили наличие на лекарствен продукт с изтекъл срок на годност - Simvastatin AL, Film coated tablet, 10 mg, x30 с код НЗОК – CF491, партиден номер 90933, годен до 03.2022г., находящ се в шкаф, съвместно с други годни за продажба лекарства.

По отношение на тази констатация проверяващите приели, че е нарушена разпоредбата на чл.7, ал.2 от ЗЛПХМ, която забранява търговията с лекарствени продукти с изтекъл срок на годност. Взето било предвид, че те подлежат на унищожаване или преработване по ред, установен с Наредба №4 от 16.05.2018г. за условията и реда за унищожаването, преработването или използването за други цели на лекарствени продукти. Направено било позоваване на разпоредбата на чл.2, ал.1 от Указанието по прилагане и тълкуване на договор за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК/РЗОК (Указанието), според която лекарствени продукти от списъка на НЗОК се отпускат само от изпълнители, работещи по договор с НЗОК, при спазване на всички изисквания на ЗЛПХМ, ЗКНВП, подзаконовите нормативни актове и условията и приложенията на всички сключени с НЗОК индивидуални договори.

Деянието било квалифицирано като нарушение на чл.61 от индивидуален договор №022162/11.01.2022г. и сключените допълнителни допълнителни споразумения към него.

Към констативния протокол били приложени копия на изпълнено от аптека „Лили 3“ електронно предписание, рецепта №221256024E0A от 05.05.2022г (л.47), копие от изпълнени на 03.05.2022г. от аптека „Ескулап-Ренета“ електронни предписания, рецепта №221234010АА0 (л.48) и рецепта №221230010834 (л.49).

Представляващият аптеката-магистър фармацевт С.К. попълнил декларация, в която декларирал, че към момента на извършване на проверката в аптеката бил наличен 1 опаковка лекарствен продукт с изтекъл срок на годност - Simvastatin AL,10 mg, с код НЗОК – CF491, партиден номер 90933, годен до м.03.2022г. (л. 50).

Констативният протокол бил връчен на представляващия аптеката на 25.11.2022г.

На проверяваното лице била указана възможността за подаване на възражение в 7-дневен срок, считано от деня, следващ деня на получаване на протокола от извършената проверка.

На 01.12.2022г. „Ремеди Ес“ ООД подало възражение срещу направените в хода на извършената проверка констатации (л.41-42). Посочило, че при отпускането на лекарството Ozempic, Solution for injection, 0,5 mgx1 pre – filled pen +4 needles с код НЗОК – AF565, магистър-фармацевтът не е открил в специализирания софтуер данни за отпуснати други лекарства на същото лице за същото заболяване в рамките на същия период. Твърди се, че справките за отпуснатите лекарствени продукти на едно и също лице били сериозно затруднени предвид отмяната на хартиените рецептурни книжки. На фармацевтите в аптеката е станало известно за какво заболяване е било необходимо процесното лекарство, поради което са го отпуснали на ЗОЛ по етични съображения. Описани били разлики в печалбата за аптеката при отпускане на лекарствен продукт в условията на свободна продажба и при отпускане по цени на НЗОК.

По отношение на медикамента, изписан като брак и снет от продажба с протокол от 13.04.2022г. (л.92) във възражението било посочено, че лекарството е прибрано в отделен шкаф, като персоналът на аптеката е пропуснал да го унищожи. Оспорени били контролните правомощия на НЗОК/РЗОК предвид установената нормативна уредба в чл.267 и сл. от ЗЛПХМ и завеждането на лекарството Simvastatin по фактура за свободна продажба. Последното обстоятелство било обосновано с приложената складова разписка от 30.09.2022г. (л.88), която сочи на това, че заведените с документа продукти в складовата наличност на аптеката са такива за свободна продажба.

Възражението било разгледано на 12.12.2022г. от арбитражна комисия, назначена на основание чл. 75,ал.2 от ЗЗО със заповед № РД-24-1/05.01.2022г. на директора на РЗОК (л. 40), за което бил съставен протокол №5 от 12.12.2022г. от заседанието (л. 35-39).

По т.1 от констативния протокол №1243/15.11.2022г. трима от членовете на комисията - представителите на Регионалната Фармацевтична Колегия на Българския фармацевтичен съюз, изразили становище за неоснователност на констатациите на проверяващите служители. Според тях липсвало нарушение на чл.8, ал.1, т.6 от индивидуалния договор, поради което не било налице основание за налагане на санкция за констатираното по т.1 нарушение.

От друга страна, представителите на РЗОК – Бургас в арбитражната комисия изразили противоположно становище. Според тях нарушение на цитираната разпоредба от индивидуалния договор било налице, респ. следвало да бъдат наложени съответните санкции за това.

Поради равния брой противоположни гласове комисията не е стигнала до решение относно констатациите по т.1, поради което не се е произнесла по тази част от предмета на спора, а изпратила екземпляр от протокола на директора на РЗОК-Бургас и на УС на РФК на БФК Бургас.

По отношение нарушението, визирано в т.2 от констативен протокол №1243/15.11.2022г., арбитражната комисия приела решение №3 от 12.12.2022г. (л.33-34), с което била потвърдена констатацията на проверяващите за допуснато нарушение на чл.61 от индивидуалния договор, за което следвало да се наложи съответната санкция.

Резултатите от извършената проверка на аптека „Лили 3“ били обобщени от Т. С.-Х., началник на отдел „Договаряне, информационно осигуряване и контрол на медицинската и дентална помощ и аптеки“ към РЗОК- Бургас, в докладна записка от 06.01.2023г., в която били посочени основанията за налагане на санкция и за възстановяване на суми (л.31-32).

На 26.01.2020г. директорът на РЗОК-Бургас издал оспорената заповед №РД-25-70 (л.13-14), с която на основание чл. 40, ал.1 и чл. 50, ал.1 от Договор №022162/11.01.2022г. наложил на жалбоподателя санкция - „финансова неустойка“ поради констатирани нарушения на договора, както следва: на основание чл.50, ал.1, т.6, б.„а“ от индивидуалния договор за нарушение на чл.8,ал.1, т.6 от същия договор – в размер на 50 лева; на основание чл.50, ал.1, т.14 от индивидуалния договор за нарушение на чл.61 от същия договор – в размер на 100 лева.

Отправена е покана за доброволно плащане на общия размер на финансовата неустойка – 150 лева, в 14-дневен срок от получаване на заповедта. Указани са последиците от неизпълнение на това задължение доброволно, както и реда, и срока за обжалване на акта.

Освен наложените неустойки, с оспорената заповед било разпоредено сумите, заплатени за електронно предписание, рецепта №*********E0A/05.05.2020г., в размер на 169,42 лева, да бъдат възстановени на РЗОК - Бургас като неоснователно получени, ведно с лихва в размер на 10,72 лева.

Заповедта била връчена на жалбоподателя на 30.01.2023г., видно от приложеното известие за доставяне (л. 15).

По делото в качеството на свидетел е разпитан С.А.К., който работи като управител на аптека „Лили 3“, гр. Бургас. Свидетелят заяви, че по време на извършване на проверката лекарството Simvastatin AL, Film coated tablet 10 mg се е намирало в шкаф, където се съхранявали лекарствата за свободна продажба (заедно с други такива, които са предназначени за висок холестерол). Обяснява, че принципно всеки месец лекарствата се проследяват и когато се констатират такива с изтекъл срок на годност, те се изкарват от системата. След това тези лекарства не могат да бъдат продадени, тъй като те вече не се водят в информационната система, свързана с касовия апарат. За конкретния лекарствен продукт свидетелят твърди, че същото е било изписано от системата, но е възможно да е останало в шкафа поради невнимание или прекъсване на работния процес от множество пациенти, влизащи в аптеката. Свид. К. посочи, че бланката на попълнената от него декларация му е била дадена за подпис от проверяващите.

ІІІ. ПРАВОТО:

Съгласно чл.72, ал.9 от ЗЗО контролът по изпълнението на договорите за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели, заплащани напълно или частично от НЗОК за домашно лечение на територията на страната, както и на високоспециализирани апарати/уреди за индивидуална употреба, се осъществява от лицата по ал. 2 по ред, предвиден в акта по чл. 45, ал. 17, уреждащ условията и реда за сключване на индивидуални договори за заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина.

Отношенията между жалбоподателя и НЗОК са уредени с индивидуален договор №022162/11.01.2022г.(наричан Договора) и последващ анекс към него.

Чл. 40 от договора сочи като компетентен орган за налагане на санкции директора на РЗОК. В този смисъл са и разпоредбите на чл.76, ал.2 и ал.3 от ЗЗО. Поради това следва да се приеме, че процесната заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма.

В заповедта са изложени приетите за установени от административния орган факти и са посочени приложимите правни норми.

В хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

В съответствие с разпоредбата на чл. 74, ал.3 от ЗЗО за резултатите от извършената пълна проверка на аптека „Лили 3“, гр. Бургас, собственост на „Ремеди Ес“ ООД, е съставен протокол. Жалбоподателят е запознат със съдържанието на протокола и това не е спорно.

Против констатациите в протокола е подадено възражение, което е разгледано на заседание на Арбитражна комисия, като в частта по т.1 от констативния протокол поради равен брой противоположни гласове комисията не е стигнала до решение. Такова комисията е приела само относно нарушението по т.2 от протокола.

По приложението на материалния закон:

1.                   По т. 1 от мотивите на заповедта, в които е прието допуснато нарушение на чл.8, ал.1, т.6 от индивидуален договор №022162/11.01.2022 г., изразяващо се в отпускане на повече от три лекарствени продукта на едно ЗОЛ, за едно заболяване:

Съгласно посочената договорна разпоредба електронното предписание не се изпълнява в аптеката, когато на ЗОЛ за един и същи период на лечение са предписани от ОПЛ или от лекар специалист повече от три лекарствени продукта за едно заболяване (един МКБ код), както и при дублиране на предписанията в рамките на срока, за който са предписани лекарствени продукти.

Идентично на договореното в чл.8, ал.1, т.6 от ИД е и съдържанието на чл.12, ал.1, т.9 от Указание № РД-16-29 от 30.03.2020 г. по прилагане и тълкувание на Договор за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК/РЗОК (Указанието), което също предвижда, когато на ЗОЛ за един и същи период на лечение са предписани от ОПЛ, лекар по дентална медицина и/или от лекар-специалист повече от три лекарствени продукта за едно заболяване (един МКБ-код), магистър – фармацевтът следва да не изпълни рецептата и да я върне на приносителя й.

Съдът намира за доказано нарушението, за което е наложена санкцията.

Въз основа на представените и приложени по делото електронни предписания, рецепта №221234010АА0 (л.86) и рецепта №221230010834 (л.85), се установява, че на 03.05.2023г. аптека „Ескулап-Ренета“ е отпуснала на здравноосигуреното лице Ж.И. с ЕГН ********** три медикамента, предписани за един и същи период на лечение за едно заболяване – МКБ – код Е11.9. Отпускайки четвърти по ред медикамент на жалбоподателката – с електронно предписание, рецепта №*********E0A, на 05.05.2020г., жалбоподателят е осществил състава на нарушението по чл.8, ал.1, т.6 от индивидуалния договор с НЗОК.

Съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че допуснатото нарушение на правилата за предписване на лекарства е резултат от действията и недобросъвестността на лекуващия лекар и на самото здравноосигурено лице.

Съгласно разпоредбата на чл.6, ал.3 от индивидуалния договор изпълнителят е бил задължен при отпускане на лекарствен продукт първо да изиска представяне на документ за самоличност на ЗОЛ, след което да провери в Националната здравноинформационна система (НЗИС) за наличието на издадено електронно предписание по идентификатор на пациента, на когото са предписани ЛП и дата на издаване на електронното предписание.

Такова задължение е въведено и с нормата на чл.73, ал.4 и 5 от Наредба №4 от 4.03.2009 г. за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти, предвиждаща след идентифициране на електронното предписание магистър-фармацевтът да извърши проверка за спазване на приложимите разпоредби на глава втора и трета, сред които тези по Раздел IV „Предписване на лекарствени продукти, заплащани напълно или частично от НЗОК“ от Глава трета „Предписване на лекарствени продукти“. Ал.5 на чл.73 от Наредбата предвижда, че при неспазване на тези правила, магистър-фармацевтът следва да откаже изпълнението на електронното предписание, като да посочи и причините за това.

От представената справка за предписаните лекарства на ЗОЛ Ж.И. (л.84 от делото) се установява, че на здравноосигуреното лице са били изписани повече от 3 лекарства за 1 МКБ, като този факт не се оспорва от страните.

Жалбоподателят не представя доказателства, които да сочат на това, че магистър-фармацевтът в аптеката е извършил съответната справка в НЗИС за наличие на предходно издадени електронни предписания от други аптеки. Извършването на такава справка в информационната система е задължително, като не може се приеме за извинително спрямо жалбоподателя обстоятелството, че в нарушение на правилата за това лекуващият лекар е предписал на здравноосигуреното лице повече от 3 медикамента за едно и също заболяване. Това е така, защото задълженията на магистър – фармацевта при приемане и изпълнение на лекарствените предписания са предмет на изрична договорна и правна регламентация.

Отделно от това, нормата на чл.22, ал.10 от Договора изрично предвижда, че при допусната грешка от лекаря, издал електронното предписание, същото не се изпълнява, като в НЗИС се въвежда статус „отказана“/“анулирано“ и ЗОЛ се насочва от магистър- фармацевта към лекаря за издаване на ново предписание, което изискване също не е изпълнено.

По делото липсват доказателства, изключващи отговорността на магистър-фармацевта по начин, че същият да е бил в обективна невъзможност да изпълни уговореното – напр. поради техническа неизправност или липсващ достъп до НЗИС, довели до невъзможност за проверка на пациентската терапевтична история при изпълнение на електронната рецепта. Не са налице данни за наличие на някакви независещи от фармацевта технически причини, които са го поставили в невъзможност да изпълни задължението си, вменено му по договора. Напротив, ако съответната справка бе надлежно извършена от отговорното лице, то щеше да установи, че на конкретното ЗОЛ за един и същи период са предписани от ОПЛ три лекарствени продукта за едно заболяване в рамките на един и същ период на лечение. Тоест при съблюдаване на задължението за извършване на справка в НЗИС, нарушението не би било допуснато.

Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя за порочност на заповедта поради липса на мотиви относно направеното от него възражение в административното производство.

Макар и пестеливо, органът е изложил фактически и правни основания за издаване на акта, посочвайки в обстоятелствената част на същия, че изпълнителят е следвало да не изпълни електронното предписание от 05.05.2022г. за четвъртия медикамент, тъй като това противоречи на изискванията по предписване на лекарствени продукти, установени в нормите на Наредба №4 от 04.03.2009г., с което е осъществен съставът на нарушението по чл.8,ал.1,т.6 от индивидуалния договор.

Фактите са ясно изложени и правилно подведени под съответните правни норми, като липсата на подробни съображения в акта относно направеното от жалбоподателя възражение само по себе си не би могло да бъде преценено като съществено нарушение, тъй като обективно не води до друг правен резултат, нито ограничава правото на защита на жалбоподателя.

При това положение съдът намира, че административният орган правилно е наложил санкцията по чл.50, ал.1, т.6, буква „а“ от ИД №022162/11.01.2022г., а именно финансова неустойка в размер на 50 лева, поради което заповедта в тази част е издадена при правилно приложение на материалния закон.

2.                   По отношение на т.2 от мотивите на заповедта, в които е прието допуснато нарушение на чл.61 от индивидуален договор №022162/11.01.2022 г. поради констатираното наличие на лекарствен продукт с изтекъл срок на годност:

Фактите по делото сочат, че към момента на извършване на проверката – 15.11.2022г. в аптека „Лили 3“, собственост на дружеството-жалбоподател, се съхранява лекарствен продукт Simvastatin AL, Film coated tablet, 10 mg, x30 с код НЗОК – CF491, партиден номер 90933, с маркиран срок на годност върху опаковката – до месец март 2022г. Този медикамент е бил съхраняван в шкаф съвместно с годни за продажба други лекарства.

Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че заповедта в тази й част е издадена от некомпетентен орган.

Административнопроизводствените правила по реализиране на правомощията на контролните органи са детайлно разписани в сключения между жалбоподателя и НЗОК индивидуален договор – чл. 36 и сл. от глава шеста „Условия и ред за осъществяване на контрол по изпълнение на договора“.

Проверяващите са извършили проверка на основание чл.72, ал.9 от ЗЗО и глава шеста от индивидуалния договор, като не са извършили проверка на всички съхранявани в аптеката лекарствени продукти, за да се приеме, че са извършвали проверки съгласно ЗЛПХМ.

Извършената в случая проверка е била с обхват - за спазване клаузите на сключения индивидуален договор за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели, заплащани напълно или частично от НЗОК.

Процесното лекарство Simvastatin AL 10 10 mg X 30, с НЗОК код - CF491 е включено в Приложение №1 към Позитивния лекарствен списък, който списък по арг. от чл. 262, ал.1 ЗЛПХМ включва лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание и заплащани със средства от бюджета на НЗОК, от държавния бюджет извън обхвата на задължителното здравно осигуряване, от бюджета на лечебните заведения по чл. 5 от Закона за лечебните заведения и от бюджета на лечебните заведения с държавно и/или общинско участие по чл. 9 и 10 от Закона за лечебните заведения. Поради това е без значение факта, дали препаратът е бил предназначен за свободна продажба или не.

Достатъчно е лекарственият продукт да е включен в Позитивния лекарствен списък, за да може контролът по съхраняването, унищожаването и отпускането му да се извършва по реда на сключения индивидуален договор по аргумент на чл.1 и чл.2, ал.1 от договора.

Поради това съдът приема, че възражението за липса на компетентност на издателя на оспорената заповед е неоснователно.

В случая органът е квалифицирал извършеното като нарушение на чл.61 от индивидуалния договор №022162/11.01.2022г., съгласно която норма „изпълнението на настоящия договор се осъществява при спазване на Указание по прилагане и тълкуване на договор за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК/РЗОК, които се изготвят съвместно от представителите на НЗОК и на БФС, определени по реда на ЗЗО“.

Видно от съдържанието на тази норма, тя е обща и в нея не се съдържа конкретно нарушение, за което да бъде наложена предвидената финансова неустойка. За да бъде законосъобразно нейното налагане, е необходимо да бъдат посочени конкретни действия и/или бездействия, с които санкционираното лице е нарушило конкретно свое задължение, което в случая не е сторено.

Бланкетна е и санкцинната разпоредба на чл.50, ал.1, т.14 от договора. Същата предвижда санкция за установено в аптеката нарушение на реда за обозначаване и блокиране или отпускане на ЛП от ПЛС, МИ и ДХ и да специялнимедицински цели, с изтекъл срок на годност.

Т.е. за да бъде извършена преценка за съставомерност на деянието следва да бъде указан кой конкретно ред е нарушен, което в случая не е сторено.

Липсва точно описание на обективните признаци на състава на приетото за извършено нарушение. От една страна се сочи като нарушена разпоредбата на чл.7,ал.2 от ЗЛПХМ, забраняваща търговията с лекарствени продукти с изтекъл срок на годност, а от друга се изтъква като нарушен реда за съхраняване и унищожаване на такива лекарства, установен в Наредба №4 от 16.05.2018г. за условията и реда за унищожаването, преработването или използването за други цели на лекарствени продукти.

Така изложените от органа мотиви не дават възможност еднозначно да се установи дали жалбоподателят е санкциониран заради търгуването с лекарствени продукти с изтекъл срок на годност или за неспазения от него ред за съхранение, унищожаване и преработване на такива ЛП по реда на Наредба №4 от 16.05.2018г. Изясняването на този въпрос е съществено, доколкото посочените деяния съставляват отделни нарушения, за които би следвало да се наложат две отделни санкции.

При съвкупната преценка на посочените в заповедта фактически и правни основания за налагане на финансовата неустойка, не става ясно за какво точно нарушение е наложена тя. Липсата на конкретизация в тази насока препятства правото на защита на жалбоподателя и възможността му да разбере защо е санкциониран с финансова неустойка в размер на 100 лева.

Освен това, доколкото се установи, че правната квалификация на нарушението като такова по чл.61 от ИД е непрецизна, е налице несъответствие на констатираните при проверката факти и обстоятелства със съдържанието на сочената за нарушена материалноправна норма, което е съществено процесуално нарушение, опорочаващо процесната заповед в тази част и представляващо основание за нейната отмяна по т.2 като незаконосъобразна.

Съдът намира, че правилно в оспорения акт са определени недължимо платените суми.

Според разпоредбата на чл.35, т.4 от Договора възложителят не заплаща на изпълнителя, в случай че електронното предписание е изпълнено в нарушение на чл.8.

Общата недължимо платена сума е в размер на 169, 42 лева, тъй като такава сума е била отчетена по електронно предписание, рецепта №*********E0A/05.05.2020г. Тя следва да бъде възстановена, ведно със законната лихва, предвид разпоредбата на чл.22, ал.1 от Инструкция №РД-16-10 от 01.03.2022 г. за осъществяване на контрол по чл. 72, ал. 10 от ЗЗО по изпълнението на договорите за отпускане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 от ЗЛПХМ, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК (наричана Инструкцията).

С процесната заповед на жалбоподателя е наредено констатираните получени без правно основание суми в размер на 169,42 лв., ведно със законната лихва в размер на 10,72 лв., да бъдат внесени в полза на РЗОК – Бургас, в 14-дневен срок от получаване на настоящата заповед, както следва: за AF565 от електронно предписание, рецепта №*********E0A/05.05.2020г. - 169,42 лв. и законна лихва в размер на 10,72 лв.

В хипотезата на неоснователно получени суми в резултат на нарушение на Договора (какъвто е процесният случай), не е разписана процедура за възстановяването им, подобно на случаите, в които получаването на такива суми не е резултат от нарушение на договора (арг. от чл. 22, ал. 3 и 4 от Инструкция № РД-16-10 от 01.03.2022 г.), подобно на процедирането по чл. 76а и чл. 76б от ЗЗО спрямо изпълнителите на медицинска/дентална помощ.

Без съмнение получените от изпълнителя суми без правно основание, установени при проверката на контролните органи, се възстановяват заедно с дължимата законна лихва, начислена за периода от датата на получаването до датата на възстановяването им (така в чл. 22, ал. 1 от Инструкцията).

Съгласно чл. 22, ал. 2 от Инструкцията, за получени от изпълнителя суми без правно основание, установени при проверка на контролните органи по реда на извършен контрол по раздел VI и които са в резултат на извършено нарушение на договора, се съставя констативен протокол по образец (приложение № 1 от Инструкцията), след което следва издаване на заповед по чл. 40 от индивидуалния договор (за налагане на санкции).

Съгласно чл.19, ал.1, изр. второ от Инструкцията, в заповедта се посочват извършените нарушения, вида на санкцията за всяко нарушение и размера й при санкция „финансова неустойка“, както и размера на неоснователно получените суми в резултат на констатираните нарушения (при установени такива суми). С това се изчерпва регламентът на Договора, Инструкцията и Условията и реда, що се отнася до случаите на получени без основание суми, в резултат на нарушение на индивидуалните договори.

Такъв е настоящият случай – сумите са получени в резултат на нарушение на чл.8, ал.1, т. 6 от Договора, съставен е констативният протокол, образец (приложение №1 към Инструкцията). Т. е. протоколът е същият, който се съставя и за резултатите от извършената проверка за осъществяване на контрол по изпълнението на Договора (чл. 38, ал. 1 от Договора, чл. 14, ал. 1 от Инструкцията). В този протокол, съгласно чл. 38, ал. 4, т. 4 от Договора, чл. 14, ал. 1, т. 7 от Инструкцията) се вписват и получени от изпълнителя суми от възложителя без правно основание в резултат от констатираните нарушения на договора.

Нито в Договора, нито в Инструкцията, е предвидена изрична процедура по възстановяване на суми, получени без основание, в резултат на нарушение на договора (подобно на наличието на такава процедура в ЗЗО по отношение на изпълнителите на медицинска и/или дентална помощ в чл. 76б, за получени суми без правно основание в резултат на извършено нарушение по ЗЗО или НРД).

Включването в образеца на заповедта (приложение №2 от Инструкцията), на параграф, обективиращ покана за изпълнение, противоречи на разпоредбата на чл.19, ал 1 от Инструкцията, указваща какво е съдържанието на заповедта, посочено по – горе. Т.е. изисква се посочване единствено на размера на неоснователно получените суми в резултат на констатираните нарушения (при установени такива суми). Нормата не предвижда като елемент от съдържанието й отправяне на писмена покана за плащане.

След влизане в сила на заповедта за налагане на санкции, ако следващо плащане по договора има, възложителят разполага с възможността да покани изпълнителя да плати доброволно получените без правно основание в резултат на нарушение на договора суми в 14-дневен срок, за каквото последният се е и задължил, а при неплащане има възможността да прихване тези суми, за което да състави протокол. В случай, че следващо плащане по договора няма, възложителят разполага с възможността да покани писмено изпълнителя да възстанови доброволно тези суми, а ако това не бъде сторено, да пристъпи към събирането им по съответния ред така, както предвижда чл.42 от индивидуалния договор.

Такова разрешение по аналогия дават и разпоредбите на чл.76а и чл. 76б от ЗЗО. В сходна хипотеза – спрямо изпълнител на медицинска и/или дентална помощ (в процесния случай изпълнител по индивидуален договор), получил суми без правно основание в резултат на извършено нарушение по този закон или на НРД (в процесния случай на индивидуалния договор), е предвидено удържане на неоснователно платените суми и налагане на наказания на нарушителя. Това обаче се случва след влизане в сила на наказателното постановление и/или на заповедта за налагане на санкции.

Въз основа на изложеното съдът счита, че процесната заповед, в частта й, съдържаща нареждане към жалбоподателя, констатираните получени без правно основание суми в размер на 169,42 лв., ведно със законната лихва в размер на 10,72 лв., да бъдат внесени в полза на РЗОК – Бургас, в 14-дневен срок от получаване на настоящата заповед, както следва: за електронно предписание, рецепта №*********E0A/05.05.2022 г. - 169,42 лв. и законна лихва в размер на 10,72 лв., като незаконосъобразна следва да бъде отменена.

Съдът намира, че жалбата е частично основателна по оплакването за противоречие на оспорения акт с материалноправни разпоредби в частта по т. 2. Затова заповедта следва да се приеме за незаконосъобразна в частта, с която на дружеството е наложена финансова неустойка в размер на 100 лева за нарушение на чл.61 от индивидуален договор №022162/11.01.2022г.

В останалата част оспореният акт е издаден при правилно приложение на процесуалния и материалния закон, поради което жалбата в частта, с която е наложена финансова неустойка в размер на 50 лева за нарушение на чл.8, ал.1,т.6 от индивидуален договор №022162/11.01.2022г., следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

При този изход на спора, съобразно представения списък на разноските (л.93) и съразмерно с уважената част на жалбата, на жалбоподателя следва да се присъдят своевременно поисканите и доказани разноски в размер на 450 лева.

Разноски са дължими и в полза на ответника, като на основание чл.143, ал.3 от АПК и чл.78, ал.8 от ГПК, вр. с чл.37 от ЗП, вр. чл.24 от НЗПП, следва да му се присъди своевременно поисканото юрисконсултско възнаграждение в размер на 15 лева, изчислено съразмерно с отхвърлената част на жалбата.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд – град Бургас, четвърти състав,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Заповед №РД-25-70/26.01.2023г., издадена от директор на РЗОК - гр.Бургас, В ЧАСТТА, в която на „Ремеди Ес“ ООД, на осн. чл.50, ал.1, т.14 от индивидуален договор №022162/11.01.2022г., е наложена финансова неустойка в размер на 100 лева за нарушение на чл.61 от договора.

ОТМЕНЯ Заповед №РД-25-70/26.01.2023г., издадена от директор на РЗОК гр.Бургас, В ЧАСТТА, в която на „Ремеди Ес“ ООД е наредено констатирани получени суми без правно основание в размер на 169,42 лева, ведно със законната лихва в размер на 10,72 лева, да бъдат внесени в полза на РЗОК – Бургас, в 14-дневен срок от получаване на заповедта, както следва: за AF565 от електронно предписание, рецепта №*********E0A/05.05.2022 г. - 169,42 лева и законна лихва в размер на 10,72 лева.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Ремеди Ес“ ООД, ЕИК **********, гр. Бургас, ул. „Съединение“ №4, ет.2, представлявано от Александър Саркис Караджиян против Заповед №РД-25-70/26.01.2023г., издадена от директор на РЗОК гр.Бургас, В ЧАСТТА, в която на „Ремеди Ес“ ООД, на осн.чл.50, ал.1, т.6, б.“а“ от индивидуален договор №022162/11.01.2022г., е наложена финансова неустойка в размер на 50 лева за нарушение на чл.8, ал.1,т.6 от договора.

ОСЪЖДА НЗОК да заплати на „Ремеди Ес“ ООД, ЕИК **********, гр. Бургас, ул. „Съединение“ №4, ет.2, представлявано от Александър Саркис Караджиян сума в размер на 450 лева, представляваща разноски по делото.

ОСЪЖДА „Ремеди Ес“ ООД, ЕИК *******, гр. Бургас, ул. „Съединение“ №4, ет.2, представлявано от Александър Саркис Караджиян, да заплати на НЗОК сума в размер на 15 лева, представляваща разноски по делото.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14 - дневен срок от съобщаването му.

	Съдия: