Р Е Ш Е Н И Е
№ 345
гр.Плевен, 22.06.2020
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, V-ти състав, в открито
съдебно заседание на дванадесети юни две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: Катя Арабаджиева
при
секретаря Цветанка Дачева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №281 по описа на
съда за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба
на Община Плевен, ЕИК *********, с адрес гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №2,
представлявана от кмета на общината Г.Л.С., чрез адв.М.П. от САК срещу решение
за налагане на финансова корекция изх.№1-006-0004-2-77 от 06.07.2017 г., издадено
от ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014-2020 г. /ОПОС/. Видно от решението, с него на общината е наложена
финансова корекция /ФК/ в размер на 5 /пет/ % от засегнати от нарушението
разходи и признати от УО на ОПОС 2014-2020 за допустими за финансиране чрез
средства от ЕСИФ по договор № РД-12-67/24.04.2017 г., сключен от партньора по
проекта и възложител Община Долна Митрополия с изпълнителя Обединение „ВиК
Тръстеник 2014“, като стойността на договора е 31 543 579,75 лева.
С жалбата се претендира нищожност на решението, като
се сочи, че на основание чл.149, ал.5 от АПК, индивидуалните административни
актове могат да се оспорват с искане за нищожност без ограничение във времето.
Твърди, че е налице пълна липса на предпоставките, предвидени в чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ при издаване на оспорения акт - липсва материално правно основание
за издаването му. ФК се налага за извършване на нарушение, осъществено чрез
действие или бездействие на бенефициента. Договорът по ЗУСЕСИФ е
административен, като създава права и задължения само за изрично посочените в
него страни, като допълнителни изявления на трети лица, са ирелевантни за
правата и задълженията по него. ФК може да се наложи само за нарушение,
извършено от бенефициента. В случая ФК е наложена за действия, представляващи
нарушение, извършени от трето лице - Община Долна Митрополия. Поради това липсват
предпоставките на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Сочи, че на основание чл.49 от
ЗУСЕСИФ, „бенефициентите на БФП могат да възлагат на изпълнители …“. В случая
възложител на обществена поръчка не е Община Плевен, а Община Долна Митрополия.
Същата не е страна по договора на за БФП, вписана е като „партньор“, но не е
бенефициент по смисъла на чл.2, §10 от Регламент 1303/2013. В същия смисъл е и
съдебната практика - решение № 6717 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. №
9606/2018 г., Решение № 16 от 2.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6836/2018 г., съгласно
които за партньора не възникват права и задължения по ДБФП. Община Плевен не
може да носи отговорност за незаконосъобразни действия на друго лице - Община
Долна Митрополия, носи отговорност само за лични действия. Твърди също, че
липсва основание за издаване на решението, доколкото процедурата за обществената
поръчка е открита години преди сключването на договора за БФП, още през 2014
г., докато ДБФП е от 18.01.2017 г. Споразумението за междуобщинско сътрудничество
между общините Плевен и Долна Митрополия е от 2012 г., като е по ОПОС 2007-2013
г., а ФК е за ОПОС 2014-2020 г. Моли да се обяви нищожност на решението.
В постъпил от ответника отговор на жалбата се сочи, че
решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при
спазване на административно производствените правила, в съответствие с
националното и общностното законодателство и в съответствие с целта на закона.
Не са налице основания за отмяна поради нищожност. Твърди, че жалбата е
недопустима, доколкото актът е влязъл в сила, като не е обжалван в законоустановия
срок. Сочи, че Община Долна Митрополия не може да бъде адресат на акта, тъй като
не е бенефициер по смисъла на чл.2, т.10 от Регламент 1303/2013. Нарушенията,
извършени от Община Долна Митрополия при проведената от нея обществена поръчка,
са нарушения, извършени чрез бездействие от бенефициера Община Плевен,
доколкото същият не е осъществил контрол върху лицето, на което са му
делегирани функции по ДБФП. В този смисъл е Решение № 299 от 9.01.2019 г. на
ВАС по адм. д. № 6313/2018 г. С приложен към отговора списък на разноските
претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева.
В съдебно заседание жалбоподателят Община Плевен се представлява от адв.Д. от
САК с пълномощно на л.13 от делото, който поддържа жалбата на заявените в нея
основания, по същество моли съда да прогласи нищожност на оспорения акт.
Представя писмени бележки, в които развива подробни съображения за
претендираната нищожност. Претендира
присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – ръководител на управляващия
орган на ОПОС, в съдебно заседание се представлява от А.П.-служител на
ответника с юридическо образование, с пълномощно на л.383 от делото и удостоверение на л.2387 от делото. Който оспорва
жалбата, излага подробни съображения за нейната неоснователност, моли съда да я
отхвърли.
Административен съд-Плевен,
пети състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази
доводите на страните и представените доказателства, приема за установено
следното:
Предмет на оспорване е решение за налагане на финансова корекция
изх.№1-006-0004-2-77 от 06.07.2017 г., издадено от ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. Видно от решението
/л.18-27/, с него на Община Плевен е наложена финансова корекция в размер на 5
/пет/ % от засегнати от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС 2014-2020 чрез
средства от ЕСИФ по договор № РД-12-67/24.04.2017 г., сключен от партньора по
проекта и възложител Община Долна Митрополия с изпълнителя Обединение „ВиК
Тръстеник 2014“, като се сочи, че стойността на договора е 31 543 579,75 лева.
Същото е издадено на основание чл.73, ал.1 и ал.3, вр. чл.9, ал.5, чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ и т.9 и т.13 от Приложение №1 към Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /по-долу Наредбата за посочване на нередности/.
Сочи се, че от партньора е обявена обществена поръчка
с предмет „Инженеринг за обект: Канализационна и водопроводна мрежа на гр.Тръстеник,
помпена станция и довеждащ колектор до ПСОВ-етап I А“ в рамките на ОП „Околна среда“ 2007-2013 съгласно
Договорните условия на ФИДИК /FIDIC/ за
технологично оборудване и проектиране - строителство за електро и
машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектирани от
изпълнителя /Жълта книга/“.
Между общините Плевен и Долна Митрополия са сключени
споразумения за междуобщинско сътрудничество от 1.06.2012 г. /същото е
приобщено на л.70-78/, и от 1.03.2016 г. /на л.88-93 от делото/, като към
последното е сключен и анекс от 24.10.2016 г. /л.94-97/. Двете общини имат и
сключено споразумение за партньорство с „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД,
гр.Плевен /л.79-87/.
Отразено в решението за ФК е извършването на следните
нарушения с финансов ефект:
В обявлението и документацията е налице ограничително
изискване, като на основание т.9 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на
нередности/, за това нарушение е определена ФК в размер на 5%. Същото се
изразява в изискването участниците да предложат лица - проектантски екип, които
да притежават пълна проектантска правоспособност /ППП/ от КИИП, към момента на
подаване на офертите. Продължителността на процедурата за признаване на ППП - 3
месеца, надхвърля обявения срок за подаване на оферти - 68 дни, като заинтересованите
лица са в невъзможност да покрият изискването за ППП в крайния срок за подаване
на оферти. Изискването е следвало да бъде поставено към момента на сключване на
договор, като участниците е следвало да бъдат уведомени, че за предложените
чуждестранни експерти следва да представят необходимите документи при сключване
на договора. С оглед обстоятелството, че са подадени 4 оферти и няма отстранени
участници на това основание, е наложена ФК в размер на 5 %.
Методиката за оценка на оферти не съдържа точни указания за определяне на оценката на
техническите подпоказатели и допуска оценяване на оферти, които не отговарят на
изискванията на възложителя, като на основание т.9 от Приложение №1 към
Наредбата за посочване на нередности, за това нарушение е определена ФК в
размер на 5%. Посочено е, че:
По отношение на показателя П1„Срок на изпълнението“,
липсата на минимално определени стойности на подпоказателите П1.1 „Срок за
изготвяне на работен проект“, П1.2 „Срок за съгласуване на работния проект“ и
П1.3 „Срок за изпълнение на СМР“ би могло да доведе до предложения, които са
обективно неизпълними и се оферират единствено и само с цел спечелване на
поръчката, и които впоследствие биха довели до забавяне изпълнението на
проекта. Вторият подпоказател е и необосновано
заложен, доколкото съгласуването зависи от законоустановените срокове за
съгласуване на отделните институции;
По отношение на показателя П2 „Техническо предложение“
са разписани субективни понятия, които макар и дефинирани, също са дефинирани
със субективни понятия. В указанията за присъждане на максимален брой точки по
подпоказател Ом се изисква „правилно разпределение на работите във времето,
заедно с разпределението на техническите ресурси и работната сила…ангажиментите
по доставка и съхранение са правилно оценени, подробно описани и гарантират
качествено изпълнение на обекта“ Съгласно приложена дефиниция “правилно е това,
което не противоречи на установена закономерност, добрата строителна практика и
не противоречи на българските строителни норми, както и на изискванията на
Договорните условия на ФИДИК за технологично оборудване и проектиране“.
Преценката се прави от комисията въз основа на добрата строителна практика,
което понятие също е субективно. Аналогично е указанието за отстраняване на
оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя и не обезпечават
реалното и в срок изпълнение на поръчката. Липсва яснота въз основа на какви
факти се извършва подобно преценка.
Техническото предложение на класирания на първо място
участник Обединение „ВиК Тръстеник 2014“ не покрива изискванията на възложителя
и за него са налице несъответствия, които са констатирани и в офертата на един
от отстранените участници Обединение “Аква Тръстеник 2015“ като на основание т.13
от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, за това нарушение е
определена ФК в размер на 5%.
В т.3.1, в частта на представената Спецификация на
основните материали, от възложителя се изисква посочване съобразно техническата
спецификация. В отделни позиции на спецификацията на участника отделни колони
/индивидуализирани/ не са съобразени с техническата спецификация. В техническата
спецификация е посочено, че количеството на определени материали ще претърпят
корекции в следваща фаза на проектиране, но въпреки това е поискана информация
за общото им количество на влагане, и липсата на такава информация е част от
мотивите за отстраняването на Обединение “Аква Тръстеник 2015“.
В колона „Технически и качествени характеристики на
материалите“, ако диаметрите на тръбите са коректно посочени, информацията в
тази колона, отнасяща се до тръби с други диаметри, е безпредметна и не може да
се служи за проверка на съответствието. Основен параметър на тръбите за
водопровод и канализация е техният диаметър, поради което противоречието не
може да се приеме за несъществено. За част от материалите има описание на
технически и качествени характеристики, а за други са записани само стандарти,
без да е обяснено какви са тези стандарти, същите стандарти не са приложени, а
част от стандартите са по отношение на системи за контрол на качеството, но не
описват технически и качествени характеристики. В офертата на отстранения
участник Обединение “Аква Тръстеник 2015“ също са описани конкретни стандарти,
на които отговаря материалът, а комисията е заключила, че приложените документи
не могат да изпълнят предвидената си функция - да докажат посочените в Спецификацията
технически и качествени характеристики на предвидените материали.
Относно представеното Техническо предложение в частта
„Методология за изпълнение на поръчката“ от строителната програма на участника относно
срока за проектиране, спечелилият участник е посочил, че същият е 30 дни,
като липсват мотиви с конкретни времеви
периоди, които да обосновават по реалистичен начин предложения срок. Такава
информация се съдържа и в техническото предложение на отстранения участник Обединение
“Аква Тръстеник 2015“, за когото е констатирано, че „от предложението на
участника не е видно да е направена обосновка на срока за изработката на
работния проект и неговото вписване в общия срок“.
Относно описание на последователността ни разпределението
във времето на доставките на строителните материали, възложителят е заключил за
спечелилия участник, че доставките на материалите ще се извършват поетапно за
всеки участък, като в линейния график доставката е включена в предвидените СМР
и в продължителността на съответния участък и разпределението и продължителността
им във времето съответства на представеното в ЛКП изпълнение на СМР за всеки от
отделните участъци. Същото е приложимо и за отстранения участник Обединение “Аква
Тръстеник 2015“, доколкото същият е посочил, че „…въвеждането на
последователност на работа по участъци сме посочили в приложения линеен график…
в графика ще заложим наличието в нашия склад на материалите един месец преди да
станат необходими за монтажа /с изключение на инертните материали и асфалтови
смеси/. За инертните материали възнамеряваме да разполагаме с наличност една
седмица предварително, докато за асфалтовите смеси доставката е в деня на
полагане“. Комисията е направила констатация, че не е направено описание на
последователността и разпределението във времето на доставките на строителни
материали от участника Обединение “Аква Тръстеник 2015“.
Като нарушени са посочени нормите на 28, ал.2 във вр.
с чл.28а, ал.1, т.2 и ал.3, т.1 от ЗОП /отм./, и чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП
/отм./. Посочено е, че нарушенията представляват нередност по смисъла на чл.2,
т.36 от Регламент 1303/2013.
Посочено е, че въз основа на чл.7 от Наредбата за
посочване на нередности и ЗУСЕСИФ, при констатирани нарушения, засягащи едни и
същи разходи, процентът на ФК не се натрупва. Определена е обща ФК в размер на
най-високия приложим процент, а именно 5 %.
Между Министерството на регионалното развитие и
благоустройството /МРРБ/, наричан УО, и Община Плевен, наричана бенефициент, и
Община Долна Митрополия, наричана партньор, е сключен договор Д-34-5/18.01.2017
г. за БФП по ОПОС 2014-2020 /л.29-41/. Посочено е, че договорът е за проект
„Интегриран воден цикъл Плевен-Долна Митрополия“.
Още преди сключването на договора, Община Долна
Митрополия с решение /л.42/ е открила процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Инженеринг за обект: Канализационна и водопроводна мрежа на
гр.Тръстеник, помпена станция и довеждащ колектор до ПСОВ-етап I А“ в рамките на ОП „Околна среда“ 2007-2013 съгласно
Договорните условия на ФИДИК /FIDIC/ за
технологично оборудване и проектиране - строителство за електро и
машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектирани от
изпълнителя /Жълта книга/“. Решението е публикувано чрез АОП /л.43-48/,
публикувано е и обявление за поръчка в ОВ /л.49-69/.
В обявлението и документацията е посочено, че участниците
следва да предложат лица - проектантски екип, които да притежават пълна
проектантска правоспособност /ППП/ от КИИП. Обявеният срок за подаване на
оферти е 68 дни.
В Методиката за оценка на оферти липсват минимални
срокове на показателя П1„Срок на изпълнението“, както и на подпоказателите П1.1
„Срок за изготвяне на работен проект“, П1.2 „Срок за съгласуване на работния
проект“ и П1.3 „Срок за изпълнение на СМР“.
По отношение на показателя П2 „Техническо предложение“,
в указанията за присъждане на максимален брой точки по подпоказател Ом се
изисква „правилно разпределение на работите във времето, заедно с
разпределението на техническите ресурси и работната сила…ангажиментите по
доставка и съхранение са правилно оценени, подробно описани и гарантират
качествено изпълнение на обекта“ Съгласно приложена дефиниция “правилно е това,
което не противоречи на установена закономерност, добрата строителна практика и
не противоречи на българските строителни норми, както и на изискванията на
Договорните условия на ФИДИК за технологично оборудване и проектиране“.
В Техническото предложение на класирания на първо
място участник Обединение „ВиК Тръстеник 2014“, т.3.1, в частта на
представената Спецификация на основните материали. Отделни позиции на
спецификацията на участника отделни колони /индивидуализирани/ не са съобразени
с техническата спецификация, изискуема от възложителя.
В колона „Технически и качествени характеристики на
материалите“, информацията в тази колона, отнасяща се до тръби с други
диаметри, не може да се служи за проверка на съответствието. За част от материалите
има описание на технически и качествени характеристики, а за други са записани
само стандарти, без да е обяснено какви са тези стандарти, същите стандарти не
са приложени, а част от стандартите са по отношение на системи за контрол на
качеството, но не описват технически и качествени характеристики.
Относно представеното Техническо предложение в частта
„Методология за изпълнение на поръчката“ от строителната програма на участника
относно срока за проектиране, спечелилият участник е посочил, че същият е 30
дни, като липсват мотиви с конкретни
времеви периоди, които да обосновават по реалистичен начин предложения срок.
Относно описание на последователността ни
разпределението във времето на доставките на строителните материали,
възложителят е заключил за спечелилия участник, че доставките на материалите ще
се извършват поетапно за всеки участък, като в линейния график доставката е
включена в предвидените СМР и в продължителността на съответния участък и
разпределението и продължителността им във времето съответства на представеното
в ЛКП изпълнение на СМР за всеки от отделните участъци.
С писмо от 01.06.2017 г. /л.169-172/ кметът на община
Долна Митрополия е бил уведомен за нарушения при проведената обществена
поръчка, като са изложени същите констатации, посочени по-горе в решението за
налагане на ФК, и е дадена възможност да се представят бележки, възражения и
допълнителни документи. Писмото е получено на 1.06.2017 г. /л.173/, като в
посочения двуседмичен срок от получаването му общината е представила бележки и възражения
/л.174-178/. Бенефициентът община Плевен е била уведомена за стартиране на
производството за налагане на финансова корекция в системата ИСУН, видно от
приложеното на л.2391-2392 писмо. До община Плевен е изпратено процесното
решение за налагане на ФК, като същото е получено на 6.07.2017 г. /л.28/.
Жалбата срещу процесното
решение е подадена на 10.03.2020 г., видно от вх.№ на съда - л.2.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Въпреки че с оглед на датата
на получаване на решението - 6.07.2017 г., подадената на 10.03.2020 г. срещу това
решение жалба е допустима като позоваваща се на нищожност на решението, по
аргумент от чл.149, ал.5 от АПК, подадена е от надлежна страна и при наличие на
правен интерес от оспорването.
Разгледана по същество,
жалбата е неоснователна.
Нищожността на
административните актове се свързва с извършени нарушения при тяхното издаване,
които изключват възникването на целените от административния орган правни
последици. Некомпетентността на органа, издател на акта, винаги води до
нищожност, независимо до кой от видовете компетентност се отнася – материална
(предметна), местна или компетентност по степен. В останалите случаи – на
процесуални пороци в широкия смисъл и противоречие с материалния закон,
преценката за действителността на административния акт е винаги конкретна и се
обуславя от тежестта на порока, от който е засегнат актът. За да обуслови
нищожност, а не унищожаемост, противоречието на административния акт с процесуалния
закон трябва да е приравнимо на липса на форма, респ. на волеизявление, а с
материалния закон – да е дотолкова съществено, че да доведе до пълно отсъствие
на предпоставките за издаване на акта, той да е изцяло лишен от законово
основание или да е недопустимо издаването на акт със същото съдържание. Тези
критерии за разграничение са възприети от теорията и съдебната практика.
Конкретното решение не е
засегнато от толкова тежко и радикално несъответствие със закона.
В случая
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл.
40, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ /отм., но действащ към датата на
издаване на решението/ Главна дирекция "Оперативна програма "Околна
среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма
"Околна среда" за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г. и
всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на околната среда и водите, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 40, ал.2 от Устройствения правилник
на МОСВ /отм./, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед №РД-ОП-63/03.07.2017
г. на МРРБ /л.166/, съгласно която подписалият решението за налагане на ФК
Цонка Дрянкова - главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма
“Околна среда“ в МРРБ, е определена за
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2020 г., като и е възложено да изпълнява функциите на ръководител на УО.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК.
Като
фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нарушения при проведена обществена поръчка: „Инженеринг
за обект: Канализационна и водопроводна мрежа на гр.Тръстеник, помпена станция
и довеждащ колектор до ПСОВ-етап I А“ в рамките на ОП „Околна среда“ 2007-2014 съгласно
Договорните условия на ФИДИК /FIDIC/ за технологично оборудване и проектиране -
строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни
обекти, проектирани от изпълнителя /Жълта книга/“, с възложител Община Долна
Митрополия.
Като правно
основание за издаването на решението са посочени разпоредбите на чл.73, ал.1 и
ал.3, вр. чл.9, ал.5, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.9 и т.13 от Приложение №1
към Наредба за посочване на нередности, чл.28, ал.2 във вр. с чл.28а, ал.1, т.2
и ал.3, т.1 от ЗОП /отм./, и чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./. Посочено е, че
нарушенията представляват нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент
1303/2013.
Доколкото в
решението са посочени фактически и правни основания за издаването му, не би
могло да се приеме, че същото е нищожно поради липсата на такива.
Твърдението,
че липсва материално правно основание за издаването на акта, се основава на
схващането, че ФК се налага за извършване на нарушение, осъществено чрез
действие или бездействие на бенефициента. Твърди се, че обществената поръчка,
при която са налице посочените нарушения,
е проведена от Община Долна Митрополия, която не е бенефициент, с оглед на
което липсва нарушение, извършено от бенефициента - Община Плевен. И доколкото
липсва нарушение, извършено от бенефициента, не са налице предпоставките на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Становището на жалбоподателя
не може да бъде подкрепено. Видно от доказателствата по делото, оспореният акт е издаден на Община Плевен в
качеството й на "бенефициент" (бенефициер с оглед на дефиницията на член 2, точка
10 от Регламент № 1303/2013) по
ДБФП. Но видно от Договор №Д-34-5, качеството на бенефициер по него има само
Община Плевен. Вярно е, че на първата страница от договора е посочено, че
Управляващият орган, Община Плевен – бенефициер, и Община Долна Митрополия –
партньор, са се споразумели, а на последната страница от договора е положен и подписа
на кмета на Община Долна Митрополия в качеството му на партньор. Но този факт
не може да придаде качеството на бенефициер на Община Долна Митрополия. От
съдържанието на договора за безвъзмездна финансова помощ, а и от общите условия
към него – негова неразделна част, е безспорно, че предметът на договора визира
предоставянето на безвъзмездна помощ на бенефициера, а договорът регламентира
права и задължения на бенефициера и на управляващия орган. Само и единствено на
бенефициера договорът и условията по него възлагат задължения и права –
бенефициерът е задължен за изпълнението, на него органът предоставя финансовата
помощ, той има задължение да осигури обезпечение на авансовото плащане, негова
е банковата сметка, по която се извършват всички разплащания, само той има
право да прави искане за плащане и да представи необходимите документи за това.
Съгласно изричната разпоредба на чл. 63 от Общите условия, именно бенефициерът
е длъжен да възстанови всички недължимо платени и надплатени суми, както и
неправомерно получените или усвоени средства.
В Общите условия за
изпълнение на проекти по Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.
" – достъпни на адрес: http: //ope. moew. government.
bg/files/useruploads/files/obshti_usloviya_za_izpalnenie. pdf права и
задължения имат Управляващият орган и "бенефициерът". Задълженията на
партньора са в чл. 75, ал. 2 – по отношение на него са приложими чл. 1 и 2 от
Общите условия. Задължение на "бенефициента" – чл. 75, ал. 1, е да
гарантира, че произтичащите от договора негови задължения обвързват и
партньора.
Вярно е, че в раздел ХІІ на Общите условия –
чл. 74 и 75, е посочено, че проектът по Оперативна програма "Околна среда
2014 – 2020 г." може да се изпълнява в партньорство, но изрично в чл. 74,
ал. 1 се сочи, че "правата и задълженията на партньорите са уредени в
Споразумение за партньорство". Фактът, чe в алинея 5 разходите, извършени
от партньорите, се признават за допустими и подлежат на доказване, не води до
извод, че партньорът е бенефициер и с оглед на това следва да бъде адресат на
акта за определяне на финансова корекция. Ако това бе вярно, то разпоредбата
чл. 75, ал. 1, съгласно която бенефициерите гарантират, че задълженията,
произтичащи за него от този договор обвързват и неговите партньори, би била ненужна.
Единственото задължение, което общите условия регламентират за партньора, е
това по чл. 1 и 2 – декларирането, че с подписването на договора за
безвъзмездна помощ е запознат с общите условия, приема ги и се задължава да ги
спазва. Други задължения на партньора договорът и общите условия не
регламентират. Но общото задължение за спазване на изискванията не превръща
партньора в бенефициер. Ако това бе вярно, то правната фигура на партньора би
била излишна – той просто би бил втори бенефициер.
До извод за идентичност на
задълженията на бенефициера и на партньора по договора не води и разпоредбата
на чл. 74, ал. 4 от Общите условия (отм.);, съгласно която бенефициерът и
партньорът носят солидарна отговорност за изпълнението на договора. Как точно
бенефициерът и партньорът ще носят солидарна отговорност за изпълнението на
договора нито от тази разпоредба, нито от останалите разпоредби на Общите
условия (отм.) , нито от
Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
става ясно. Солидарната отговорност е институт на гражданското и на търговското
право – чл. 121
– 127 от Закона
за задълженията и договорите и чл. 304 от
Търговския закон. Няма правна
пречка институти на гражданското и на търговското право да бъдат прилагани във
връзка с административния договор, напротив, това вероятно е естественият път
на развитие на института на административния договор, но когато се реферира към
институт на гражданското или на търговското право е необходимо ясно да бъдат
регламентирани условията, при които този институт се прилага, както и да бъдат
отчетени спецификите на правните отношения породени от административния
договор.
В случая,
със законова норма е определен правният субект, който е страна по договора за
безвъзмездна финансова помощ – чл. 45, ал. 2
ЗУСЕСИФ, със законова правна норма е определен адресатът на
индивидуалния административен акт, с който се определя финансова корекция – чл. 73, ал. 2
и 3 ЗУСЕСИФ,
и това е само бенефициерът. Законът не регламентира правния статус на
партньора, той е предвиден като субект единствено в общите условия. Ако целта
на разпоредбата на чл. 74, ал. 4 от Общите условия (отм.); е да създаде
възможност управляващият орган да определя финансови корекции по своя преценка
на бенефициера или на партньора, това значи, че тази разпоредба противоречи на
закона. Тя създава властническо административно правомощие на ръководителя на
управляващия орган по отношение на партньора, а съгласно чл. 21, ал. 1 АПК, за да е налице индивидуален административен акт, е необходимо
органът да е овластен за издаването му със закон.
Вероятно именно това е
мотивирало ръководителя на Управляващия орган в утвърдените със Заповед
№РД-ОП-25 от 08.3.2018 г. Общи условия да не впише разпоредба, идентична на чл.
74, ал. 4 от отменените Общи условия.
Вярно е, че
съгласно дефиницията на член 2, точка
10 от Регламент № 1303/2013 бенефициер
е публична или частна организация, която отговаря за започването и изпълнението
на операции по смисъла на точка 9, т. е. на проект, на договор. Вярно е, с
оглед на това, че Община Долна Митрополия участва в изпълнението на договора за
безвъзмездна финансова помощ, но Управляващият орган на Оперативна програма
"Околна среда 2014 – 2020 г." не е сключил договор с тази община в
качеството й на бенефициер, а в качеството на "партньор", което
значи, че е искал изрично да разграничи правата и задълженията на двата субекта
по договора.
Видно е, че с приемането на
чл. 74 и 75 от Общите условия (отм.); ръководителят на Управляващия орган на
Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г." е целял да създаде
определени правни средства, чрез които, от една страна, да обвърже партньора
със задълженията по договора за безвъзмездна финансова помощ, от друга страна,
да му гарантира определени права по този договор, а от трета – да защити
интереса на фиска – на Съюза и националния, и да спази законовите изисквания
във връзка с договора за безвъзмездна финансова помощ. Но съчетаването на тези
интереси чрез института на солидарната отговорност при отчитане на факта, че
бенефициер и партньор са самостоятелни публичноправни субекти – общини, трудно
може да бъде осъществено особено при отчитане на релевантната нормативна уредба.
Избраният от Управляващия
орган подход – на участие в качеството на бенефициер в процедурите за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и като страна по договора за
нейното предоставяне само на един от субектите в междуобщинско споразумение, и
на участие на другия или на другите - като т. нар. партньор, е предпоставил и
сключването на споразумение между бенефициера и партньора, което именно
разпределя задълженията между тях. В случая, по силата на волята на Община
Плевен и на Община Долна Митрополия, изразена в техните споразумения, Община
Долна Митрополия се е съгласила Община Плевен да има качеството на бенефициер
по договора за безвъзмездна финансова помощ. Разпределението на задълженията по
проекта между двете общини по силата на споразумението има действие между тях,
а по силата на договора за безвъзмездна
помощ отговорен за изпълнението на проекта е бенефициерът, макар партньорът да
е длъжен да спазва изискванията при изпълнение на проекта. С оглед на това
при издаването на акт за определяне на финансова корекция относно обществена
поръчка, осъществена от партньор, бенефициерът не се явява процесуален
субституент на партньора, а субект, отговорен за собствените си задължения по
договора за безвъзмездна финансова помощ, които задължения, по силата на
споразумение, прието от управляващия орган, се изпълняват от партньор.
В този смисъл е Решение № 299
от 9.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6313/2018 г.
Следователно, Община Плевен
следва да носи отговорност за допуснатите нарушения при възлагане на обществена
поръчка, направени от нейния партньор - Община Долна Митрополия. Община Плевен
носи отговорност за действията на Община Долна Митрополия, като същата не е
трето лице, необвързано с договора за БФП. Посочената съдебна практика от
жалбоподателя касае случаи, когато решение за ФК е адресирано към партньора, а
не към бенефициера, и които решения отменят тези решения за налагане на ФК,
доколкото адресатът им не е определен правилно.
Твърдението, че липсва
основание за издаване на решението, доколкото процедурата за обществена поръчка
е открита години преди сключването на договора за БФП, още през 2014 г., докато
ДБФП е от 18.01.2017 г., е неоснователно. След като БФП по договора за БФП се
изплаща и въз основа на процесната обществена поръчка, провеждането на същата
следва да отговаря на законовите изисквания. Обратното схващане би довело до
абсурдния извод, че общината може да проведе обществена поръчка преди
сключването на договора за БФП, и по-ранното й провеждане прави невъзможно налагането
на ФК за допускането на нередности при провеждането на процедурата по
обществена поръчка, което не отговаря на разума както на националния закон,
така и на правото на ЕС. Ако се приеме това схващане, бенефициерът с по-ранното
провеждане на обществена поръчка осуетява каквито и да са възможности за
налагане на ФК за нарушения на националното и съюзното право.
По
делото са приложени споразумения за междуобщинско сътрудничество между общините
Плевен и Долна Митрополия - не само от 2016 г., но и такова от 2012 г., като това
от 2012 г. сочи към ОПОС 2007-2013 г., но това от 2016 г. сочи към ОПОС
2014-2020 г. С оглед на това твърденията, че споразуменията се отнасят за друг
период, са неоснователни - налице е действащо споразумение между общините и за
ОПОС 2014-2020.
По спазването на
административно производствените правила съдът съобразява следното:
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото –разпечатка от системата ИСУН, се установява, че
именно чрез тази система община Плевен е уведомена за стартиране на
производството по налагане на финансова корекция, в който смисъл съдът приема,
че не е допуснато нарушение на процедурата по налагане на ФК. Но дори да се
приеме, че това изискване на закона не е спазено, т.е. че органът е уведомил само партньора по ДБФП за основанието
и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, то допуснатото процесуално нарушение би било съществено, но
не обуславя нищожност на оспорения акт,
а единствено води до унищожаемост на административния акт, поради което жалбата
за прогласяване на нищожност не може да се уважи на това основание.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност", следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда
на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен
разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3.
причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
В случая
органът подробно е описал нарушенията, и е посочил правната им квалификация. С
оглед на факта, че оспорването е само за нищожност, и жалбата е подадена след
срока за обжалване, съдът намира, че не следва подробно да разглежда твърдените
нарушения и тяхната правна квалификация. Следва да се посочи, че с оглед
тяхното подробно описание и правна квалификация, не са налице основания за
нищожност на акта. От своя страна, жалбоподателят не навежда никакви твърдения
в насока, че липсва материално правно основание, освен тези, на които е даден
отговор по-горе в решението.
В
съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: "неспазването на
правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на
чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45. По тази
причина оспореното решение не само е издадено при отчитане наличието на трите
елемента на нередността, но е съобразено и с целта на закона, и липсва
основание за нищожност поради превратно упражняване на власт.
С оглед на
изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от
закона форма, и липсват основания да се приеме, че е нищожно, поради което жалбата срещу него с наведени твърдения за
нищожност следва да се отхвърли.
При този изход на делото е
основателно искането на ответника за присъждане на разноски. Такива са поискани
в размер на 450 лева за юрисконсултско възнаграждение. Следва да се присъдят поисканите
450 лева юрисконсултско възнаграждение по чл.25, ал.2 от Наредба
за заплащането на правната помощ, вр. чл.37 от Закона за правната помощ,
вр.чл.78, ал.8 ГПК вр.чл.143, ал.4 и чл.144 АПК, доколкото реално е осъществено
процесуално представителство, и финансовият интерес е значително над 10000 лева.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Плевен с искане за
прогласяване нищожността на Решение за налагане на финансова корекция изх.№1-006-0004-2-77
от 06.07.2017 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г.
ОСЪЖДА Община Плевен, ЕИК *********, с адрес
гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №2, да заплати на Министерството на околната среда и
водите сумата 450,00 лв. /четиристотин и петдесет/ лева за разноски пред
настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/П/