Р Е Ш Е Н И Е

 

Бургас, № 1699 / 2012г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

                АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в съдебно заседание на осемнадесети октомври, през две хиляди и единадесета година в гр.Бургас, в състав:

                                                                                                               СЪДИЯ:  ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА

при секретар М.Вълчева, като разгледа докладваното от съдия Л.Александрова адм.д. №641 по описа за 2010 година и за да се произнесе, съобрази:

 

Производството е по реда на чл.156 и следващите от ДОПК.

            Жалбоподателят „Инко” ООД, БУЛСТАТ *********, с адрес за кореспонденция, гр.Бургас, ул. Георги Шогунов №16, представлявано от Николай Пеев Пеев – управител, е оспорил ревизионен акт № ********** от 09.12.2009г. издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП Бургас, в частта в която е потвърден с решение № РД-10-54/22.02.2010г. на директора на Дирекция „ОУИ” гр.Бургас. В жалбата се твърди, че ревизионния акт в тази част е незаконосъобразен. Жалбоподателят иска атакувания акт да бъде отменен и да му бъдат присъдени направените по делото разноски.

            В съдебно заседание, чрез представител по пълномощие, поддържа жалбата, ангажира доказателства и иска отмяна на оспорения акт.

            Ответникът по жалбата, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и иска да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на прокуратурата счита, че жалбата е частично основателна, и следва да бъде уважена съгласно втория вариант на заключението на съдебно-техническа експертиза по делото.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира следното:

Жалбата е подадена пред надлежен съд от легитимирано лице в законоустановения по чл.156, ал.1 от ДОПК срок, налице е правен интерес от обжалването, поради което жалбата е допустима. Разгледана по същество е частично основателна.

Със ЗВР №900915/23.06.2009г., издадена от началника на сектор „РП” в отдел „КД” Дирекция „Контрол” при ТД на НАП–гр.Бургас, изменена със ЗВР №901364/05.10.2009г. издадена от същият орган е възложена ревизия на жалбоподателят. Резултатите от ревизията са обективирани в доклад по чл.117 от ДОПК № 901364/19.11.2009г. Ревизионен акт №02-00-901364/09.12.2009г. е издаден от орган по приходите, оправомощен със заповед № К 901364/19.11.2009г. Същият е обжалван пред директора на Дирекция “Обжалване и управление на изпълнението”–гр.Бургас при ЦУ на НАП, който не е приел наведените в жалбата възражения за основателни и е потвърдил обжалвания ревизионен акт, в частта относно определените с РА задължения за ДДС данъчни периоди 01.12.2007г.-31.12.2007г., 01.02.2008г.-28.02.2008г., 01.03.2008г.-31.03.2008г., 01.05.2008г.-31.05.2008г. и 01.06.2008г.-30.06.2008г.

С оглед изложеното и съобразно разпоредбата на чл.160, ал.2 от ДОПК, съдът намира, че ревизионния акт е издаден от компетентен орган, в съответната форма при спазване на процесуалните разпоредби при издаването му.

Относно приложението на материалният закон съдът намира следното:

За данъчни периоди 01.12.2007г. - 31.12.2007г., 01.02.2008г. - 28.02.2008г., 01.03.2008г. - 31.03.2008г., 01.05.2008г. - 31.05.2008г. и 01.06.2008г. - 30.06.2008г. на жалбоподателят е отказано право на данъчен кредит

- по фактура № 56/20.12.2007г. с предмет „СМР – обект вилно селище Созопол” в размер на 5 307 лв., представляващи отразеното във фактурата ДДС,

- по фактура № 214/25.02.2008г. с предмет „СМР по договор”, отказания кредит е в размер на 4 988лв.,

- по фактура № 233/21.03.2008г., с предмет „СМР по договор” отказания кредит е в размер на 33 425,60 лв.,

- по фактура № 441/30.05.2008г., с предмет „ръчна изработка на вертикални планировка” е отказан данъчен кредит в размер на 4 506 лв. и

- по фактура № 474/30.06.2008г. с предмет „вътрешна мазилка”, отказания кредит е в размер на 4 102,80 лв.

Всички фактури са издадени от „Димстрой 2006” ЕООД.

І. В процеса на ревизия е извършена насрещна проверка на доставчика, в резултат от която на ревизиращите органи са представени копия на процесните фактури, хронология на с/ка 4532 и 411 за периода от м.12.2007г. до м.06.2008г. за клиент „Инко" ООД, оборотна ведомост за тези месеци, протоколи за установяване на извършеното и за заплащане на натуралните видове СМР, касова книга, протокол за приемане на декларация и дневници по ЗДДС, свидетелство за касов апарат, ведомости за заплати, справка по чл.62 от КТ и договор от 01.12.2007г. Ревизиращият орган е установил, че дружеството е дерегистрирано по ЗДДС считано от 22.01.2009г. по инициатива на органа по приходите.

В процеса на ревизията са извършени насрещни проверки на физическите лица, за които дружеството е подало уведомления по чл.62 от КТ. Получените отговори са разделени от приходният орган на три групи: лица, които не са работили; лица, които не са се явили и не са представили писмени обяснения и документи и лица, които са работили в „Димстрой" ЕООД. Установено е, че назначеният персонал е на длъжности: общ работник, гипсаджия, бояджия, заварчик, кофражист. От представените оборотни ведомости е установено, че дружеството няма ДМА. От тези данни ревизиращият орган е стигнал до извода, че ревизираното дружество няма назначен персонал с необходимата квалификация за извършване на фактурираните услуги.

Договорът от 01.12.2007г. сключен между „Инко" ООД, в качеството на възложител и „Димстрой 2006" ЕООД, в качеството на изпълнител е с предмет извършване на довършителни работи в УПИ ХХ-5011, УПИ Х111-8084 по плана на гр. Созопол, м. „Буджака" и УПИ XV-10 в кв.141 по плана на ж.к. „Меден Рудник" гр Бургас, като не са посочени конкретните видовете работи. Според приходният орган не може да се направи връзка между договора, издадените фактури №**********/20.12.2007г., № **********/25.02.2008г. и № **********/21.03.2008г. и протоколите към тях.

            Ревизиращият орган е връчил искания за представяне на доказателства и обяснения във връзка с процесните доставки и на жалбоподателя. Последния е представил също копия от фактурите, протоколите за извършена работа и договора за строителство от 01.12.2007г., сключен между него, в качеството на възложител и доставчика „Димстрой 2006” ЕООД, в качеството на изпълнител (строител).

         Тези събрани от ревизиращия орган доказателства са оценени като недостатъчни да докажат реално осъществени доставки по горе изброените процесни фактури, поради което приходния орган е стигнал до извода, че не е налице доставка по смисъла на чл.6 от ЗДДС и няма настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 25 от ЗДДС, които да са основание за възникване на право на приспадане на данъчен кредит.

         По делото е приета съдебно-икономическа експертиза, според която фактурите издадени от „Димстрой 2006” ЕООД са отразени в неговото счетоводство. Начисленият ДДС по тях е осчетоводен по сметка 4532, фактурите са включени в дневниците за продажби по ЗДДС и са намерили отражение в резултатите на съответните справки-декларации по ЗДДС. Плащанията по фактурите са извършвани в брой, а извършената на жалбоподателя строителна услуга, описана в тези фактури, е свързана с извършена в последствие на други облагаеми по смисъла на ЗДДС доставки.

Експертизата е установила още, че доставчикът „Димстрой 2006” ЕООД за периода 19.11.2007г. – 25.02.2008г., според направените уведомления по реда на чл.62 от КТ е разполагал с назначени по трудов договор 4 (четири) броя бояджии на сгради, 2 (два) броя гипсаджия – мазач, 10 (десет) броя общ работник, 1 (един) заварчик, 1 (един) електромонтьор строителен и 3 (трима) зидари на сгради. По счетоводни справки към 31.12.2007г. дружеството-доставчик не разполага със стопански инвентар. С такъв не е разполагало и към 30.06.2008г.

За данъчни периоди 01.12.2007г.-31.12.2007г., 01.02.2008г.-28.02.2008г., 01.03.2008г.-31.03.2008г., 01.05.2008г.-31.05.2008г. и 01.06.2008г.-30.06.2006г., относно отказано на жалбоподателят право на данъчен кредит по фактура № 56/20.12.2007 г. с предмет „СМР – обект вилно селище Созопол” в размер на 5 307 лв., представляващи отразеното във фактурата ДДС, по фактура № 214/25.02.2008г. с предмет „СМР по договор”, отказания кредит е в размер на 4 988лв., по фактура № 233/21.03.2008 г., с предмет „СМР по договор” отказания кредит е в размер на 33 425,60 лв., по фактура № 441/30.05.2008г., с предмет „ръчна изработка на вертикални планировка” е отказан данъчен кредит в размер на 4 506 лв. и по фактура № 474/30.06.2008г. с предмет „вътрешна мазилка”, отказания кредит е в размер на 4 102,80 лв., всички фактури са издадени от „Димстрой 2006” ЕООД, съдът счита, че ревизионния акт е постановен в противоречие с материалния закон и следва да бъде отменен за данъчен период м.декември 2007г., м.февруари 2008г., м.май 2008г. и м.юни 2008г., а що се касае до м.март 2008г. ревизионния акт следва да бъде изменен, тъй като в определения от ревизията резултат участват и други констатации на приходния орган, освен отказа на данъчен кредит по фактура № 233 от м.март 2008г.

Органът по приходите е приел, че нито една от страните (получател и доставчик) не е представила доказателства относно реалността на осъществените доставки, като никъде в ревизионното производство приходния орган не е оспорил факта, че такъв вид строителна услуга действително е доставена, най-малко поради наличие на резултат от нея, но заради преценката му, че липсват доказателства, е приел, че доставката не е извършена от сочения по фактурите доставчик. Изводът за липса на реалност на тези доставки е формиран в резултат на установената, според ревизиращия орган, липса на технически потенциал у доставчика да извърши фактурираната услуга, липса на кадрова обезпеченост за осъществяването на тази услуга и на отчетни документи за извършените за процесните периоди доставки.

Разпоредбата на чл.68, ал.1, т.1 от ЗДДС регламентира, че данъчния кредит е сумата на датата, на която регистрираното лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон за получени от него стоки или услуги по облагаема доставка. Същевременно разпоредбата на чл.113 от същия закон вменява задължение на доставчика да издаде фактури за извършената от него доставка, като закона в чл.114 предвижда задължителни реквизити за тези фактури, които следва да са налице за да се приемат за установени фактите посочени във фактурите. Анализът на тези разпоредби води до извода, че за да възникне право на приспадане на данъчен кредит, получателят по сделката следва да притежава валиден документ, който да удостоверява извършването й, така че да може да се направи извод, че получената стока или услуга е облагаема доставка. Отделно от това следва да не е налице и някое от изключенията, визирани в разпоредбата на чл.70 от ЗДДС. В настоящия случай, с оглед естеството на доставките – строителна услуга от различен вид, в хода на ревизионното производство жалбоподателят (ревизирано лице) е предоставил всички документи, които се намират у него и които могат да докажат получаването на доставката, за която са издадени фактурите – договор за строителство от 01.12.2007г., протоколи за отчитане на извършена работа, копия от фактури. Както беше посочено по-горе, не се оспорва от ревизиращия орган, че такава доставка реално е била извършена, спорът е кой я е извършил. Няма спор по делото, а се установява и от събраните доказателства, че представените фактури отговарят на изискванията на чл.114 и чл.115 от ЗДДС. Не е спорно и е установено с надлежни доказателства, че фактурите са отчетени при дружеството-жалбоподател и при дружеството-доставчик, така както изисква закона. Дружеството-доставчик при насрещната проверка е намерено на адреса за кореспонденция и също активно е сътрудничело – представил е доказателства за процесните доставки на ревизиращия орган.

По делото е установено, че доставчика не притежава технически потенциал за извършване на доставката, но както в хода на ревизионното производство, така и в хода на съдебното производство, ответника не твърди и не доказва, с оглед естеството на конкретните доставки, какво по вид техническо оборудване е необходимо за тяхното извършване, както и дали въобще е необходимо такова техническо оборудване.

Съдът счита, че само от факта, че дружеството-доставчик не притежава техническо оборудване и кадрови потенциал за извършване на фактурираните и процесни по делото доставки, не може да бъде обоснован извод за липса на реалност на тези доставки. Както вече беше посочено, относно техническата обезпеченост, изводът на ревизиращия орган е общ и изхожда от факта, че дружеството-доставчик не притежава техническо оборудване, което има отношение към строителството. Същевременно ревизиращия орган не е направил никакви усилия да посочи, след като установи в хода на ревизията, какво по вид и количество техническо оборудване е необходимо, както и дали с оглед естеството на процесните строителни услуги въобще е необходимо такова техническо оборудване, за да бъдат тези услуги качествено извършени.

Относно кадровата обезпеченост, в хода на съдебното производство се установи, че доставчика, през периода, който има отношение към реализирането на процесните доставки, е имал назначени по трудов договор 21 лица, някои от които общо работници, а други тясно специализирани строителни работници. За да се направи извод, че това количество лица не е достатъчно за да се извършат процесните доставки и от там да се твърди, че липсва кадрови потенциал, следва да се докаже колко строителни работника могат да извършат тази работа, като се вземе предвид количеството извършена работа по процесните доставки, спрямо времето, за което, с оглед представените доказателства се твърди, че е извършена. Задължение на ревизиращия орган е при съмнение да извърши всички възможни и допустими проверки, за да установи дали дружеството-доставчик е работило само’ за изпълнение на договора, дали е използвало подизпълнители или в крайна сметка е проявило недобросъвестност или е извършило измамни действия по отношения на сключения с жалбоподателя договор.

Отделно от тези изводи следва да се посочи, че във връзка с редица свои решения Съдът на Европейския съюз посочва, че нормите на директива 2006/112/ЕО не допускат национална практика, съгласно която данъчния орган да може да откаже да признае на данъчно задължено лице правото на приспадане на ДДС, на който е лице платец, дължимия или платен данък за предоставената услуга, поради това, че издателят на фактурите или някой от неговите доставчици е извършил нарушения без самия ревизиращ орган да доказва, въз основа на обективни данни, че въпросното данъчно задължено лице е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която се обосновава правото на приспадане е част от данъчна измама, извършена от посочения издател на фактурата или от друг субект по веригата. Този съд изрично в решение по съединени дела С-80/11 и С-142/11 посочва, че доколкото отказът да се признае право на приспадане на данъчен кредит е изключение от основния принцип, какъвто се явява правото на приспадане, данъчният орган трябва надлежно да установи обективните обстоятелства, въз основа на които може да се заключи, че данъчно задълженото лице е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която се обосновава това правно на приспадане е данъчна измама. В настоящия случай данъчния орган не е ангажирал никакви доказателства, въз основа на които може да се направи извод за наличието на данъчна измама, извършена от доставчика, още по-малко, че са налице такива обстоятелства, според които да може да се изключи възможността жалбоподателят да не е знаел за тази данъчна измама, което от своя страна да обоснове законосъобразност на отказа за признаване право на данъчен кредит. Настоящият жалбоподател, в хода на ревизионното производство е представил всички доказателства, които според естеството на доставката следва да се намират у него и да установят реалното й извършване. Не може правото на приспадане на данъчен кредит да бъде отказано само защото ревизиращия орган е счел, че доставчика не притежава технически и кадрови потенциал за извършване на доставките, което е довело до съмнения у този орган, че доставчика е недобросъвестен. Дори, когато при извършване на проверка се констатират данни за евентуални нарушения или измама, то ревизиращия орган може да откаже признаване на право на признаване на данъчен кредит на задълженото лице само когато установи, според обстоятелствата, че това лице е било в състояние, след като положи необходими усилия в рамките на добрата търговска практика и е могло да се убеди, че с действията си съконтрахента му цели да извърши данъчна измама, но въпреки това е взел решение да сключи съответната сделка със съзнанието, че с това си поведение способства за извършване на измамата. В настоящия случай не са установени такива обстоятелства и не са ангажирани доказателства, не само че не е извършена данъчна измама, или друго нарушение на данъчното законодателство, но и такива които да индикират недобросъвестност от страна на жалбоподателя, както с оглед изпълнение задълженията му по сключения договор с доставчика, така и с оглед поведението му към ревизиращите органи.

По изложените съображения обжалваният ревизионен акт следва да бъде отменен за данъчен период м.декември 2007г., м.февруари 2008г., м.май 2008г. и м.юни 2008г., а за данъчен период м.март 2008г. - следва да бъде изменен, тъй като в определения от ревизията резултат участват и други констатации на приходния орган, освен отказа на данъчен кредит по фактура № 233 от м.март 2008г.

ІІ. За данъчен период от 01.03.2008г. до 31.03.2008г. органът по приходите е констатирал, че с НА № 188, т.1, рег. № 1261, дело № 181 от 05.03.2008г. Стоян Николов Д., Христина Русева Димитрова, Живка Георгиева Иванова, Петър Георгиев Петров, Никола Петров Иванов, Недялка Петрова Попова, Георги Д. Петров, Василка Димитрова Костадинова и Ангел Д. Петров като собственици на УПИ VІІ-57 в кв.37 по плана на зона „В" на Ж.К. „Меден Рудник” с площ 3173 кв.м., учредили право на строеж на „Инко" ООД за построяване на масивна жилищна сграда със застроена площ 1466.22 кв.м и РЗП 10 238.22 кв.м. Съгласно направеното разпределение на конкретните обекти в сградата собствениците-учредители на правото на строеж получават разгъната застроена площ от 2 775.34 кв.м, а „Инко" ЕООД – 7 462.88 кв.м. срещу задължението да проектира и построи за своя сметка със свои материали цялата жилищна сграда, включително и обектите, които ще станат собственост на учредителите.

Физическите лица са прехвърлили на жалбоподателя право на строеж, като са запазили за себе си собствеността върху терена и собствеността върху правото на строеж за неговите обособени части от бъдещата сграда. При тази хипотеза, според ревизиращият оран на приобретателя е възложено извършването на строителна услуга. Изпълнителят на строежа ще стане собственик на всички останали части от сградата, за които му е прехвърлено право на строеж, но не може да стане собственик на онези части от нея, за която физическите лица са запазило правото на строеж. В този смисъл, построеното в полза на физическите лица не може да представлява стока, по смисъла на ЗДДС, а така е единствено строителна услуга. Насрещната престация за услугата, която ще извърши изпълнителят, се изразява в придобиване право на строеж, което жал6оподателят, като изпълнител, е получил към датата на нотариалния акт.

Към датата на сключване на сделката с посочения по-горе нотариален акт, жалбоподателят е регистрирано по ЗДДС лице. В случая са налице две насрещни доставки - учредяване право на строеж и строителна услуга, с получател учредителя на правото на строеж. Според клаузите в нотариалния акт, са налице две взаимно свързани насрещни доставки - по смисъла на чл.6 и чл.9 от ЗДДС - доставка по учредяване право на строеж срещу извършване доставка на услуга по изграждането на посочените в нотариалния акт обекти. Ревизиращият орган е приел, че е налице хипотезата на чл.130 от ЗДДС, съгласно която когато е има доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги се приема, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава и купувач на това, което получава. Данъчното събитие възниква и за двете доставки на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях. Данъчната основа е пазарната цена на предоставяната стока или услуга по смисъла на чл.26, ал.7 от ЗДДС.

Жалбоподателят е възложил определяне на пазарна цена на правото на строеж на инж.Стоян Димов Дялков, който прилагайки метода на брутния пазарен множител е определил пазарна цена на правото на строеж с ДДС в размер на 189 780 лв. На учредителите на правото на строеж са издадени фактури от № ********** до № ********** от 01.03.2008г., като е начислен ДДС в общ размер на 31 632 лв. Жалбоподателят не е възложил определяне пазарна цена на строителна услуга. В тази връзка в процеса на ревизията на основание чл.60 от ДОПК ревизиращият орган е назначил експертна оценка за определяне на пазарна цена на строителна услуга, извършена в полза на учредителите на право на строеж към датата на прехвърлителната сделка, съгласно посочения по-горе нотариален акт. След изготвянето й, оценителната експертиза е приета от органа по приходите с протокол от 21.08.2009г. Назначеното от органа вещо лице е ползвало следните м. за оценка: метод на увеличената стойност и метод на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци, които са сред изброените м. посочени в§1, т.10 от ДОПК. Редът и начинът за прилагане на методите е определен с Наредба № Н-9 от 14.08.2006г. на министъра на финансите. Експертът е дал пазарна оценка на строителната услуга в размер на 1 377 510 лв. без ДДС. Върху така определената пазарна цена на строителната услуга проверяващите са начислили ДДС съгласно чл.53, ал.1 от ППЗДДС в размер на 275 502 лв., от която са приспаднали начисления от жалбоподателя ДДС в размер на 31 632 лв. и са определили задължение в размер на 243 870 лв. за данъчния период от 01.03.2008г. - 31.03.2008г.

         По делото е приета съдебно-техническа експертиза (л.522 до л.530), според която пазарната стойност на строителната услуга за изграждане на самостоятелни обекти в сграда – апартаменти, магазини и гаражи ведно с прилежащите складови помещения и съответни общи части от сградата, обезщетението на собствениците на терена, представляващ УПИ VІІ-57, кв. 37 по плана на зона „В” в ж.к. Меден рудник гр.Бургас с площ 3 173 кв.м., учредили право на строеж на жалбоподателя „Инко” ООД, с нотариален акт (НА) №188, том.І, рег.№1261, нот.д. №181 от 05.03.2008г. по средни строителни пазарни цени за 2008г. е в размер на 1 247 551,67 лв. без ДДС.

            От разпита на вещото лице в съдебно заседание се установява, че оценката посочена по-горе на строителната услуга вещото лице е извършило по окрупнени показатели, с данните на списание „Строителен обзор” за групи видове работи, като вещото лице заяви, че не е извършило изчисления конкретно за СМР, така както биха били по количествена сметка, а само по групи видове работа. По искане на жалбоподателя е допусната допълнителна задача на вещото лице, от заключението по която се установява (л.568-605), че стойността на строителната услуга за същия обект изчислена по подробно количествено-стойностна сметка за определяне на себестойността със средни строителни цени за 2008г. е в размер на 918 650,59лв.

На същото вещо лице е възложено изготвянето на второ допълнително заключение по искане на процесуалния представител на ответника, а именно да определи каква е пазарната цена на процесната строителна услуга, като изчисли тази стойност, позовавайки се на първоначалното основно заключение и прибавяйки към така определената цена допълнителни разходи, както и обичайна печалба, която се следва по СЕК за 2008г.

В отговор на тази задача (л.615-617) вещото лице е прибавило към определената от него пазарна цена на строителната услуга по първоначалната експертиза и разходите направени за проектантски и други административни услуги, по повод предоставянето на тази услуга, като е изчислил пазарната стойност на строителната услуга, процесна по делото, в размер на 1 549 018,43лв.

Спорът по делото в тази част, относно доначисляването на ДДС касае размера на пазарната цена на строителната услуга.

Вещото лице назначено от ревизиращия орган при изготвяне на експертизата си е използвало съчетанието на два метода – метод на увеличената стойност, при който обичайната пазарна цена се определя като себестойността на продукцията се увеличи с обичайната печалба и метод на сравнимите неконтролирани цени, който се основава на сравнителен подход, вземайки предвид данни за извършени сделки от този вид по същото време и в същия район. При извършване на оценката по метода на сравнимите неконтролирани цени вещото лице не е използвало данни от вече реализирани сделки от този вид, а е използвало данни, взети от агенции за посредничество при покупко-продажба на недвижими имоти за офертни цени към релевантната за процесното право на строеж дата. Законодателят не случайно изисква при определяне на цената по този метод да се използват данни от действително реализирани продажби, а не данни за това, какви са офертите на продавачите, защото често има голяма разлика между цената, на която имота е офериран имота и цената, на която действително е продаден, като тази разлика обичайно е надолу, т.е. цената на офертата по правило е по-висока.

По тези съображения съдът счита, че не следва при определяне на цената на процесната строителна услуга да се използва оценката извършена от вещото лице изготвило оценителната експертиза по възлагане на ревизиращия орган.

Първото заключение по възложената от съда съдебно-оценителна експертиза е дал пазарна цена на строителната услуга в размер на 1 247 551,67лв. без ДДС, като за база е използвал справките за пазарните строителни цени на извършените строително-монтажни работи на жилищни сгради отразени в „Строителен обзор”, кн.7 и кн.8 от 2008г. , издадено от СЕК „Стройексперт”.

В оценката, която дава вещото лице след поставяне на допълнителна задача да извърши ново остойностяване с прилагане на подробна количествено-стойностна сметка за изпълнение на видове СМР на обекта, вещото лице определило оценка в размер на 918 650,59лв. без ДДС, изчислена по подробна количествено-стойностна сметка за определяне на себестойността.

Във второто допълнително заключение същото вещо лице отговаряйки на поставена от ответника задача да изчисли пазарната цена на строителната услуга, чрез прибавяне на допълнителни разходи (проектиране, строителен надзор, строителен контрол и други административни разходи) и на обичайната печалба (използвана е информация от „Строителен обзор” и приложена печалба в размер на 15%) е определил цена на строителната услуга в размер на 1 549 018,43лв.

При разпита в съдебно заседание вещото лице посочва, че е извършил оценките на строителната услуга по окрупнени показатели с данните в списание „Строителен обзор” и заявява, че реално методът който е използвал е метода на увеличената стойност по смисъла на Наредба Н-9/2006г. като заявява, че посредством този метод се остойностяват всички видове строителни работи и единственото което не се прилага е печалба, тъй като строителната услуга предприемачът я извършва „заради себе си”, т.е.  при учредяване право на строеж той не може да извърши продажба на себе си с печалба. По тази причина при определяне първоначално на пазарната стойност на строителната услуга вещото лице не е включвал компонента печалба – това е направил само във второто допълнително заключение, тъй като задачата поставена от ответника е в този смисъл.

Съдът възприема тези съждения на вещото лице защото от една страна използвания метод е сред методите определени в §1,т.10 от ДР на ДОПК и чл.3 от Наредба Н-9/2006г., а от друга страна обясненията на вещото лице защо е използвало този метод и по каква причина не е включило компонента „печалба” при определяне на пазарната цена са логични и следват от установените по делото факти.

Съдът като взема предвид всички тези данни относно използвания метод и мотивите на вещото лице да извърши оценката именно по този начин и чрез този метод, счита че следва да съобрази определянето на пазарната стойност на процесната строителна услуга с оценката дадена от вещото лице назначено от съда в първото и основно заключение по експертизата, която е в размер на 1 247 551,67лв. без ДДС и на тази база да преизчисли дължимото ДДС. Върху така определената цена на строителната услуга следва да се начисли ДДС  в размер на 249 510,33 лв., от които следва да се приспадне начисленият от жалбоподателят ДДС в размер на 31 632 лв., така се получава дължимо ДДС вследствие на доначисляването в размер на 217 878,33 лв. В останалата част до пълният размер на определеното за този период задължение в размер на 277 295,60 лв. РА е незаконосъобразен. В тази разлика е включена и стойността по фактура № 233 от м.март 2008г., по отношение, на която съдът прие, че е налице реалност на доставката.

Съобразно частичната основателност на жалбата следва в полза на двете страни да се присъди такава част от направените разноски, съответстваща на уважената, респ. отхвърлена част от жалбата. За жалбоподателя, който е доказал извършването на следните разноски: 50 лв. – д.т. и общо 1050 лв. платен депозит за изготвяне на три от общо четирите експертизи, следва да се присъдят разноски в размер на 358 лева. Жалбоподателят има процесуален представител – адвокат, но в представеното на л. 512 пълномощно и договор за правна помощ е уговорен размер на възнаграждението, но липсва отбелязване за действително платен такъв.

За ответника на основание чл.161, ал.1 от ДОПК се дължи юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено съобразно разпоредбата на чл.8, във вр. чл.7, ал.2, т.4 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и отхвърлената част от жалбата, който съда определя в размер на 4448 лева.

Мотивиран от изложеното и на основание чл.160 ал.1 от ДОПК, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ИЗМЕНЯ ревизионен акт № ********** от 09.12.2009г. издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП Бургас, в частта, в която е потвърден с решение № РД-10-54/22.02.2010г. на директора на Дирекция „ОУИ” гр.Бургас, относно определени на „Инко” ООД, БУЛСТАТ *********, задължения по ЗДДС за данъчен период 01.03.2008г.-31.03.2008г., като вместо определените главница в размер на 277 295,60 лв. и лихви в размер на 63 751,64 лв., определя главница в размер на 217 878,33 лв. и лихви в размер на 50 088,09 лв.;

ОТМЕНЯ ревизионен акт № ********** от 09.12.2009г. издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП Бургас, в частта, в която е потвърден с решение № РД-10-54/22.02.2010г. на директора на Дирекция „ОУИ” гр.Бургас, относно определени на „Инко” ООД, БУЛСТАТ *********, задължения по ЗДДС за данъчни периоди 01.12.2007г.-31.12.2007г., 01.02.2008г.-28.02.2008г., 01.05.2008г.-31.05.2008г. и 01.06.2008г.-30.06.2008г.

ОСЪЖДА Дирекция „ОУИ” гр.Бургас при ЦУ на НАП да заплати на „Инко” ООД, БУЛСТАТ ********* направените по делото разноски в размер на 358 (триста петдесет и осем) лева.

ОСЪЖДА „Инко” ООД, БУЛСТАТ ********* да заплати на Дирекция "ОУИ" – Бургас при ЦУ на НАП юрисконсултско възнаграждение в размер на 4448 (четири хиляди четиристотин четиридесет и осем) лева.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.                                         

 

                                                                                  СЪДИЯ :