Р Е Ш Е Н И Е
№ 26
гр. Габрово, 11.04.2023 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД– ГР.
ГАБРОВО в открито съдебно заседание от седемнадесети март, две хиляди
двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ
КИРОВА-ТОДОРОВА
като разгледа материалите по адм.
дело № 200 по описа за 2022 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по настоящото адм.
дело е образувано въз основа на депозирана в деловодството на Административен
съд Габрово /ГАС/ жалба с вх. № СДА-01-1715 от 10.10.2022 г.,
подадена от Община Дряново, против Решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/656§3 от 12.08.2022 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ /ДФЗ/ - София.
С процесното Решение се налага
финансова корекция /ФК/ от 5% от стойността на финансовата помощ в размер на
335 639.30 лв. с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по
договор за възлагане на обществена поръчка /ОП/, с предмет: Рехабилитация и
реконструкция на участъци от общински пътища GAB 2117 и GAB 3120 в община Дряново с избран един изпълнител, с който е сключен договор
за възлагане на ОП, за следните нарушения:
1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в
поставяне на изисквания за среден годишен общ и/или специфичен оборот, които не
са сред посочените в чл. 61, т. 1 от ЗОП критерии за подбор, което попада в т.
3 – „Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени
позиции“ от Приложение № 1 на Наредбата, за което е предвиден показател на
корекцията 5 %. В тази част ИАА в последствие е поправен, като е отчетена
техническа грешка при изписване на основанието в диспозитива, на което е
обърнато внимание по-долу в настоящия съдебен акт.
Поръчката е възложена при
проведена открита процедура. В Решението за откриването й е посочено, че двата
пътя, обекти на рехабилитация и реконструкция - GAB 2117 и GAB 3120, са в
рамките на един проект и всички дейности, включени в техническата спецификация,
са взаимно свързани, според жалбоподателя. Разделянето им е нецелесъобразно,
според възложителя, т.к. то ще доведе до невъзможност за качествено и срочно
изпълнение на поръчката с оглед крайния срок на изпълнението й от 36 месеца.
Административният орган /АО/ не
приема така изложените мотиви. В Техническа спецификация, „Обхват на поръчката“,
възложителят е посочил, че предметът й включва изпълнението на два отделни проекта.
За обектите са изложени два отделни инвестиционни проекта във фаза Технически и
са издадени две отделни Разрешения за строеж. Двата обекта са самостоятелни и
за всеки от тях следва да се изготви самостоятелна строителна документация.
Срокът за изпълнение на строителството започва да тече от откриването на
строителната площадка и приключва на датата на подписването на Констативен акт
за установяване годността за приемане на строежа, което означава, че за всеки
обект текат отделни срокове. За всеки обект възложителят определя отделна
прогнозна стойност, като изрично е посочил, че участниците изработват
предложенията си при съобразяване с максималната стойност на осигурения от
възложителя бюджет като цяло и по отделни обекти.
2. Нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразна
методика за оценка на офертите, попадащо в т. 11, б. „б“: „Използване на: -
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от Приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците“ – от Приложение № 1 на Наредбата с предвиден
показател за корекция 5 %.
Според обявлението и
документацията за поръчката критерият за възлагане е „Оптимално съотношение
качество/цена“, с показатели – „Организация за качествено изпълнение на
поръчката“ – 20 т. и „Ценово предложени“ – 50 т. Според методиката за оценяване по първия
показател, обект на оценка е организацията за изпълнение на строителството,
съгласно Техническата спецификация /ТС/. Минималните изисквания на възложителя,
за които са определени 5 точки, са: 1. Участникът е представил
организация за изпълнение на строителството, съгласно ТС, като е направено
описание на отделните етапи за изпълнение на поръчката; 2. Участникът е
предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се
разпределят отговорностите и дейностите между тях, начина за осъществяване на
комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други
организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение
на възложената услуга; 3. Участникът е представил линеен календарен
график, включващ последователността и продължителността на всички видове работи
и дейности, свързани с изпълнение на ОП, спецификация със спазена технологична
последователност за изпълнение на видовете работи и дейности.
Предвидено е присъждане на
допълнителни точки за: 1. Всяка дейност, за която е показано разпределение по
експерти; 2. Всяка дейност, за която са дефинирани необходимите ресурси за
изпълнението й и задължения на отговорния/те за изпълнението й експерти; 3.
Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работа на екипа от
експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката; 4.
Посочени са и други „обосновани дейности“, свързани с изпълнението, извън
изисканите от възложителя. При наличие на предложение, отговарящо на пунктове 2
– 4 се присъждат, съответно, 10, 15 и 20 т.
Според административния орган /АО/
възложителят не е конкретизирал какви „други дейности“ извън исканите, следва
да бъдат предложени. Поръчката е с предмет СМР за два обекта, за които има вече
изготвени информационни проекти - Технически проект и Количествени сметки и не
се предполага офериране на други дейности. Възложителят не е определил
критерии, въз основа на които ще се преценява доколко предлаганите такива са
обосновани. Определената от него методика допуска прилагане на субективен
подход от страна на комисията поради липса на обективни критерии. Методиката за
оценяване не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката
по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.
Наложена е обща финансова корекция от 5% от стойността на финансовата помощ в
размер на 335 639.30 лв. с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка /ОП/ с предмет:
„Рехабилитация и реконструкция на участъци от общински пътища в Община Дряново
– Рехабилитация и реконструкция на общински път GAB3120 от
Републикански път III – 609 до общински път GAB3121“ и „Рехабилитация и
реконструкция на общински път GAB2117 от Републикански път III – 609 до границата с общ. Трявна“, с избран изпълнител „Техно строй
България“ ООД за изпълнение на одобрен проект по Договор 07/07/2/0/00017 от
19.09.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между
ДФЗ – РА и Община Дряново.
С Решението се установява,
че за Община Дряново възниква публично държавно вземане, представляващо
недължимо платена финансова помощ по Договора за отпускане на БФП по подмярка
7.2 – „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички
видове малка по мащаб инфраструктура“ от Програма за развитие на селските
райони за периода 2014 – 2020 г., подкрепена от ЕЗФРСР в размер на
335 639.00 лв. с ДДС. В тази връзка и на основание чл.
75, ал. 1 от ЗУСЕСИФ жалбоподателят е уведомен, че следва да заплати
доброволно сумата от 279 699.42 лв. без ДДС в 14-дневен срок по
посочена банкова сметка *** – РА. Сумата за получен ДДС от 55 939.88
лв. е недължимо получено плащане за финансиране на разходи за ДДС и за
тяхното възстановяване е посочена друга сметка.
Решението е получено от своя
адресат на 17.08.2022 г., видно от приложеното известие за доставка.
Видно от поставения на жалбата
щемпел, жалбата е депозирана в ДФЗ, от където е препратена в АСГ, на 31.08.2022
г. – в 14-дневния срок за обжалване. Като подадена от заинтересовано лице,
против подлежащ на съдебно обжалване пред административен съд административен
акт /АА/, в законния срок, жалбата се явява редовна и допустима, с оглед на
което съдът я разгледа за нейната основателност.
В жалбата си Община Дряново
оспорва изцяло процесното Решение, като счита, че то страда от пороци и следва
да бъде отменено. Възраженията се изразяват в неспазване на формата на акта,
като същият е неясен и немотивиран – в него не е идентифицирана процесната обществена
поръчка /ОП/ чрез посочване на нейния номер, дата, орган, издал акта, с който
тя е открита и това е довело до грешки в описателната част на акта, довели до
сместването с друга такава процедура, проведена от Община Якимово. Налице е
противоречие между мотиви и диспозитив – посочено е нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП и чл. 46, ал. 1 от същия нормативен акт, изразяващо се в поставяне на
изисквания за среден годишен общ и/или специфичен оборот, които не са сред
посочените в чл. 61, ал. 1 от ЗОП критерии за подбор и нарушение по чл. 70, ал.
7 от ЗОП– използване на незаконосъобразна методика за оценяване на офертите, но
в мотивите на Решението и в Уведомлението за откриване на производство по
налагане на ФК не се твърди наличието на нарушение, изразяващо се в „поставяне
на изисквания за среден годишен общ и/или специфичен оборот, които не са сред
посочените в чл. 61, ал. 1 от ЗОП критерии за подбор, както е посочено в
диспозитива на ИАА, в който липсва правна квалификация на такова деяние.
Следователно АО не сочи нарушена правна норма и от съдържанието на мотивите не
се извлича подобна информация. При второто нарушение също е налице разминаване
между правната квалификация и фактическото му описание. Тези характеристики на ИАА навеждат на извода
за допуснато нарушение на формата на акта, липса на яснота и мотиви, които
съставляват съществени процесуални нарушения.
Жалбоподателят намира, че са
налице и нарушения на материалния закон, вкл. липса на посочените в Решението
нарушения. Излага мотиви за липсата на необходимостта от разделяне поръчката на
части /обособени позиции/ и липсата на нарушения при определяне методиката на
оценка на предложенията.
В заключение жалбоподателят моли
за цялостна отмяна на процесния ИАА.
В проведеното по делото о.с.з.
жалбоподателят се представлява от адв. Г.Н., който поддържа жалбата.
Ответната страна не изпраща
представител в о.с.з. Депозира Молба-становище по съществото на спора,
изготвена и подписана от упълномощен от страната юрисконсулт с приложено по
делото пълномощно.
Съдът извърши проверка на
посочените в жалбата основания за отмяна на процесния ИАА, както и за всички
основания за действителност и законосъобразност на процесното Решение.
От фактическа и правна страна
съдът установи следното:
Процесният ИАА е издаден на
основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1 чл. 72, ал. 1, във вр. с чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /накратко „Наредба за посочване на нередности“/. Съгласно тези норми изпълнителният
директор на фонда е изпълнителен директор на Разплащателната агенция /РА/, като
организира и ръководи дейността й и я представлява. В случая РА налага
финансова корекция на бенефициент, като съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ тази корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта, като финансова подкрепа със средства от
ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на ФК на посочените в чл. 70, ал. 1 от Закона основания. Административният
орган /АО/ се е мотивирал конкретно с обстоятелства по т. 9 – наличие на нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Проектът е по подмярката 7.2 „Инвестиции
в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по
мащаби инфраструктура“, от мярка 7 – „Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони от Програма за развитие на селските райони за периода 2014 –
2020 г. Процесното решение е издадено и подписано от Николай Генчев
Каварджиклиев – изпълнителен директор на ДФЗ, назначен на длъжността с Решение
на Управителния съвет на Фонда от
2.03.2022 г., т. 14 от същото, приложено по делото. Проектът е поместен на
официалната страница на Община Дряново: https://www.dryanovo.bg/bg/article/2264/20-09-2017 . Съгласно чл. 41 от Наредба № 12 25.07.2016 г. за прилагане на
подмярка 7.2, изпълнителният директор на ДФЗ одобрява проекта и одобрява финансирането.
Съгласно чл. 38, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, решението
на ръководителя на управляващия орган да предостави безвъзмездна финансова
помощ се обективира в административен договор с бенефициента, съответно в
заповед. В случая това е представеният по делото Договор за
предоставяне на БФП № 07/07/2/0/00017 от 19.09.2017 г., сключен между АО – ДФЗ
чрез изпълнителния директор, и Община Дряново. С Решение № 07/07/2/0/00017/1/01/03/01 от 17.01.2019 г. изп. директор на Фонда е
разпоредил заплащане на авансова сума от 2 903 003. 47 лв. С Решение
№ 07/07/2/0/00017/3/01/03/01 от 23.06.2020 г. изп. директор на Фонда е одобрил
изплащането на финансовата помощ за общината при заявена сума от
5 760 957.60 лв., оторизирана сума – 2 857 794.87 лв.,
която се равнява на изплатената сума, с дата на плащане – 17.06.2020 г.
В заключение съдът намира, че
процесният ИАА е издаден от оправомощен орган в изпълнение на предоставените му
правомощия.
С писмо изх. № 01-800/656 от
21.03.2022 г. /л. 1277/ на зам. изп. директор на ДФЗ жалбоподателят е
уведомен за започване на производство по налагане на ФК във връзка с
констатации по процесната ОП, като в писмото подробно са изложени данни за
поръчката и констатираните твърдяни нарушения, размера на ФК и е указано на
адресата, че при несъгласие с фактическите и правни твърдения той може да
направи писмени възражения по основателността и размера на корекцията, както и
при необходимост да приложи писмени доказателства на посочения в писмото адрес.
Писмото е получено от своя адресат на 23.03.2022 г., видно от известието за
доставка.
Жалбоподателят е подал Възражение
на 4.04.2022 г. против констатациите, посочени в Уведомлението за откриване
на производството по налагане на финансова корекция от 21.03.2022 г., което е
обсъдено в процесното Решение и е оставено без уважение по мотиви, изложени в
процесния ИАА.
В случая административният орган
твърди, че са налице нередности, за които е предвидено налагане на ФК. При
издаването на процесния ИАА е спазена процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като
заинтересованото лице е било уведомено за започването на производството по
налагане на корекцията и му е била предоставена възможност за вземане на
ефективно участие в нея и защита на правата и интересите му.
По делото не е налице спор по
фактите – фактическите твърдения са доказани с приложените по делото писмени
доказателства и страните не възразяват по тях. Спорът е от правно естество и
касае изводите на АО относно наличието на нарушения по ЗОП, съставляващи
нередност, като основание за налагане на ФК.
С Договор №
07/07/2/0/000176 от 19.09.2017 г., цитиран в процесното Решение, ДФЗ, чрез изп.
директор на Фонда, предоставя на ползвателя – Община Дряново, безвъзмездна
финансова помощ /БФП/ по подмярка 7.2 от мярка 7 на ПРСР 2014 – 2020 за
изпълнение на одобрен проект № 07/07/2/0/00017 – „Рехабилитация и реконструкция
на участъци от общински пътища GAB 3120 и GAB 2117 в Община Дряново
– „Рехабилитация и реконструкция на общински път GAB 3120 от
Републикански път III– 609 до общински път GAB 3121“ и „Рехабилитация и
реконструкция на общински път GAB 2117 от
Републикански път III– 609 до граница община /Дряново – Трявна/“. В процесното Решение ясно е
посочено, че ФК се налага именно във връзка с проведена процедура по възлагане
на обществена поръчка /ОП/, свързана с този проект, по тази подмярка и във
връзка с този договор за финансиране, поради което съдът не споделя идеята за
неточности и неясноти в тази насока, съдържащи се в жалбата, като взе предвид и
Решение за поправка на очевидна фактическа грешка в решение за налагане на
финансова корекция № 01-008/656 от 18.11.2022 г. /л.1219/ на зам. изпълнителния
директор на ДФЗ, обсъдено по-долу.
Първоначално одобрената ФП по
договора за отпускане на БФП е в размер на 5 863 910.00 лв. /л.79-97
и 116/ и представлява 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя
разходи за осъществяване на проекта, с предвидена възможност на авансово
плащане до 50%. Окончателният размер се изплаща до 3 месеца от подаване на
заявката с необходимите документи, въз основа на резултатите, от които да бъде
установено, че ползвателят е възложил изпълнението на одобрените за финансиране
дейности на изпълнител при спазване на правилата за възлагане по ЗОП, като
фондът има правото да осъществява предварителна проверка и последващ контрол
върху процедурите за ОП, съгласно чл. 4, ал. 1, т. 3 и 4 от договора. Съгласно
чл. 9 от договора, Фондът може да намали договорената помощ или да изиска
възстановяване на част или цялата изплатена сума при изброени предпоставки,
сред които са нарушения на ЗОП /т. 13/, като в такива случаи е предвидено
налагане на ФК за установените нарушения по реда на Наредбата за посочване нередности
и ЗУСЕСИФ, като се вземат предвид и Насоки за определяне на ФК.
Приложение № 6 към Договора
съставлява Технически спецификации и/или количествени сметки на проекта, като
според него при изпълнението на проекта са предвидени два отделни подобекта: 1.
Общински път GAB 2117 и 2. Общински път GAB 3120, като за всеки от тях е
изготвена отделна сметка за видовете и количества работи, които следва да бъдат
извършени и за всеки е изготвена самостоятелна сметка за стойността на
дейностите.
С Решение № 23 от 17.01.2018
г. Община Дряново, в качеството си на възложител, открива процедура по
възлагане на ОП – открита процедура с правно основание – чл. 73, ал. 1 от ЗОП.
Като наименование на поръчката е изписано наименованието на одобрения проект с
обект – строителство. Стойността на поръчката без ДДС е посочена като 5 650 000.00
лв.
В пункт IV.6 – „Разделяне
на обособени позиции“ /л.130 – 131/, е предвидено, че ОП няма да се разделя
на такива при следните мотиви: Възложителят е сключил договор с ДФЗ – РА
за одобрения проект с горепосоченото пълно наименование, със срок за изпълнение
– 36 месеца от подписването на този договор /в случая – 19.09.2017 г./, който
проект включва два посочени пътни участъка от два пътя, част от общинската
пътна мрежа и всички дейности, включени в техническата спецификация, като тези
участъци възложителят счита за взаимно свързани. Разделянето им се явява според
него нецелесъобразно, т.к. то би довело до невъзможност за качествено и срочно
изпълнение на поръчката с оглед крайния
й срок. Счита се, че по този начин ще се осигури бързина, ефективност и
качество при изпълнението. Разделянето на обособени позиции би довело до
различно начало на дейностите и разминаване в изпълнението, необосновано
отлагане на някои от тях. При възлагането им на различни изпълнители би била
налице различна организация на строителния процес и вероятна разлика в срока за
изпълнение на обособените позиции, а оттам – и на цялостния срок за
изпълнението на поръчката. Налице би бил риск от липса на подаване оферти за
някоя от позициите. Така се увеличава и рискът от подаване на жалби за всяка от
позициите, което поставя в риск крайния срок за изпълнение на проекта.
Възложителят има законното право да задължи участниците, когато ОП е разделена
на обособени позиции, да подадат оферти за всяка от тях, което обезсмисля
разделянето на поръчката. Също така дейностите по изпълнението на поръчката при
двата обекта са идентични. По така изложените съображения разделянето на ОП на
такива позиции се явява нецелесъобразно и би се отразило негативно на
ефективността при изпълнението, би довело до риск от просрочване при
реализиране на проекта.
В проведената процедура по
възлагане на ОП са подадени 5 оферти. Назначената комисия, след три заседания,
предлага на кмета на Община Дряново да сключи договор за двата обекта с класирания на първо място
участник – „Техно Строй България“ ООД, София, въз основа на което с Решение №
292 от 2.07.2018 г. кметът на същата община обявява класирането и определя за
изпълнител това търговско дружество. Със
същото решение останалите четирима участника са отстранени, т.к. представените
от тях оферти не отговарят на предварително обявените условия за поръчката. На 3.10.2018
г. с обявения за спечелил участник е сключен Договор № 202, с който е възложено
изпълнението на двата обекта, като според чл. 3 срокът за изпълнение е 239
календарни дни и започва да тече от откриване на строителната площадка и
определянето на строителната линия и ниво. Цената за изпълнение на възложеното
строителство е 5 639 196. 97 лв. без ДДС или
6 767 036.36 лв. с включен такъв данък /л.303-310/.
В процесното Решение е посочено,
че в случая е нарушена нормата на чл. 2, ал. 2, и чл. 46, ал. 1 от ЗОП,
изразяващо се това „че поставянето на изисквания за среден годишен и/или
специфичен оборот, които не са сред посочените в чл. 61, ал. 1 от ЗОП критерии
за подбор, което попада в т. 3 „Липса на обосновка за неразделяне предмета на
поръчката на обособени позиции“ от Приложение № 1 на Наредбата, за което е
предвиден показател на корекция от 5%.“.
В описанието на пункт IV.6 – „Разделяне на обособени позиции“ не се съдържат изисквания за
„среден годишен и/или специфичен оборот“, като така изложеното описание на
нарушението в диспозитивната част на решението е неотносимо към релевантната
фактическа обстановка.
В тази връзка с Решение за
поправка на очевидна фактическа грешка в решение за налагане на ФК №
01-0800/656§9 от 18.11.2022 г. /л.1219/ и на основание чл. 62, ал. 6 от АПК, на зам. изпълнителен директор на ДФЗ диспозитивът на процесния ИАА е
изменен в тази му част, като е предвидено същият да се чете като нарушение,
изразяващо се в липса на обосновка за разделяне предмета на ОП на обособени
позиции. Съгласно чл. 20а, ал. 4 от ЗПЗП, Изпълнителният директор може да
делегира със заповед правомощията си, произтичащи от правото на ЕС или от
националното законодателство, на заместник-изпълнителните директори. Тъй като
поправката е извършена от зам. изп. директор на Фонда, по делото е приложена
Заповед № 03-РД/3089 от 22.08.2022 г. на изп. директор на ДФЗ, с която на зам. изпълнителния
директор на същия – Ива Павлинова Иванова, издала Решението за поправка, са
делегирани правомощия, сред които вземане на решения и издаване и подписване на
изброени документи и административни актове по всички мерки по ПРС, вкл.
решения за налагане на финансова корекция, като съдът приема, че след като
същата, в това си качество, има правомощията да издава определен вид ИАА, то в
същото си качество може да ги изменя и да отстранява и поправя очевидни
фактически грешки по такива.
В мотивите на Решението се
съдържа описание на релевантна фактология, според която в случая става въпрос
за два отделни обекта, за които са изготвени два отделни инвестиционни проекта
и са издадени две отделни строителни разрешения, по които факти страните не
спорят. Тези обекти са самостоятелни и за всеки се изготвя отделна строителна
документация. За всеки от тях е издадено самостоятелно разрешение за строеж. Съгласно
чл. 3, ал. 1 от проекта на договора, срокът за изпълнение на строителството
започва да тече от датата на откриване на строителната площадка и приключва на
датата на подписване на Констативния акт за установяване годността за приемане
на строежа, поради което изпълнението на всеки обект е обвързано и с различен
срок. За всеки обект възложителят е определил отделна прогнозна стойност, като
изрично е посочил, че участниците задължително изработват предложенията си при
съобразяване с максималната стойност на осигурения от възложителя бюджет като
цяло и по отделни обекти.
Относно процесното нарушение на
ЗОП по повод тази констатация съдът взе предвид, че съгласно сочените като
нарушени правни норми, регламентиращи основен принцип при ОП, при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. При
подготовката за възлагане на ОП възложителят преценява възможността
за разделянето й на обособени позиции и когато реши, че не е целесъобразно
разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за
откриване на процедурата възложителят посочва причините за това, както е постъпил и жалбоподателят в настоящия случай.
В техническата спецификация на
поръчката /л.191 и сл./ е записано, че тя обхваща два отделни обекта с
горепосочените две наименования, част от общинска пътна мрежа, като за всеки
има подробно описание, етапи и количествени сметки. Съдът намира, че по делото
е установено по несъмнен начин, че са налице два строителни обекта – два
различни пътя от общинската пътна мрежа, за които е предвидено извършване на
ремонт в рамките на проекта. Възложителят е счел за целесъобразно изпълнението
да се възложи на един изпълнител, като в документите по ОП е изложил мотиви за
това, като съдът взе предвид, че изискването на закона е не да се посочат произволни
причини, а че изтъкнатите такива причини следва да са адекватни на предмета на
поръчката, действително налични и доказани. В този смисъл, напр., Решение № 2903 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. №
9118/2020 г., IV о. Неотносимите към предмета на поръчката,
неоснователни, недостатъчни, макар и налични, мотиви, не следва да бъдат
достатъчно основание за един възложител да възложи всички позиции, които могат
да се обособят отделно, в обща поръчка само на един изпълнител. По този начин
се допринася пряко към нарушаване на посочения в настоящия съдебен акт принцип
за защита интереса на малките и средни предприятия и предоставяне реална
възможност същите да участват в процедури по възлагане на обществени поръчки.
Тези предприятия биха могли да реализират поръчките по отделни обекти, но
техният финансов, друг материален, времеви и човешки ресурс не би бил
достатъчен, за да поемат поръчката по изпълнение на няколко обекта заедно и
подобно необосновано обединение би ги отказало изобщо да участват в тези
процедури.
Разпоредбата на чл. 46,
ал. 1 ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на
обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето й на
обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на
подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното
правило оперативна самостоятелност има своите граници и това са изискванията на
чл. 2, ал.
2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. /Решение № 11080 от 2.11.2021 г. на ВАС по адм. д. №
6604/2021 г., VII о./ „Разделянето
на една обществена поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен
от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни
характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на
поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите
оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и
риска от зависимост от единствен доставчик. Грешките при вземане на решение
относно разделянето или не на предмета на поръчката на обособени позиции имат
сериозни последици като липса на конкуренция, неефективни от гледна точка на
качеството и на разхода резултати, липса на насърчаване на малките и средни
предприятия, както дори и поведение на икономически оператори, което цели
незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство.“ - Решение №
3955 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10097/2020 г., VII о.; Решение №
15463 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1739/2020 г., VII о. и др.
Както в техническата
спецификация, така и в договора за БФП има обособена стойност на дейностите по отделни
обекти на строителство, за всеки от тях – по обекти, по видове дейности, количества
и цени на отделните дейности. За всека
от обектите е направено пълно и точно описание на необходимите дейности в
обхвата на поръчката с посочване конкретно на обхвата на строителството, като двата
процесни строежа са разположени в различни места от общинската пътна мрежа, не
са функционално свързани и няма индиции затруднения от какъвто и да е характер
при изпълнение на дейностите по единия да влияят на качеството на изпълнение на
дейностите на другия. Републикански път IIІ-609 е третокласен път, част
от Републиканската пътна мрежа на България, преминаващ
по територията на области Стара Загора и Габрово. Двата пътни участъка са отклонения от този
път в различни посоки. Общински път GAB2117 е минаващ през
участъци: Републикански път III-609,Царева ливада-Дряново/-Искра-Радовци-Граница
общ.(Дряново-Трявна)-Малки Станчовци-Черновръх-/GAB2270 и обслужва
Дряново и Трявна, съгласно официален списък на общинските пътища, приет с
Решение № КАЕП-0I-02-51/6.10.2006 г. на Националния експертен съвет по
устройство на територията и регионална политика. Общински път GAB3121 е в друго отклонение от така посочения Републикански път - GAB3120,Игнатовци-Кукля/-Радовци, обслужващо Дряново и посочените населени места. Липсата на функционална
свързаност между двата строежа лишава от логика мотива на касатора –
възможността за забавяне на изпълнението. Напротив, възможността за забавяне на
изпълнението съществува в много по-голяма степен при изпълнение на дейностите
от един изпълнител, вместо от двама с оглед на възможността за паралелна работа
на двата строежа при ползване на едни и същи работници и екипи, както и на едни
и същи машини и съоръжения. Що се отнася до приетата възможност разделянето на
предмета на две обособени позиции да създаде затруднения при организирането и
провеждането на процедурата, този мотив е несъответен на изискванията при
провеждане на обществена поръчка със и без обособени позиции, още повече, че и
без обособени позиции техническата спецификация съдържа изискванията на
възложителя и за двата обекта. Твърдението на възложителя, че „всички дейности са
взаимно свързани“ е голословно и не се подкрепя от каквито и да било
доказателства. Това, че при изпълнението на строителните дейности по двата
обекта на практика се реализират едни и същи отделни дейности, не означава, че
те са „взаимно свързани“ и че от реализирането им на единия обект зависи по
какъвто и да било начин реализирането им на другия. Голословно е и твърдението,
че разделянето на поръчката на обособени позиции е нецелесъобразно, т.к. това
би довело до невъзможност за качественото й и срочно изпълнение. Изискванията
към кандидатите и офертите и проследяване на тяхното изпълнение е именно за
това – да бъдат допуснати и оценявани и класирани кандидати и предложения,
които отговарят на изисквания на възложителя за качествено и срочно изпълнение
и са налице гаранции за това. Няма нито логични твърдения, нито доказателства в
подкрепа на твърдението, че ако обектите се възложат само на един изпълнител,
то качеството ще е по-високо за всеки от тях и че точно това е гаранция за
срочно изпълнение. Както бе посочено по-горе – напротив, дори възлагането на
всеки обект на различен изпълнител, всеки от които отговаря на изискванията на
възложителя, е по-голяма гаранция за срочното изпълнение, т.к. той ще бъде
задължен в същия срок да изпълни по-малко като количество работа. Докато с
изискването за възлагане на обектите само на един изпълнител точно срочността
на изпълнение е по-проблемна, както и се нарушава принципът за възлагане на
поръчки при условията на по-голяма конкуренция, т.к. в този случай се изисква
изпълнителят да притежава по-голям финансов и трудов ресурс, което ограничава
възможностите на по-малките предприятия, осъществяващи такава дейност.
Различната организация на
строителния процес не води задължително също и до забава в изпълнението и/или
до некачествено такова. В случай, че организацията е неподходяща, което може да
се установи при оценката на предложенията от комисията, в която има
специалисти, то офертата ще се счита за неотговаряща на условията.
Не може да се сподели и становището,
че срокът за изпълнение на проекта, като цяло, е 36 месеца от подписването на
договора за отпускане на БФП и че това е причина за обединяване на двата обекта
в обща поръчка, която следва да се възложи на един изпълнител. От
организирането на самия възложител зависи своевременното възлагане на ОП. След
като договорът е подписан на 19.09.2017 г., той е можел да предприеме действия
по обявяването и възможно най-скоро. Дали двата обекта ще се възложат общо или
по отделно на различни изпълнители няма връзка със срока за изпълнение или поне
такава не е доказана от възложителя. Според чл. 3, ал. 2 от договора крайният
срок за публикуване на обявлението за откриване на процедурата за възлагане на
ОП е 4 месеца от сключването на договора за финансиране или в случая – до
19.01.2018 г., но началният срок не е ограничен и от желанието и организацията
на възложителя зависи това обявление да е с възможно най-ранна дата. В случая
решението за откриване на процедурата е от възможно най-късния момент –
17.01.2018 г. /два дни преди изтичане на максималния срок/ и това е зависело
изцяло от самия възложител. Самите изпълнители са били наясно с този срок и подавайки
заявленията си за участие в процедурата са се съгласили с него, като условие,
което означава, че са счели за възможно изпълнението в срок, а щом това е било
възможно и за двата обекта, значи е възможно и за всеки от тях по отделно. В
проекто-договора за възлагане на поръчката и в техническата спецификация
/л.191/ е посочено изрично, че срокът за изпълнение е 240 календарни дни и
„срокът за изпълнение на СМР започва да тече от датата на откриване на
строителната площадка и определяне на строителни линия и ниво, съгласно Наредба
№ 3 ат 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството и приключва на датата на подписване на Констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа.“ – като за всеки обект тези
срокове могат и да са различни, в зависимост конкретно от датата, на която е
открита всяка от строителните площадки. В сключения със спечелилия кандидат
договор № 202 от 3.10.2018 г., чл. 3, също изрично е посочено, че срокът за
изпълнение на СМР започва да тече от датата на откриване на строителната
площадка и определяне строителната линия и ниво и приключва с подписването на
Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. Няма
основание да се изисква това да става на една и съща дата, не са налице подобни
изисквания. Поради това така изтъкнатият мотив не е достатъчно основание за
неразделяне на поръчката на обособени позиции според отделните обекти на
строителство.
По отношение на мотива, съдържащ
се в обявлението – че разделянето на ОП на обособени позиции крие риск при
отваряне на офертите за някоя от позициите да няма подадени такива, то следва
да се напомни, че законодателят е имал предвид такъв развой и е дал възможност
на възложителя да се предпази от такава негативна последица посредством нормата
на чл. 46, ал. 4 от ЗОП, според която посочва в обявлението, с което се оповестява
откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес дали
офертите могат да бъдат подавани за една, за няколко или за всички обособени
позиции, като в случая не е имало пречка Община Дряново да посочи, че заявления се
подават именно за всички /т.е. и за двете/ обособени позиции. Идеята на
законодателя за защита именно на свободната конкуренция и избягване на
монополно положение е изразена и в нормата на ал. 5, според която когато
възложителите са посочили, че оферти могат да се подават за няколко или за
всички обособени позиции, те имат право да ограничат броя на обособените
позиции, които се възлагат на един изпълнител – целта е
избягване възлагане поръчката на един или ограничен кръг изпълнители винаги,
когато това е възможно. По тази причина именно на
възложителя тежи тежестта на доказване, че неразделянето на поръчката е
обективно невъзможно или това би довело до съществени и непреодолими пречки или
негативи за него. Такова доказване в случая възложителят не е направил. Твърдението
на жалбоподателя, че при посочване на възможност за подаване оферти за всички
позиции се обезсмисля разделянето е несъстоятелно – този начин на възлагане дава
възможност от една страна за всички позиции да са налице оферти, подадени от
всички участници в процедурата, но от друга страна може да се прави преценка за
по-изгодна оферта за всяка позиция по отделно и офертите на едни кандидати да
се класират като по-ефективни за едни позиции, а тези, на други кандидати да се
окажат по-изгодни за други позиции, което е позитив както за възложителя и
самото изпълнение на поръчката, така и за финансиращия орган, за участниците в
процедурата и за свободния пазар.
Наличието на подаване на
евентуални жалби от участниците не е
причина за неразделяне на поръчката. На първо място това е правна възможност и
защита срещу незаконосъобразни решения и действия на възложителя и не касае
вида на процедурата и обекта на поръчката. На следващо място – при обединяване
на обособените позиции е налице още по-голям риск от обжалване – оспорва се
цялата процедура, а не отделни нейни части, касаещи обособените позиции, което
ще забави задължително цялото изпълнение и така крайният срок се поставя в риск
досежно цялата поръчка.
В резултат съдът намира за
правилни мотивите и крайният извод на административния орган, че в случая е
допуснато нарушение на изискванията на ЗОП, обективирани в цитираните като нарушени
негови правни норми. Неспазването на чл. 46,
ал. 1 ЗОП предпоставя нарушение на чл. 2, ал.
2 от ЗОП и това се възприема в съдебната практика неизменно
и последователно. Този извод следва от същността на правилото, заложено в чл. 46,
ал. 1 ЗОП, на транспониращ в националното законодателство
разпоредбата на чл. 46, §
1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на
Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива
2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС/Директивата) акт. Текстът на цитирания чл. 46, §
Директивата сочи, че възлагащите органи могат да решат да
възложат поръчка под формата на отделни обособени позиции и могат да определят
размера и предмета на тези обособени позиции, като следва да посочат основните
причини за решението да не разделят поръчката на обособени позиции. Тази
разпоредба е приета в изпълнение на предвидената в съображение
78 от Директивата цел възлагането на обществени
поръчки да е адаптирано към нуждите на малките и средни предприятия /МСП/. В
цитираното съображение изрично е посочено, че възлагащите органи следва да
бъдат насърчавани да използват кодекса за най-добри практики, съдържащ се в
работния документ на Комисията от 25 юни 2008 г. "Европейски кодекс за
най-добри практики, улесняващи достъпа на МСП до договори за възлагане на
обществени поръчки", който дава насоки как да прилагат рамката относно
обществените поръчки по начин, улесняващ участието на МСП. За тази цел и за
засилването на конкуренцията възлагащите органи следва по-специално да се
насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции. Подобно
разделение според правилата на Директивата би могло да се направи въз основа на
количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в
по-голямо съответствие с капацитета на МСП, или въз основа на качествени
параметри — съобразно съответния сектор и област на специализация, като
съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните
сектори на дейност на МСП или с различните последващи етапи на проекта.
Видно е, че европейският
законодател възприема като изключение обединяването на определена съвкупност от
дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна,
като при проявлението му е необходимо излагането на мотиви за това. Очевидно е
голямото значение, което институциите на ЕС придават на участието на малките и
средните предприятия в обществените поръчки, и създадените гаранции за тяхното
реализиране на пазара, една от които е именно вмененото задължение на
възложителя за надлежна обосновка на неразделянето на обществената поръчка на
обособени позиции. Неточното изпълнение на така предвидения императив
затруднява малките и средните предприятия при тяхното участие в процедурата, както
и евентуалната възможност за изпълнение на договора в хипотеза на спечелена
поръчка. А доколкото подобно ограничаване е императивно забранено и с текста на
националната разпоредба на чл. 2, ал.
2 ЗОП, то преценката за спазване на чл. 46,
ал. 1 с. з. е пряко свързана с тази за правилното приложение
на принципите, заложени в цитираното правило.
Както бе упоменато и по-горе, разделянето
на една поръчка на отделни обособени позиции е обвързано с характеристиките на
съответния пазар и от същността на самата възлагана дейност. Относими
характеристики на пазара, които предполагат общо възлагане на еднородни
дейности, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар,
рискът от зависимост от един-единствен доставчик и др. В случая обаче не може
да се установи, че процесната поръчка може да се изпълни от малък и твърде
ограничен кръг изпълнители. Напротив – именно разделянето й на обособени
позиции в случая ще доведе до целения от законодателя резултат – участие на
повече и различни изпълнители. Конкретни параметри на предмета на поръчката,
годни да повлияят на решението по чл. 46,
ал. 1 ЗОП, биха могли да бъдат евентуални специфики на
дейностите, в т. ч. по отношение на потребностите, които задоволяват,
приложението и изпълнението им и др., но в случая не се твърдят и установяват
подобни конкретни причини. Точно обратното - предметът на процесната обществена
поръчка, видно от техническото задание, приложено по делото и съставляващо част
от утвърдената документация, касае избор на изпълнител за осъществяване на строителство
за два отделни обекта, при които не са налице особени изисквания за специфика
на изпълнението, машини, персонал, които да могат да се предложат от малко на
брой участници на пазара.
Изложеното налага съдът да
сподели извода на административния орган, че заложените в решението на
възложителя мотиви не доказват спазване на разпоредбата на чл. 46,
ал. 1, изр. 2-ро, във връзка с чл. 2, ал.
2 ЗОП, т. к. възложителят не е посочил основателни релевантни и достатъчни причини,
поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции.
Нарушението правилно е
квалифицирано като нередност по т. 3 "Липса на обосновка за неразделяне на
предмета на поръчката на обособени позиции" от Приложение
№ 1 към Наредбата за посочване на нередности.
По тези съображения изводът на
РУО за нарушение на посочените разпоредби на ЗОП, е правилен. Законосъобразно е определена и правната квалификация на тези
нарушения по т. 3 от
Наредбата за посочване на нередности, която предвижда
състав на нередност - липса на обосновка за неразделяне на предмета на
поръчката на обособени позиции, за което е предвиден показател
за корекция от 5%.
2. В пункт II.2.5 на обявлението и решението за провеждане на процедурата като критерии
за възлагане на поръчката е посочено „оптимално съотношение качество/цена“
/л.177 и сл./, като класирането се извършва на база комплексна оценка,
съставляваща сума от оценките по Методиката за оценка на показатели - критерий
за качество – К2 – „Организация за качествено изпълнение на поръчката“, с
тежест 20 и критерий „Цена“ К1 – с тежест 50. За критерият К1 е определена
формула с ясно приложение и съдържание. Нарушението, което АО счита, че е
налице, касае критерий К2. Според описанието в методиката за оценяване този
критерий се преценява с оглед това, в техническото си предложение участникът да
посочи организацията за изпълнение на строителството, съгласно техническата
спецификация, като се оценява посочената организация на работа. Самият
показател се оценява по следния начин и за него могат да се дадат максимум 20
т.:
1. Предложената от участника
организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните
изисквания на възложителя по техническа спецификация: а/Участникът е представил
организация за изпълнение съгласно същата и е направено описание на отделните
етапи за изпълнението; б/Участникът е предложил организация на работата на
ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между
тях, начин на осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и
съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими
за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга; в/ Участникът е
представил линеен календарен график, включващ последователността и
продължителността на всички видове работи и дейности, свързани с изпълнението
на ОП, при изготвянето на който да се спазва технологичната последователност за
изпълнение на видовете работи и дейности, съгласно спецификацията и
техническото предложение. По този подкритерий се присъждат 5 т.
2. Предложената организация на
изпълнението осигурява изпълнение на минималните изисквания на възложителя по
спецификацията: а/ Участникът е предложил организация за изпълнение съгласно
същата и е направено описание на отделните етапи на изпълнение; б/ Участникът е
предложил организация на работа на ключовия екип, как се разпределят
отговорностите между членовете му, начин на комуникация с възложителя,
координация и съгласуване на дейностите и др. организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно
изпълнение; в/ Предоставен е линеен
календарен график за последователността и продължителността на всички видове
работи и дейности, свързани с изпълнение на ОП, при изготвянето на който следва
да се спазва технологичната последователност за изпълнение по спецификацията и
техническото предложение. По този подкритерий са предвидени 10 т., като до тук
двата подкритерия съвпадат изцяло по съдържание. Допълнително към този
подкритерий, за да се присъдят предвидените за него 10 точки, е посочено, че
предложението „надгражда“ минималните изисквания на възложителя, посочени в
спецификацията, като са налични поне две от следните обстоятелства: а/ За всяка
от дейностите е показано разпределението по експерти на ниво отделна задача; б/
За всяка от дейностите са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение
/материали, механизация, работници и др./ и участникът е показал разпределението
на човешките ресурси, строителната техника и механизацията по време на
изпълнението на работите; в/ Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата
на екипа от експерти, с които да се гарантира качественото изпълнение на поръчката; г/ Посочени
са и други обосновани дейности, свързани с изпълнението, извън изисканите от
възложителя – с обяснение за приложимостта и полезността на предложените
дейности при изпълнението на поръчката.
3. Предложената от участника
организация на изпълнение на поръчката осигурява изпълнението на минималните
изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, посочени в
предходните два подкритерия с допълнението, че техническото предложение
надгражда минималните изисквания на възложителя, посочени в спецификацията, при
условие, че са налице три от изброените предпоставки в подкритерий № 2, като е
предвидено присъждане на 15 точки.
4. Предложението на участника
отговаря на посоченото в подкритерий № 3, но от допълнителните четири
обстоятелства следва да са налице и четирите, за което се присъждат 20 точки.
Комплексната оценка на
предложението е сбор от двата критерия – предложена цена и организация за
качествено изпълнение на поръчката, и е с максимална стойност до 70 точки.
В процесното Решение административният орган е
счел, че с начина на въвеждане на показателя „Организация за качествено
изпълнение на поръчката“, възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 2,
т. 3, ал. 4, т. 2, ал. 5, ал. 7, т. 1 – т. 3, б. „б“, във вр. с чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Нарушението е квалифицирано като
нередност по т. 11, б.
"б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередностите и има разубеждаващ ефект за потенциалните
участници в процедурата.
Съгласно чл. 70,
ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката
за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Той
трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70,
ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т.
2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат
фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството,
доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до
характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Следователно законодателят е
въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа
точни указания за оценяване, което да гарантира информираност на участниците
относно параметрите на офертата, която би им донесла най-висок точков актив,
респ. най-благоприятно класиране в процедурата. Показателите следва да не оставят
никакво съмнение относно вложения в тях смисъл. Необходимо е от тях да е видно
нивото на съответствие на предложенията спрямо изискванията на възложителя, за
да може да бъде поставена оценка на предлаганото качество.
АСГ намира за правилен извода на
административния орган, че така създадената методика за оценка по този
показател създава възможност за субективизъм, непредвидимост на резултатите,
лична и субективна интерпретация на подадените предложения и от там –
несигурност за кандидатите, което би могло да бъде възпиращ фактор за участието
им, а от там и за намаляване на свободната конкуренция и спечелване на
действително най-икономически целесъобразното предложение, в ущърб на
възложителя, финансиращия орган, кандидатите и пазара.
Конкретно: Субективна би била
преценката на оценителната комисия по отношение на изискването за посочване на
отделните етапи за изпълнение на поръчката; организация на работа на ключовия
екип, разпределение на отговорностите и дейностите между членовете му, начини
за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти,
които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга;
представяне на линеен график, включващ последователността и продължителността
на видовете работи. При изчитането на тези основни критерии за оценка по
показател К2 не става ясно дали простото им отразяване в офертата носи задължително
по 5 точки за всеки кандидат, който е посочил такива или по-целесъобразния и
ефективен начин на разпределение работата по етапи ще дава предимство на
кандидатът, предложил такова разпределение и как ще се преценява това; Дали за
получаването на тези 5 точки следва да се отразят в предложенията и трите
критерия /етапи на изпълнение, комуникация и линеен график/ или е достатъчно да
са налице само някои от тях, тъй като в „Критерии за възлагане“ /л.222-223/ не
е предвидено присъждане „до 5 точки“, а е посочено присъждане на „5“ т., как ще
се подходи от комисията, ако офертата съдържа само един или два от тези три
критерия. Тази неяснота е съществена и е предпоставка за произволно тълкуване и
прилагане от страна на оценяващите офертите, в ущърб на потенциалните кандидати.
Освен това от значение за оценка на качеството на изпълнение следва да е не дали
изобщо предложенията съдържат такава информация, а възложителят да е уточнил и
конкретизирал по какъв начин нейното съдържание, нейните същностни
характеристики могат да донесат допълнителни точки на кандидата по критерий К2.
В този смисъл съдът намира, че възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат
оценявани офертите по формален критерий - пълнота и начин на представяне на информацията, а не нейното съдържание и относимостта му към качественото изпълнение на
поръчката. Този
подход е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото на
оценяване следва да подлежи не
начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките, същността, съдържанието на представените предложения, така както са описани в
чл. 70, ал. 5 ЗОП.
След като съдът взе предвид, че съгласно
чл. 70, ал. 7 от ЗОП критерият „цена/качество“ изисква обективна възможност за
оценка нивото на качествено изпълнение на поръчката, в съответствие с нейния
предмет, той счита, че за участниците следва да е несъмнено ясно какви правила
ще се прилагат за поставяне на съответната оценка. Поръчката е за извършване на
точно определени по вид и количество СМР за двата обекта, за които има
изготвени инвестиционни проекти и не се предполага офериране на други дейности
от кандидатите. В т.4 от допълнителните изисквания към показател К2
е отбелязано, че допълнителни точки се присъждат, когато са „посочени други
обосновани дейности, свързани с изпълнението, извън исканите от възложителя“.
Критерият е описан неточно, неясно, особено като се вземе предвид, че видовете
дейности са предварително оповестени и описани подробно в техническия проект и
количествените сметки. Не е ясно какво означават за възложителя тези
допълнителни дейности, както и какво значи те да са „обосновани“, което създава
условия за произвол при оценка на предложенията и е възпиращо условие за
евентуални участници, които имат желание да подадат оферти, отговарящи на
всички изисквания, за да получат максимален брой точки. Както и в горния
случай, така и тук, от начина, по който е изписан методът за оценка, става ясно,
че е достатъчно само кандидатът да посочи някакви допълнителни дейности, които
формално да имат връзка с предмета на ОП, но дали и доколко те са необходими и
как ще подобрят качеството на изпълнение – това не е предмет на дискусия и
оценка, а именно то следва да е съществено, за да се присъдят точки за офертата
по този допълнителен показател, според горецитираните правила на ЗОП и ППЗОП.
Освен това възложителят е
предвидил в документите за участие в процедурата /л.176/, че ако участник не
представи техническо предложение и/или някое от приложенията към него не
съответстват на изискванията на възложителя и/или ако линейният график не
съдържа всички мерки и дейности по техническата спецификация, се отстранява от
участие, което означава, че изискванията за участие съвпадат с някои от
критериите за оценка на предложението, което е недопустимо.
Предлагането на мерки за вътрешен
контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира
качественото изпълнение на поръчката /надграждащ критерий № 3/ е също описано и
създава впечатление за формалистичен критерий – достатъчно е да се посочат
такива мерки, но не са определени от възложителя ясни правила, по които
комисията да се води при преценката си дали и доколко те могат да постигнат
целта – качествено изпълнение. Освен това този надграждащ критерий частично
съвпада с основния такъв по пункт № 2 – предложена организация на работа на
ключовия екип, като остава неясно къде следва да се постави границата и за
описание на тази организация да се присъдят 5 т. по основния критерий или от 10
до 20 т. като изпълнение по надграждащ критерий. Аналогични са съжденията и по
отношение на надграждащ критерий № 1 – показване разпределението по експерти на
ниво отделна задача – този допълващ критерий съвпада частично или изцяло с
основен критерий № 2– разпределение на отговорностите и дейностите в
организацията на работа на ключовия екип.
Чрез изписване на така посочените
критерии – основни и допълващи, методиката за оценка не дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение на всяка оферта и да се сравнят обективно отделните
предложения по този показател, както и те да се преценят и степенуват с оглед
постигане на по-добро качество на изпълнението.
По тези съображения изводът на
РУО за нарушение на посочените разпоредби на ЗОП, е правилен. Законосъобразно е определена и правната квалификация на тези
нарушения по т. 11, б.
"б" Наредбата за посочване на нередности. Точка 11,
б. "б" предвижда състав на нередност,
който не предвижда дискриминационни изисквания, а нередността се изразява в
използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на
т. 10 от
приложението, но ограничават достъпа на участниците поради
наличието на възпиращ ефект, като е отчетено достигнато минимално ниво на
конкуренция. До разглеждане са допуснати техническите предложения и на петимата
подали заявления участници в процедурата, съгласно Протокол № 2 от 5.06.2018 г.
на оценителната комисия.
С оглед извода за наличие на
вменените на жалбоподателя нарушения, изрично предвидени като нередности,
следва да бъде анализиран и елементът на фактическия състав на понятието за
"нередност" по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно – вредата. Еднопосочна е практиката на Върховния
административен съд и на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
единствено наличието на реално причинена вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това
тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т.
36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission,
С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44).
Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат
отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне
на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не
позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната
безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72,
ал. 3 ЗУСЕСИФ е приложил пропорционалния метод.
Спечелилият участник „Технострой България“ ООД е предложил най-високо ценово
предложение, останалите участници са дали по-ниски оферти, което е още една
индиция за нанасяне вреда на бюджета на ЕС.
Правилно е определен процентният
показател на финансовата корекция в предвидения от законодателя твърд
размер от 5 %, при съобразяване с принципа за некумулиране на процентни
показатели.
Основата на финансовата корекция не
е посочена в обжалвания ИАА като стойност на оторизираната, респективно –
изплатена финансова помощ. Посочен е размер на самата корекция - 335 639.30
лв. с ДДС, като се твърди, че тази именно
сума е изплатена на жалбоподателя за възстановяване на разходи по
договор за възлагане на ОП. Това е всъщност размера на самата ФК, т.к. тя е
предвидена за възстановяване като недължимо получена от адресата. От нея
279 699.42 лв. /стойност на задължението без ДДС/ е предвидено да се
заплати в 14-дневен срок по посочена сметка на ДФЗ, а сумата от 55 939.88
лв. /ДДС, платен върху размера на подлежащата на възстановяване БФП по договора/
е следвало да се заплати по друга посочена в процесния ИАА сметка.
В това в пункт II от решението е посочено, че се установява, че „ЗА Община Дряново …
възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова
помощ по Договор № 07/07/2/0/00017 от 19.09.2017 г. за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 … в размер на 335 639.30 лв.
с ДДС – сумата, която според АО следва да се възстанови от жалбоподателя като
недължимо получена.
С Определение № 1007 от
24.10.2022 г. съдът е указал на ответника, че в негова тежест е да установи
съществуването на фактическите основания, посочени в процесното Решение, вкл.
доказателства за получаването на финансовата помощ от Община Дряново във връзка
с процесната ОП. С Определение № 1182 от 22.12.2022 г. съдът задължава същата
страна в посочен срок да представи доказателства за получаването на БФП, на точния й размер, вкл.
размера на допустимите засегнати от нарушението разходи, поискани от
бенефициента за възстановяване, с цел установяване на размера на финансовата
корекция, като ответникът е изрично предупреден, че при непредставяне на
доказателствата съдът ще счита, че такива документи не са издавани и че административният
акт е недоказан по основание и размер, като в тежест на същата страна е да
докаже правилното определяне размера на наложената корекция. По делото, въпреки
така даваните не веднъж указания и задължения ответната страна не е представила
доказателства, от които по безспорен начин да се установи какви суми са били
реално изплатени като допустими разходи на жалбоподателя. По този въпрос не е
налице яснота и в постъпилата по-късно молба-становище на ответника от
21.11.2022 г. Това е наложило още два пъти съдът да указва на ответната страна
и да изисква от нея доказателства относно това, по какъв начин е определена
основата, върху която се изчислява ФК от 5%.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В случая е налице посочено и
доказано основание, но размерът не е мотивиран и установен. Съдът не може на
база предположения или в последствие събирани доказателства да мотивира сам по
каква причина е приет размер на финансовата корекция сумата от „335 639.30
лв. с ДДС“ /диспозитив на оспореното Решение, л. 52/.
Съгласно чл. 75 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от
нарушението разходи. Когато решението за определяне на финансовата корекция е
издадено след съответното плащане, финансовата корекция се извършва чрез
доброволно изпълнение от страна на бенефициента в 14-дневен срок. След изтичане
на срока за доброволно плащане финансовата корекция се извършва от следващо
плащане по проекта заедно с дължимите лихви за просрочие, а когато това е
неприложимо – чрез упражняване на права по дадените от бенефициента обезпечения
по чл. 61,
ал. 2, по ред и начин, определени в нормативния акт по чл. 7, ал.
4, т. 4. След окончателното плащане по проект
неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно ДОПК.
Едва с Молба вх. № СДА-01-384 от
23.02.2023 г. /л. 1278 и сл./ ответникът е приложил документи, от които е видно
какви суми са били оторизирани и изплатени по проекта и административния
договор на Община Дряново. От приложените документи е видно, че с Решение №
07/07/2/0/00017/1/01/03/01 от 17.01.2019 г. /л.1278/ изп. директор на ДФЗ е
одобрил за авансово плащане заявена и оторизирана сума от 2 903 003.47
лв. и на 28.12.2018 г. същата е била изплатена. Същото е видно от
Хронологичен опис, сметка 6443 – „Изплатени субсидии“ – ЕЗФРСР към Община
Дряново за тази дата. Документите не са оспорени.
С Решение № 07/07/2/0/00017/3/01/03/01
от 23.06.2020 г. /л. 1283/ изп. директор на ДФЗ е одобрил, съгласно заявка за
окончателно плащане, обща заявена сума от кандидата – 5 760 957.60 лв.,
частично отказана е сумата от 159.26 лв. по изложени в същото решение мотиви,
съставляващи наложена ФК, която няма данни да е била оспорена, отчетена е сума
за прихващания и приспадания – 2 903 003.47 лв. /платеният
вече аванс/, оторизирана сума за окончателното плащане – 2 857 749.87
лв., която се равнява на изплатената сума на 17.06.2020 г. За сумата
2 857 749.87 лв. е налице доказателство също за нареден превод в
полза на Община Дряново, т.е. тя също е изплатена. При сумиране на платения
аванс и окончателно платената сума се получава сбор от оторизирана и изплатена
БФП 5 760 753.34 лв. с включен ДДС /сумата е крайна/.
От така изложеното съдът приема,
че по делото са налице доказателства, че заплатена на Община Дряново е тази
обща сума - 5 760 753.34 лв. и това са одобрени и изплатени
разходи по процесния проект и договор за изграждането на двата обекта или това
са „плащания по
проекта, в които са включени засегнатите от нарушението разходи“. Съответно 5% от тази сума се равняват на 288 037.67 лв. За
съда остава недоказана претенцията на АО за горницата над тази сума, до
335 639.30 лв. Въпреки дадените 4-ри кратно указания към ответника да
установи основанието и размера на посочената в процесния ИАА сума, той е
доказал основание да иска възстановяване на обща стойност така посочената и
изчислена от съда по-горе. Разликата от 47 601.63 лв. е недоказана
по основание и размер, поради което следва да се приспадне от задължението,
установено с процесния ИАА, в полза на жалбоподателя, а самият обжалван ИАА да
се измени до размера на така установената като дължима сума, подлежаща на
възстановяване от бенефициента.
С оглед изхода на правния спор на
жалбоподателя следва да се присъдят съразмерно разноски на двете страни, с
оглед процентното съотношение на уважената част от жалбата, респективно
отменената /изменена/ част от ИАА, който е такъв с правен интерес, като съдът
взе предвид, че страните са направили своевременно такива искания-
жалбоподателя с подаването на жалбата и отделно в о.с.з., а ответната страна –
с Молба– становище от 21.11.2022 г.
/л.1218/, с която моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и
оспорва адвокатския хонорар поради прекомерност. Направените от жалбоподателя
разноски се равняват на 3 500.00, от които 1800.00 лв. договорено и изплатено
адвокатско възнаграждение и 1700.00 лв. заплатена държавна такса. Съдът не
счита зе прекомерен така посоченият хонорар, като взе предвид обстоятелството,
че делото е такова с материален интерес и че минималното възнаграждение на
адвоката следва да се определи по чл. 7, ал. 2, т. 5, във вр. с чл. 8 от
Наредба № 1 от 9.07.2004
г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - 8650 лв.
плюс 4 % за горницата над 100 000 лв. На ответната
следва да се присъди възнаграждение за юрисконсулт в размер на 100.00 /сто/
лв., като се вземе предвид, че такъв не е присъствал в о.с.з., а участието му
се изразява в подготвянето и представянето на преписката по делото и
горепосочената Молба-становище, изготвена и подписана от юрисконсулт Б.М.,
упълномощен от изп. директор на ДФЗ да представлява административния орган пред
съдилищата /л.5/, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП,
във вр. с чл. 24 от Наредбата за плащането на правната помощ
В тази връзка и на основание чл. 73,
във вр. с чл. 75 от ЗУСЕСИФ, чл. 172 от АПК, Административен съд Габрово
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ
Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/656#3 от 12.08.2022 г., издадено от изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“ – София, с което на основание чл. 20а,
ал. 2 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, за две нарушения на Закона за обществените поръчки, представляващи
„нередност“ по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекциии процентните показатели за
определяне на размера на финансовата корекция по реда за ЗУСЕСИФ, на Община
Дряново е определена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на включените засегнатите от нарушението
разходи – оторизираните и изплатени такива по Договор №
07/07/2/0/00017 от 19.09.2017 г. за отпускане на финансова помощ по подмярка
7.2 от мярка № 7 от програмата за развитие на селските райони за периода 2014–
2020 г., подкрепена от ЕЗФРСР, в размер на 335 639.30 лв. с ДДС и на
основание чл.75, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е установено, че за същата Община възниква
публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по
същия Договор в размерна същата сума, като ИЗМЕНЯ размера на наложената финансовата
корекция и, съответно, на публичното държавно вземане, на 288 037.67
лв.
ОСТАВЯ В СИЛА същото Решение в
останалата му част.
ОСЪЖДА
Община Дряново да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ – София деловодни
разноски в размер на 100.00 /сто/ лв., съставляващи юрисконсултско
възнаграждение.
ОСЪЖДА
Държавен фонд „Земеделие“ – София да заплати на Община Дряново деловодни
разноски в размер на 490.00 /четиристотин и деветдесет/ лв. за адвокатски
хонорар и заплатена държавна такса, съразмерно на намалената част на
задължението.
Препис от Решението да се изпрати
на страните в едно със съобщенията.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба, подадена в 14-дневен срок от съобщаването на страните,
подадена чрез Административен съд Габрово до Върховен Административенсъд.
СЪДИЯ:
/ЕМИЛИЯ
КИРОВА- ТОДОРОВА/