№ 30
гр. С., 26.07.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – С. в публично заседание на двадесет и седми юни
през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:
Председател:Христина З. Марева
при участието на секретаря Илка Й. Илиева
като разгледа докладваното от Христина З. Марева Търговско дело №
20242200900010 по описа за 2024 година
Производството е образувано по подадена от „Ф." ООД, ЕИК ......, чрез
пълномощник - адв. М. А. от СлАК, искова молба, с която предявява против
О.С. отрицателен установителен иск - да се признае между страните, че „Ф."
ООД, не дължи на О.С., на основание чл. 31 от Проект за Договор за концесия
от 01.09.2020 г., сумата в размер на 30 000 лева, удържана като неустойка и
представляваща парична гаранция по същия Проект за Договор за концесия,
сключен между страните.
Обстоятелствата, на които се основават предявените от ищеца искове са
следните:
Твърди се, че ищецът - „Ф.“ ООД, е концесионер по проект за Договор за
концесия от 01.09.2020 г., сключен с Кмета на О.С. за „Строителство и
управление на паркинг, в УПИ I, кв. 516, съгласно действащия подробен план
(ПУП) и план за застрояване и регулация (ПЗР) на част от кв. 516 на гр. С.,
върху поземлен имот с идентификатор № 67338.516.349 по кадастрална карта
и кадастралните регистри на гр. С., област С.. Със сключване на договора
концесионната територия била определена само като новообразувано УПИ, с
промяна на ПУП на гр. С. и всички задължения по проектирането и
изграждането му били само в тежест на дружеството-концесионер, което
единствено и само носи риска - чл. 18, ал. 1 и ал. 2 от Проекта на договора за
концесия.
Съгласно чл. 27, ал.1 от договора ищецът като концесионер внесъл
парична гаранция в размер на 30 000 лева за изпълнение на инвестиционното
предложение при подписването на договора по сметка на концендента - О.С..
С писмо с изх. № 4704-2454 /1//14.06.2023 г. била наложена, санкция,
1
изразяваща се в заплащането на неустойка в размер на 30 000 лв. Наложената
санкция е била оспорена пред Административен съд – С., по реда на
Наредбата за мониторинга, управлението и контрола на концесиите, приета с
ПМС № 177 от 20.08.2018 г., но с Определение № 1009 от 24.07.2023г. по адм.
дело № 232/2023г. на АдмС - С., потвърдено с Определение № 10809 от
08.11.2023г. по адм. дело № 8618/2023г. на ВАС било прието, че оспореното
писмо не е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1
АПК и всички въпроси, свързани с изпълнението и изменението на договора
за концесия следва да се разрешат по реда на гражданското и търговско право.
Твърди се, че не е налице неизпълнение на поети задължения по проекта
за договор за концесия от страна на дружеството-концесионер, което да
обосновава удържане на паричната гаранция в размер на 30 000 лева като
неустойка от страна на концендента - О.С..
Съгласно писмо с изх. № 4704-2454 /1//14.06.2023 г., издадено от Кмета
на О.С., със Заповед № РД-15-879/26.02.2022 г. на Кмета на О.С. е бил
осъществен мониторинг и контрол, относно изпълнението на задълженията по
процесния договор за концесия и е бил изготвен Доклад от 25.10.2022 г., с
който било констатирано, че не е изградено преместващо съоръжение от
стоманобетонна конструкция на река „С." за устройване на паркинг за леки
автомобили с два входа, поради което и на основание чл. 31 от договора,
паричната гаранция в размер на 30 000 лева е била удържана като неустойка.
Изложени са доводи, че определянето на извършване на одита на
концесионера от концендента с вътрешните правила за управление на
концесиите или със заповедта по чл. 8, ал. 3 от Наредбата (за мониторинга,
управлението и контрола на концесиите), когато не е определен с
концесионния договор, не са изрично разписани и в наредбата, поради което се
създавала възможност за едностранно изменение на договора и опасност за
дружеството - концесионер да настъпят значителни и трудно поправими вреди
при реализирането на отговорност за неизпълнение на договора във връзка с
приетите вътрешни правила за одит, като по този начин се застрашава
правната сигурност.
Настоява се, че е налице и неравнопоставеност на двете страни по
проекта за договора за концесия още повече, че вътрешните правила за
управление на концесията и издадената заповед по чл. 8, ал. 3 от Наредбата не
подлежат на обжалване.
Поддържа се, че поради това при извършената проверка от страна на
концендента следвало да са установени обстоятелства, които не може да водят
до извод за неизпълнение на задълженията по договора за концесия и не
обосновават необходимостта от налагане на санкция, изразяваща се в
удържане на внесената парична гаранция по договора за концесия. Не били
отчетени обстоятелства, които могат да се определят като непреодолима сила,
а именно - „Ковид-пандемията“ през 2020 г. и 2021 г., обявеното извънредно
положение в тези години и всички затруднения за бизнеса, следващи от нея.
2
Излагат се доводи, че изпълнението на задълженията по договора от
страна на концесионера трябва да се преценява с оглед на оперативния и
строителния риск, който се носи единствено и само от него - чл. 18, ал.1 и ал.
2 от Проекта на договора за концесия.
В Раздел VIII, чл. 24, т. 3 от проекта на договор за концесия било поето
задължение от концесионера да съгласува предварително с концендента и с
компетентните държавни органи и общински органи, проектите за
извършването на строителството на паркинга и свързаните с него подобрения
на концесионната територия, като в 12- месечния срок от сключване на
проекта за договор на концесия следвало да е налице одобрен инвестиционен
проект на паркинга и издаване на разрешение за строеж. В тежест на
дружеството било да осигури издаване на разрешение за ползване на воден
обект по реда на глава IV от Закона за водите и Наредбата за ползването
повърхностните води, а съгласно чл. 14 от проекта за договор за концесия "да
изгради паркинга най късно до 1 година от началото на строителството,
считано от датата на влизане в сила на разрешението за строеж". Съгласно чл.
24, т. 16 от проекта за договор на концесия, при форсмажорни обстоятелства
концесионера следвало да предоставя ресурси и съдействие, по ред текущо
уточняван между страните.
В изпълнение на тези си задължения, ищецът изготвил инвестиционен
проект за паркинга и било издадено Разрешение за строеж № 191 от
19.05.2021 г. - в срока по чл. 24, т. 3 от проекта на договор за концесия.
Същото било отменено като незаконосъобразно със заповед на РДНСК - С. от
09.06.2021 г., поради липсата на становище от „Басейнова Дирекция" за
издаване на разрешително за ползване на воден обект по чл. 46 от Закона за
водите. Със Заявление с вх. № ПУ-07-23(2) от 02.07.2021 г. - в срока по чл. 24,
т. 3 от договора, ищецът представил в Басейнова Дирекция
„Източнобеломорски район" необходимите документи и материали за
получаване на становище и съответно разрешение. На 26.07.2021 г. бил
получен Отговор с изх. № ПУ-07-23(3)/ 26.07.2021 г. от Басейнова Дирекция
„Източнобеломорски район" - гр. П. - МОСВ на Р.Б., съгласно който Басейнова
Дирекция е дала становище и препоръки в своя Отговор с изх. № ПУ-07-
13/09.03.2018 г. до О.С., още при предложената от О.С. инвестиционна
инициатива и съгласуване на проект за изменение на ПУП за част от квартал
516, Централна градска част на гр. С., с който се предвижда частично
покриване на част от коритото на река С. (А.д.) и обособяване на паркинг в
обхвата на ПИ с идентификатор 67338.516.150 по КККР на гр. С.. - препоръка,
дадена 2 години преди сключване на проекта на договор за концесия -
01.09.2020 г.
След този отговор ищецът продължил с необходимите фактически и
правни действия пред Басейнова Дирекция „Източнобеломорски район" гр. П.
- МОСВ на Р.Б., както и пред компетентния административен орган РИОСВ -
С.З.. Административната процедура по издаване на необходимото Разрешение
3
за ползване на повърхностен воден обект и подробно описан по-горе се
развила пред съответните държавни административни органи в продължение
на повече от година и половина, като на 06.02.2023 г. -било издадено
Разрешение за ползване на повърхностен воден обект № 32170803/06.02.2023г.
издадено от БД ИБР - МОСВ на Р.Б., с титуляр „Ф."ООД.
Поддържа се и са развити доводи по приложението на закона за това, че
концесионерът е оказал необходимото съдействие при форсмажорни
обстоятелства съгласно чл. 24, т. 16 от проекта за договор на концесия,
положена е необходимата грижа и са понесени необходимите разходи, поради
което се настоява, че ищецът е изпълнил задълженията си по Раздел VIII, чл.
24 т. 3 от Проекта за договор за концесия и забавянето не е следствие от
негово действие или бездействие, а е следствие от действия и бездействия на
компетентните държавни административни органи, в чийто правомощия са
издаването на заявените от ищеца административни актове. От ищеца са били
представени всички необходими документи, поради което не е налице
основание за задържане на паричната гаранция от 30 000 лв. като неустойка
по чл. 31 от договора за концесия.
В срока по чл. 367, ал. 1 ГПК е подаден отговор на исковата молба от
ответника - О.С., с който предявените искове се оспорват като неоснователни.
Не се оспорва сключването, валидността и действието на процесния
договор за конвенция, от 01.09.2020 год., като въпреки думата „проект“ и
предвид проведенато процедура, съгласно нормите на специалния Закон за
концесиите, договорът е бил като окончателен. Изборът на концесионер е бил
извършен законосъобразно и мотивирано, като били спазени всички законови
процедури и при кандидатстване в процедурата на ищеца е било известно, че
целият оперативен и строителен риск е само в негова тежест.
Изложени са клаузи от съдържането на публикуваната в Национален
концесионен регистър под № 121- 62/01.06.2020 г. и общодостъпна
Информация за процедура за концесия: раздел VI „Условия за осъществяване
на концесията“, чл. 11, ал. 2 от договора относно това, че „Концесионерът
изпълнява дейностите, в съответствие с инвестиционното предложение, вкл.
срокът за изпълнение на инвестиционното предложение за проектиране,
предмет, срок за проектиране - изработване на работен инвестиционен проект
- 12 месеца след сключване на договора за концесия; срок за изграждане на
открит паркинг, ведно със свързаните с него съоръжения и технически
системи и въвеждане на обекта в експлоатация - 12 месеца след разрешението
за строеж, както и задължения на концесионера, произтичащи от
разпоредбите на чл. 24, т. 3 и т. 14 от концесионния договор.
Видно от констатациите в доклад от 25.10.2022 г. на Комисия, назначена
със заповеди № РД-15-879/26.05.2022 г. на кмета на О.С. за осъществяване
мониторинг и контрол по изпълнение задълженията на концесионерите,
произтичащи от сключените между тях и О.С. договори за концесии на имоти
- общинска собственост на територията на О.С., не е било изградено
4
преместващо съоръжение от стоманобетонова конструкция над река „С.“ за
устройване на паркинг за леки автомобили с два вход/изхода в югозападната
част на УПИ 1-“За паркинг", кв. 516 по плана на кв. „Р.", гр. С..
Съгласно наличната в О.С. документация, с вх. № 4704-1361 от
05.05.2021 г. е постъпил Комплексен доклад за оценка на съответствието от
„С.К.“ ЕООД. След одобрена проектна документация на 17.05.2021 г. Главният
архитект на О.С. издал Разрешение за строеж № 191/19.05.2021 г., което е
било отменено като незаконосъобразно със заповед № ДК-11-Сл-3/09.06.2021
г. на Регионална дирекция за национален строителен контрол - С.. Заповедта
не е била обжалвана от страна на концесионера и същият до момента не е
отстранил нередностите, описани в заповедта на Началника на РДНСК С..
Следователно не било налице влязло в сила разрешение за строеж, нито
изпълнено инвестиционно предложение, в нарушение разпоредбите на
концесионният договор, а именно: чл. 24, т. 3 и чл. 24, т. 14 от концесионния
договор в уговорения срок.
Съгласно нормата на чл. 31 от сключеният договор: „В случай на
неизпълнение на инвестиционното предложение в срока, според офертата си,
концесионерът дължи неустойка в размер на гаранцията по чл. 27, ал. 1 от
договора“, поради което се поддържа, че е налице основание за удържане на
паричната гаранция то 30 000 лв. като неустойка. Последната е право на
концендента, който като публичен субект и разпоредител с публични
финанси, освен право има и задължение да охранява имуществените интереси
на общината, вкл. и оглед конкурентното начало на проведена процедура за
избор на концесионер.
В срока по чл. 372, ал. 1 ГПК е подадена допълнителна искова молба от
„Ф.“ ООД, в който възраженията в отговора на исковата молба се оспорват
като неоснователни.
Относно възражението, че ищецът - концесионер не е обжалвал
заповедта на Началника на РДНСК за отмяна на Разрешение за строеж №
191/19.05.2021г., издадено от Главен архитект на О.С. се настоява, че всички
предписания дадени с нея били изпълнени от дружеството - концесионер и
били предприети всички фактически и правни действия, за да бъде изпълнено
инвестиционното предложение и разпоредбите на концесионния договор.
Поддържа се, че основната причина за отмяна на издаденото разрешение
за строителство е липсата на становище от „Басейнова Дирекция" за издаване
на разрешително за ползване на воден обект по чл. 46 ЗВ, което е било
издадено - Разрешение за ползване на повърхностен воден обект №
32170803/06.02.2023г. издадено от БД ИБР - МОСВ на Р.Б., с титуляр „Ф."ООД
след развилата се в продължение на повече от година и половина се
административната процедура пред съответните държавни административни
органи. Впоследствие дружеството изпълнило всички следващи се дейности, а
именно: Изготвен бил Комплексен Доклад за оценка на съответствието на
5
инвестиционен проект със съществените изисквания към строежите от
15.03.2023г. от „С.К." ЕООД - С. на основание чл. 142, ал. 6, т. 2 ЗУТ, който
бил одобрен от О.С.. Техническия проект за обекта - пета категория беше
одобрен от О.С. и съгласуван с всички институции.
На 12.04.2023 г. било издадено ново Разрешение за строеж № 150 от
Главен архитект на О.С., влязло в сила на 10.05.2023 г.
На 10.10.2023 г. бил издаден Протокол за откриване на строителна
площадка и строителна линия и ниво на строежи на техническата
инфраструктура за строеж: „Реконструкция на част от съществуваща корекция
на р. С. в регулацията на гр. С., чрез покриване на речен участък с устройване
на паркинг в УПИ I „за паркинг" в кв. 516 по плана на кв. Р. гр. С..
Със Заявление с вх. № 4704-430 от 12.10.2023г. за уведомяване за
започване на строеж, дружеството концесионер уведомило Дирекция „УТ" -
О.С. за започване на строежа.
Към настоящия момент, концесионната територия - паркинг в УПИ I, кв.
516, съгласно действащия подробен план /ПУП/ и план за застрояване и
регулация /ПЗР/ на част от кв. 516 на гр. С., върху поземлен имот с
идентификатор № 67338.516.349 по кадастрална карта и кадастралните
регистри на гр. С., област С., бил изграден до груб строеж и предстояло
издаването на Акт № 15.
Предвид изложеното се настоява, че дружеството-концесионер е
изпълнило задълженията си по Раздел VIII, чл. 24 т. 3 от Проекта за договор за
концесия, като забавянето не е следствие от тяхно действие или бездействие, а
е следствие от действия и бездействия на компетентните държавни
административни органи, в чийто правомощия са издаването на заявените от
дружеството административни актове.
В срока по чл. 373, ал. 1 ГПК ответната община е депозирала отговор, в
който поддържа възраженията в отговора на исковата молба. Изтъква се, че
едва след отмяната на Разрешение за строеж № 191/19.05.2021 г.,
концесионерът е предприел действия за изпълнение на задълженията си да
осигури разрешение за ползване на воден обект. Това задължение било
възникнало за концесионера още със сключването на договора към 01.09.2020
г., изрично упоменато в чл. 23, т. 3 от договора, каквато е и препоръка се е
съдържала в цитираното писмо от Басейнова дирекция, след съгласуване на
ПУП през 2018 г.
Поддържа се, че от приложените по делото документи се установява
забава на изпълнението, което е следвало да се осъществи до 01.09.2022 г.,
докато приложеният протокол за определяне на строителна площадка и
строителна линия и ниво на строежи на техническата инфраструктура е с дата
10.10.2023 г.
В с. з. за ищеца се явяват представител по закон – управителят Ж. Ж. и
пълномощника – адв. А., които поддържат становище за основателност на
6
предявения иск. В писмено становище по същество се настоява, че е било
невъзможно издаването на разрешение за ползване на воден обект по
независещи причини от ищеца като концесионер, вкл. необходимостта за
деактуване на имота по концесията като публична държавна собственост.
Такова разрешение е било издадено едва на 06.02.2023 г., след което
концесионерът е изпълнил изцяло и в срок задълженията, произтичащи от
договора за концесия.
В с. з. за ответника се явява представител по пълномощие – адв. Д. Д.,
който поддържа становище за неоснователност на предявения иск. В указания
от съда срок, не са представени писмени бележки по съществото на спора.
Въз основа на събраните по делото писмени доказателства, се
установява по безспорен начин следната фактическа обстановка:
С писмо изх. № ПУ-0713 от 9 март 2018 година, от МОСВ, Басейнова
дирекция „Източнобеломорски район“ (БДИБР)-П., в отговор на заявление
Изх. № 2400-394/19.02.2018 г. на О.С., с вх. № ПУ-07-13/21.02.2018 г. на
МОСВ, БДИБР е изразено становище относно съгласуване на Проект за
изменение план за част от квартал 516 ЦГЧ на град С., с предвидено създаване
на нов урегулиран поземлен имот (УПИ), в обхват ПИ с идентификатор
67338.516.150 по Кадастралната карта (КК) на С.. ПИ 67338.516.150 е с начин
на трайно ползване - водно течение, река, публична държавна собственост
отреден „За паркинг” и покриване на част от коритото на С. река (А.д.). В
становището е посочено, че проектът е приет, като предложение по чл. 135,
ал. 2 ЗУТ, на заседание на ОбЕСУТ при О.С., във връзка с инвестиционна
инициатива на общината за частично покриване на част от коритото на А.д.. За
реализиране на инвестиционното намерение по силата на чл. 46, ал. 1, т. 1,
буква „б” от Закона за водите (ЗВ) в становището като препоръка е посочено,
че е необходимо издаване на Разрешително за ползване на воден обект за
изграждане на нови, реконструкция или модернизация на съществуващи
системи и съоръжения за линейна инфраструктура, пресичаща водни обекти -
аквадукти, мостове, преносни мрежи и проводи, с приложени съответни
документи по чл. 60 от ЗВ и техническа документация отговаряща на
разпоредбите на глава втора, раздел IV от НППВ. За защита от вредното
въздействие на водите се забранява извършването на строежи над покритите
речни участъци - чл. 143, т. 4 от ЗВ. Изтъкнато е, че управлението на
поземлени имоти, представляващи реки и принадлежащите им земи се
регламентира от разпоредбите на чл. 18, ал. 1 от Закона за държавната
собственост (ЗДС), а именно: имотите държавна собственост, които не са
предоставени по установения ред, се управляват от областния управител по
местонахождението им. В допълнение е изтъкнато, че съгласно чл. 103, ал.2 от
Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост (ППЗДС),
придобиването, управлението и разпореждането с имоти държавна
собственост е предоставено на областния управител по местонахождение на
имота.
7
Във връзка с констатацията в становището, че се касае за имот –
публична държавна собственост, по делото се установява, че същият е бил
деактуван като такъв. Съставен е акт за частна общинска собственост № 3927
от 14.11.2018 г. УПИ I, кв. 516, ЦГЧ, съгласно действащия ПУП-ПРЗ на гр. С.,
представляващ поземлен имот с идентификатор №67338.516.349 по
кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. С., област С., с площ 1
057 м2, начин на трайно ползване: ПАРКИНГ, при граници и съседи: ПИ с
идентификатор 67338.514 183, 67338.516.350, 67338.516.331, 67338.516.332,
67338.516.333 и 67338.516.348, на основание чл. 56, ал. 1 ЗОбС правото на
собственост е придобито от общината и имотът е предоставен за управление
на Кмета на О.С..
С решение № РД-15-1257 от 15 май 2020 година на Кмета О.С. е открита
процедура за предоставяне на Концесия за строителство и управление на
паркинг в същия имот - УПИ I, кв. 516, ЦГЧ, съгласно действащия ПУП-ПРЗ
на гр. С., представляващ поземлен имот с идентификатор №67338.516.349 по
кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. С., област С..
Във връзка с това, на основание чл. 88, ал. 2 ЗК, ищецът – „Ф.“ ООД е
направил инвестиционно предложение за участие в откритата процедура за
определяне на концесионер на посочения имот - УПИ I, кв. 516, ЦГЧ, съгласно
ПУП-ПРЗ, с идентификатор 67338.516.349 по КККР на гр. С., област С., с
направени конкретни предложения по приложимите критерии за възлагане,
които са формирали комплексната оценка на офертата в Предложението на
ищеца. В предложението е посочен срок на изпълнение инвестиционното
предложение за проектиране строителство и осигуряване на нормални
функционални характеристики на паркинга и свързаните с него съоръжения и
технически системи, гарантиращо предлагане на 31 паркоместа и
осигуряващи условия за експлоатация и поддържане на обекта 12 месеца след
влизане в сила на издадено разрешение за строеж; предложен е срок за
проектиране на паркинга 12 месеца след сключване на договора за концесия и
общо срок на концесията от 24 години. Предложени са шест броя парко-места,
предназначени за свободно безплатно ползване.
Въз основа на така направеното инвестиционно предложение, с решение
№ РД-15- 2302 от 4-ти август 2020 година, „Ф.“ ООД е било определено за
концесионер в процедурата по предоставяне на концесия за строителство
управление на паркинги в процесния имот, при определени в съответствие с
резултатите от проведената открита процедура технически и функционални
изисквания, финансово-икономически и правни изисквания, в съответствие с
офертата на участника определен за концесионер.
В определения срок от един месец по т. 3 от решението за определяне на
концесионер, между Кмета на О.С. Кмета като концендент и „Ф.“ ООД като
концесионер, е бил сключен (подписан) като окончателен, проект на договора
за концесия от 1-ви септември 2020 година (Договора за концесия), въз основа
на решение ОбС – С., № 78 от 30 януари 2019 година.
8
Съгласно чл. 1, ал. 2 от Договора за концесия, концесионната територия
е територията на поземления имот, която се предоставя за изграждане/строеж
на паркинг в УПИ 1, кв. 516, ЦГЧ, съгласно ПУП-ПРЗ на гр. С.,
представляващ поземлен имот с идентификатор № 67338.516.349 по
кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. С., област С., частна
общинска собственост, с площ 1 057 м2 (хиляда и петдесет и седем квадратни
метра), съгласно Скица № 15- 788749/29.10.2018 г на СГКК - гр. С. и документ
за собственост - Акт за частна общинска собственост № 3927/14.11.2018 г.,
който съгласно изричното посочване в края на договора, представлява
неразделна част от същия.
Със същия договор, съгласно чл. 24, т. 3 от Договора за концесия,
ищецът като концесионер е поел задължения: да съгласува предварително с
концедента и с компетентните държавни и общински органи, проектите за
извършването на строителството на паркинга и свързаните с него подобрения
на концесионната територия. Да осигури издаване на разрешение за ползване
на воден обект по реда на глава IV от Закона за водите и Наредбата за
ползването на повърхностните води, което е и условие за одобряване на
инвестиционния проект на паркинга в максимално определения срок за
проектиране и издаване на разрешение за строеж - 12 месеца след подписване
на концесионния договор. Съобразно това, задължението за издаване на
разрешение за ползване на воден обект, като условие за одобряване на
инвестиционния проект и разрешението за строеж, е следвало да бъдат
издадени и влезли в сила до 01.09.2021 г. Съгласно чл. 24, т. 14 от Договора за
концесия, концесионерът – ищец, е следвало да изгради паркинга най-късно
до 1 година от началото на строителството, считано от датата на влизане в
сила на разрешението за строеж, т. е. до 01.09.2022 г. и да не допуска за целия
период на концесията – 25 години съгласно чл. 8, ал. 2 от Договора за
концесия, затварянето му или използването за други цели на предвидените в
проектите паркоместа. Съгласно чл. 18, ал. 2 от Договора за концесия Заедно с
оперативния риск концесионерът е поел и строителния риск, свързан с
вероятността от настъпване на събития, факти или обстоятелства, които могат
да окажат влияние върху стойността и/или върху времето за изпълнение на
възложеното.
Съгласно чл. 27, ал. 1 от Договора за концесия ищецът като концесионер
е внесъл парична гаранция за изпълнение на инвестиционното предложение в
размер на 30 000 лв. при подписването па договора по сметка на концедента -
О.С..
Съгласно чл. 30 от Договора за концесия, при неизпълнение на
задълженията, след като неизправната страна е била поканена за доброволно
изпълнение, изправната страна има право да прекрати договора с едностранно
писмено предизвестие. Постигнато е съгласие, че неизпълнението на
задълженията по този договор и по смисъла на чл. 30 от същия, е налице при
неизпълнение на чл. 24, т. 3 и чл. 24, т. 14.
9
От Главният архитект на О.С. е било издадено Разрешение за строеж №
191/19.05.2021. за изграждане на преместващо съоръжение от
стоманобетонова конструкция над р. „С.“ за устройване на паркинг за 35 леки
автомобила с два вход/изхода в югозападната част на УПИ 1 - „За паркинг", в
кв. 516 по плана на кв. „Р.", гр. С., имот с идентификатор № 67338.516.349 по
КК, съгласно одобрена на 17.05.2021 г. при условията на чл.142 ал. 6, т. 2 ЗУТ -
Комплексен доклад за оценка на съответствието за обект пета категория по
смисъла на чл. 10, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата
на видовете строежи проектна документация по части: „Архитектура”, „СК” и
ВИК”.
Със Заповед № ДК-11-Сл-3 от 09.06.2021 г. на Началника на ДНСК, ,
инж. С.Г., Разрешение за строеж №191/19.05.2021г., издадено от Главния
архитект на О.С., за строеж: „Паркинг над река „С.”, находят се в УПИ I,
кв.516 по плана на кв. „Р.“, гр. С., ведно с одобрения инвестиционен проект е
отменено като незаконосъобразно, предвид следното:.
Констатирано е, че в част „Архитектурна“ на инвестиционния проект
предвидените паркоместа са 35 бр. вместо предвидените по ПУП и визата за
проектиране – 31 бр. и няма места за паркиране на инвалиди, поради което
инвестиционният проект е бил изработен в нарушение на чл. 108, ал. 1 ЗУТ,
съгласно който подробните устройствени планове конкретизират
устройството и застрояването на териториите на населените места и
землищата им, както и на селищните образувания. Предвижданията на ПУП
са задължителни за инвестиционното проектиране.
Констатирано е, че в част Вертикална планировка“ е отразено само едно
паркомясто за инвалиди, без да са определени необходимите размери, съгласно
Приложение № 30 към чл. 120, ал. 2 и чл, 121, ал. 3 от Наредба № РД-02-20-
2/2017г. и чл. 23, ал. 1 от Наредба № РД-02-20-2/26.01.2021 г. за определяне на
изискванията за достъпност и универсален дизайн на елементите на достъпна
среда в урбанизираната територия на сградите и съоръженията. В част
„Вертикална планировка" и част „Строителни конструкции", съоръжението е
проектирано с надлъжен наклон 3,4% и напречен 2%, с наклони на западната
рампа от ул. „Е.Б.“ от 13,2% и на източната рампа от ул. „Е.Б." - наклон 13,8
%. Предвид напречните бордове в западния и източния край на съоръжението,
в част „Вертикална планировка" надлъжно на съоръжението са предвидени 7
бр. отводнителни точки, които не са били оразмерени и разработени - чл. 109,
ал. I . т. 5. б. „в" от Наредба № 4/21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти с част и без изображение на отворите в част
„Строителни конструкции".
В част „Архитектурна" е била предвидена настилка над
стоманобетоновата конструкция, изпълнена от обикновен бетон с клас на
С20/25, без да е изяснена като дебелина и слоеве материали, защитаващи
конструкцията. Намерено е, че е налице несъответствие на част
„Архитектурна“ с части „Вертикална планировка" и „Строителни
10
конструкции", във връзка с пешеходния достъп на паркинга от УПИ II, кв. 330
на кв. „Р." - в част „Архитектурна” е предвиден па две места под и над горния
ръб на настилката на премостващата конструкция, а в части „Вертикална
планировка" и „Строителни конструкции" - само от едно място, което равни с
настилката. В частите „Архитектурна“ и „Строителни конструкции“ е
установено, че няма означени основни коти, абсолютни или относителни,
обвързани с тези по част „Вертикална планировка" и силуета от североизток
(от кв.ЗЗО на кв. „Р.") не съответства на заснемането по част „Вертикална
планировка".
Установено е, че част „Строителни конструкции" съдържа изчисление
само за плочата на паркинга, подпряна върху съществуващите стени на
корекцията на реката. В обяснителната записка е било посочено, че
съществуващите подпорни стени са проверени за допълнително натоварване
от паркинга, без такива изчисления да са били представени и без да са
означени размерите и материалите, с които са изпълнени съществуващите
стени (чл. 52 от Наредба № 4/21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти ).
Прието е, че не е съобразена разпоредбата на чл. 142, ал. 10, изр.
последно от ЗУТ, съгласно който лицето, упражняващо технически контрол по
част „Конструктивна" изготвя доклад за оценка изпълнението на изискванията
на чл. 142, ал. 5 и чл. 169, ал. 1 , т. 1 от ЗУТ.
Съгласно разпоредбата на чл. 128 от Наредба № 4/21.05.2001г. за обхвата
и съдържанието на инвестиционните проекта (Наредба № 4/2001 г.) част
организация и безопасност на движението се изработва за транспортни обекти
и за обекти с масов достъп на хора, чиято експлоатация налага изменения в
установената организация на движение по улиците и пътищата. отворени за
обществено ползване. Предвид, че подхода към паркинга е предвиден
посредством две рампи между о.т. 372-о.т.374 на първостепенната ул. „Е.Б."
(от IV клас, съгласно ОУП но гр. С.), а не както е по ПУП от второстепенната
улица с о.т. 374 - 374в, е било необходимо изработване на част „Организация и
безопасност на движението“, каквато в случая е липсвала.
Установено е, че към одобрения проект не е било представено
становище от Басейнова дирекция за необходимостта от издаване на
разрешително за ползване на воден обект по чл. 46 ЗВ.
С оглед установеното по-горе, Началникът на РДНСК е заключил, че
извършената с комплексен доклад оценка с основните изисквания към
строежите не е в необходимия обхват по чл. 142. ал. 5, т. 1-т. 5 от ЗУТ и е бил
съгласуван от Главния архитект, в нарушение на изискването за съгласуване
по чл. 145, ал. 1, т. 1 във вр. ал.2 от ЗУТ.
Няма спор по делото, че Заповед № ДК-11-Сл-3 от 09.06.2021 г. на
Началника на РДНСК – С. за отмяна на издаденото разрешение за строеж не е
било обжалвана и същата е влязло в сила.
11
След отмяната на разрешението за строеж, ищецът – концесионерът е
направил постъпки за издаване на разрешение за ползване на воден обект, по
чл. 46 ЗВ, по повод на което с писмо изх. № ПУ-07-23 от 26.07.2021 година на
МОСВ и БДИБР в отговор на заявление вх. № ПУ-07-23 от 02.07.2021 година
ищецът е бил уведомен, че следва да подаде уведомление за инвестиционно
предложение в съответствие с цитирани в писмото изисквания. Изтъкнато е,
че следва да се има предвид, че за реализиране на инвестиционното намерение
по силата на чл. 46, ал. 1, буква „б“ от Закона за водите (ЗВ) е необходимо
издаване на Разрешително за ползване на воден обект за изграждане на нови,
реконструкция или модернизация на съществуващи системи и съоръжения за
линейна инфраструктура, пресичаща водни обекти - акведукти, мостове,
преносни мрежи и проводи с приложени съответни документи по чл. 60 от ЗВ
и техническа документация отговаряща на разпоредбите на глава втора,
раздел IV от НППВ, както е посочено в становище с изх. № № ПУ-07-
13/09.03.2018 г., като са цитирани препоръки от това становище, погрешно
разчетени от ищеца в смисъл, че към м. юли 2021 г. територията на концесията
е публична държавна собственост. Същото се отнася и за писмо изх. № ПУ-
01-809 от 26.11.2021 г. на МОСВ, БДИБР - П., с което по повод на
представеното инвестиционно предложение от ищеца, като е прието, че е
допустимо, е посочено, че за изясняване на собствеността на имота е било
изпратено писмо до Областна администрация – С., от която е било изискано
извършването на проверка и изразяването на становище. Посочено е, че
становището относно деактуването на имота е било дадено - вх. № ПУ – 07-
23(6) от 21.10.2021 г. и същото е приложено към писмото на БДИБР от
26.11.2021 г., но ищецът не представя по делото цитираното становище за
деактуване на имота. Становището на БДИБР – П. е било изпратено до
Регионална дирекция по околната среда и водите – С.З., в отговор на което до
ищеца е изпратено становище из. № КОС01-4165(4) ОТ 15.12.2021 г., в което
във връзка със заявените параметри е посочено, че територията, предмет на
инвестиционното предложение и предвидените в него дейности не попадат в
границите на защитени територии по смисъла на ЗЗТ и ЗБР, не попада към
някоя от позициите по приложение № 1 и № 2 на ЗООС; няма вероятно от
отрицателно въздействие върху защитените територии от мрежата „Натура
2000“ и не е необходимо провеждане на процедура по реда на глава втора от
Наредбата за ОС. Цитирано е становището на БДИБР – П., съгласно което
инвестиционното предложение е допустимо от гледна точка на ПУРБ на ИБР,
ПУРН на ИБР и постигане на целите на околната среда, Закона за водите (ЗВ)
и подзаконовите нормативни актове към него, при спазване на следните
условия: Дейностите по преместване на речното корито да се извършват след
наличието на издадено разрешително, съгласно чл. 46, ал. 1. т. 1, буква „б“ от
ЗВ; Съоръжението да бъде оразмерено така, че да осигурява провеждане на
максимално водно количество с обезпеченост, определена съгласно нормите
за проектиране на корекции на реки в населени места; Да не се извършват
строежи над покрития речен участък, съгласно въведените забрани в чл. 143, т.
12
4 от ЗВ; За отвеждането на повърхностните води от паркинга в реката е
необходимо издаване на разрешително за заустване съгласно чл. 46, ал. 1, т. 3
от ЗВ, като следва да се разгледа и възможността за присъединяване към
съществуващата градска канализация; Да не се допуска замърсяване на
повърхностното и подземното водно тяло от дейностите по реализиране на
ИП; Да се прилагат разпоредбите на Закона за управление на отпадъците и
подзаконовата нормативна уредба, по отношение на образуваните отпадъци.
С писмо от 25.03.2022 г. до Кмета на О.С. ищецът – „Ф.“ ЕООД, е
поискал освобождаването на внесената съгласно чл. 27, ал. 1 от Договора за
концесия парична гаранция в размер на 30 000 лв., и замяната й с банкова
гаранция. В отговор на това, ищецът е бил уведомен, че със заповед № РД-15-
879 от 26.05.2022 г. (непредставена по делото), е била назначена комисия от
служители на О.С. със задача да осъществи мониторинг и контрол на
изпълнение на задълженията на концесионерите, произтичащи от сключените
от общината договори за концесия на имоти – общинска собственост, на
територията на О.С. и проверката по процесния концесионен договор ще се
извърши на 19.10.2022 г., в 10 ч. В резултат на извършената проверка
комисията е излязла с доклад, съгласно който към 25.10.2022 г. издаденото
разрешение за строеж е било отменено и не е имало последващо издадено
разрешение за строеж, съответно са нарушение нормите на чл. 24, т. 3 и чл. 24,
т. 14 от Договора за концесия.
Освен право на прекратяване на договора при неизпълнение на
задълженията по чл. 24, т. 3 и т. 14, в чл. 31 страните са постигнали съгласи, че
в случай на неизпълнение на инвестиционното предложение в срока, според
офертата си, концесионерът дължи неустойка в размер гаранцията по чл. 27,
ал. 1 от договора. Въз основа на така извършения доклад, с писмо изх. №
4704-2305 от 23.05.2023 г. ищецът е бил уведомен, че на основание чл. 31 от
Договора за концесия, внесената на основание чл. 27, ал. 1 от същия договор
парична гаранция ще бъде удържана като неустойка.
По повод на това на 05.06.2023 г. ищецът е внесъл възражение, в което са
наведени доводи, че разрешение за строеж № 191 от 19.05.2021 г. е било
издадено в срока по чл. 24, т. 3 от Договора за концесия, но било отменено
поради липсата на становище от БДИБР за издаване на разрешение за
ползване на воден обект, съгласно чл. 46 ЗВ. До 02.07.2021 г. ищецът бил
внесъл необходимите документи за получаване на становище и разрешение по
чл. 46 ЗВ, като в резултат на развиващата се пред съответните държавни
органи административна процедура на 06.02.2023 г. е било издадено
Разрешение за ползване на повърхностен воден обект № 32170803/06.02.2023
г.
Видно от представените с допълнителната искова молба писмени
доказателства, е било издадено разрешение за строеж № 150 от 12.04.2023 г.,
въз основа на комплексен доклад за оценка на съответствието на
инвестиционния проект със съществените изисквания на строежите. На
13
11.03.2023 г. до РДНСК С., О.С. и РДПБЗН С. е изпратено уведомление за
започването на Строеж: „Реконструкция на част от съществуваща корекция на
р. „С.“ в регулацията на гр. С.. чрез покриване на речен участък с устройване
на паркинг в УПИ I „за паркинг“ в кв. 516 по плана на кв.“Р.“ гр.С.“, с
Възложители: О.С. и концесионер „Ф.” ООД ЕИК ......, като обектът е бил
завършен съгласно констативен акт за установяване съответствие на строежа с
издадените строителни книжа и за това,че ПУЛ е приложен по отношение на
застрояването, от 05.04.2024 г.
Въз основа на така установеното от фактическа страна съдът намира, че
предявеният отрицателен установителен иск е неоснователен, предвид
следното:
Няма спор, че договорът за концесия от 01.09.2020 г. е бил сключен
валидно и въз основа на него към 05.04.2024 г. е изпълнено инвестиционното
предложение за изграждане на паркинг в УПИ I, кв.516, ЦГЧ, съгласно
действащия ПУП-ПРЗ на гр. С., представляващ поземлен имот с
идентификатор №67338.516.349 по кадастралната карта и кадастралните
регистри на гр. С., област С..
Спорът между страните е свързан с наличието на основание за ответната
О.С. като концендент по договора да упражни правото си по чл. 31 от
Договора за концесия да задържи като неустойка, внесената съгласно чл. 27,
ал. 1 от същия договор гаранция в размер на 30 000 лв.
В клаузата на чл. 31 от процесния договор страните са уговорили
мораторна неустойка – за забава за изпълнение на задълженията по договора в
сроковете, съгласно инвестиционното предложение според офертата си. Така
уговорената неустойка съответства на типичните обезщетителна,
обезпечителна и гарантираща точното и своевременно изпълнение на
задълженията функции, без да е необходимо кредиторът – в случая
концендентът, да доказва настъпили вреди или техния размер. Правото на
концендента за получаването й чрез удържане на внесената съгласно чл. 27, ал.
1 от Договора за концесия възниква при забава за изпълнение на строежа на
паркинга в сроковете, предложено с офертата на концесионера.
В разпоредбата на чл. 24 т. 3 и т. 14 от договора са залегнали
предложените от концесионера на основание чл. 88, ал. 2 ЗК срокове, а
именно: срок на изпълнение инвестиционното предложение за проектиране
строителство и осигуряване на нормални функционални характеристики на
паркинга и свързаните с него съоръжения и технически системи, гарантиращо
предлагане на 31 паркоместа и осигуряващи условия за експлоатация и
поддържане на обекта 12 месеца след влизане в сила на издадено разрешение
за строеж, като срокът за проектиране на паркинга 12 месеца след сключване
на договора за концесия. В съответствие с това и съгласно чл. 24, т. 3 от
договора, концесионерът е следвало да съгласува предварително с концедента
и с компетентните държавни и общински органи, проектите за извършването
на строителството на паркинга и свързаните с него подобрения на
14
концесионната територия, в т. ч. - да осигури издаване на разрешение за
ползване на воден обект по реда на глава IV от Закона за водите и Наредбата
за ползването на повърхностните води, което е и условие за одобряване на
инвестиционния проект на паркинга в максимално определения срок за
проектиране и издаване на разрешение за строеж - 12 месеца след подписване
на концесионния договор - до 01.09.2021 г. и съгласно чл. 24, т. 14 от Договора
за концесия, концесионерът –да изгради паркинга най-късно до 1 година от
началото на строителството, считано от датата на влизане в сила на
разрешението за строеж, т. е. до 01.09.2022 г.
Няма спор между страните по фактите, а именно – че съм 01.09.2021 г.
ищецът като концесионер не е осигурил издаването на законосъобразно и
годно за започване на строителството разрешение за строеж, като няма и спор,
че към 01.09.2022 г. инвестицинното предложение не е било изпълнено и
паркингът в УПИ I, кв.516, ЦГЧ, съгласно действащия ПУП-ПРЗ на гр. С., ПИ
с ид. № 67338.516.349 по кадастралната карта и кадастралните регистри на гр.
С., област С. е завършен една година и половина по-късно, а именно към
05.04.2024 г., съгласно констативен акт за установяване съответствие на
строежа с издадените строителни книжа.
Спорът между страните е свързан с това, дали забавата за изпълнение на
задълженията за проектиране и издаване на надлежно разрешение за строеж,
съответно – за изпълнение на строителството най-късно до 01.09.2022 г., се
дължи на виновно поведение на концесионера или са налице форсмажорни и
непреодолими събития за така настъпилата , или липса на кредиторово
съдействие, съответно забава от страна на общинските и държавни органи
както за издаване на разрешение за ползването на воден обект, като
предпоставка за законосъобразност на издаденото разрешение за строеж, така
и за изпълнение на препоръките в становище на МОСВ, БДИБР – П. от
09.03.2018 г.
От установените по делото релевантни факти и обстоятелства, съдът
намира, че не се доказаха твърденията относно наличието на причини, които
да са извън отговорността на концесионера.
На първо място, забавата на концесионера за снабдяване с разрешение за
ползване на воден обект, разрешение за строеж и изпълнението му обективно
не са били засегнати от Ковид – пандемията. По силата на чл. 3 и чл. 4 от
ЗМДВИП (ЗАКОН за мерките и действията по време на извънредното
положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за
преодоляване на последиците), сроковете спират да теката за периода от
13.03.2020 г. до един месец след отмяна на извънредното положение. На
основание § 13 от ПЗР на ЗЗ ДВ бр. 44 от 13.5.2020 г. сроковете, спрели да
текат по силата на ЗМДВИП, продължават да текат от изтичане на 7 дни от
обнародване на този закон, т. е. от 21.5.2020 г. и съгласно чл. 4 от ЗМДВИП с 1
месец след тази дата, т. е. 21.06.2020 г., а процесният договор за концесия е
сключен повече от два месеца по-късно – на 01.09.2020 г.
15
Както вече се посочи, сроковете за изпълнение на задълженията са
определени в съответствие с предложението на концесионера, като видно от
съдържанието на клаузата по т. 3 на чл. 24 от договора, към момента на
подписването му същият е следвало да съобрази и е знаел, че предпоставка за
законност на разрешението за строеж е издаването на разрешение за ползване
на воден обект.
Няма данни и не се твърди концендентът да е препятствал съгласуването
във връзка с издаденото на 09.03.2018 г. становище от МОСВ, БДИБР и
изпълнение на дадените в него препоръки, в т. ч. за деактуване на имота като
публична държавна собственост. Към 9-ти март 2018 г. имотът е бил публична
държавна собственост, но към момента сключване на Договора за концесия –
01.09.2020 г., имотът вече е бил деактуван като публична държавна
собственост, съответно – актуван към 14 ноември 2018 г. като частна
общинска собственост като Акт за частна общинска собственост №
3927/14.11.2018 г. е бил представен при сключването му и представлява
неразделна част от Договора за концесия. Съобразно това и съгласно чл. 17,
ал. 5 във вр. с ал. 1 и ал. 3 на ЗК, за концендент - О.С. правото на сключване
на процесния Договор за концесия е упражнени надлежно от Кмета на О.С..
Актът за общинска собственост представлява официален документ, съставен
от длъжностно лице по ред и форма, определени в закона и до доказване на
противното съдът е обвързан от него, като данни за настъпили
правопогасяващи или правопроменящи факти относно собствеността на имота
не се доказват по делото.
Противно на изложените от ищеца аргументи, че към датата на издаване
на разрешението за строеж и след неговата отмяна, снабдяването на ищеца с
разрешение за ползване на воден обект по реда на ЗВ е било препятствано
поради несъобразяване с препоръката за деактуване на имота е неоснователно
и несъстоятелно. В становището на МОСВ, БДИБР от 26.11.2021 г. е посочено,
че във връзка с образуваното административно производство на МОСВ,
БДИБР с изх. № ПУ-07-23 от 2021 година, съгласно чл. 155, ал. 1, т. 23 ЗВ е
било изпратено писмо до Областна администрация С., с копие до МРРБ
относно актуването на имота от публична държавна собственост в общинска
частна собственост. Така посоченото обстоятелство обаче не представлява
доказателство за права на държавата върху територията на концесията, нито
установява твърденията за провеждане на процедури между посочените
институции за деактуване на имота.
Безспорно е установено по делото, че постъпки за получаване на
становище от МОСВ, БДИБР и разрешение за ползване на воден обект са
направени от ищеца за първи път към 02.07.2021 г. и след отмяната на
издаденото Разрешение за строеж № 191 от 19.05.2021 г., въпреки яснотата в т.
3 на чл. 24 от договора, че разрешението за ползване на воден обект е
предпоставка за законосъобразност на разрешението за строеж на конкретния
обект. Не се представиха доказателства по делото за нарушения от страна на
16
концендента или МОСВ, БДИБР във връзка с процедурата и реда по чл. 60 ЗВ
или необоснована с поведението на концесионера забава в сроковете по чл. 61
ЗВ, за издаване на разрешението за ползване на воден обект на 06.02.2023 г.
Съгласно чл. 61, ал. 1 ЗВ компетентният орган по чл. 52, ал. 1 с. з. в 20 дневен
срок извършва проверка и преценка на представените документи, като указва
срок за отстраняване на нередовности до два месеца. Съгласно чл. 61, ал. 4 ЗВ
При неотстраняване на несъответствията в срока по ал. 3 документите не се
разглеждат и не се открива процедура, за което заявителят се уведомява
писмено в срок до три дни, като от представените доказателства по делото не
може обосновано да се направи извод, че посочените срокове са били
нарушение от страна на МОСВ като компетентен орган, съгласно чл. 52, ал. 1,
т. 1 ЗВ.
Наред с горното, съществено за забавата за изпълнение на задълженията
по чл. 24, т. 3 от договора за концесия е обстоятелството, че Разрешение за
строеж № 191 от 19.05.2021 г. е отменено, не само поради липсата на
становище и предварително издадено разрешение за ползване на воден обект.
Видно от констатациите в необжалваната от ищеца и влязла в сила Заповед №
ДК-11-Сл-3 от 09.06.2021 г. на Началника на РДНСК – С., основание за
отмяната на Разрешение за строеж № 191 от 19.05.2021 г. са редица
технически несъответствие и пропуски в проекта за изграждане на обекта:
предвидените паркоместа са 35 бр. вместо предвидените по ПУП и визата за
проектиране – 31 бр. и няма места за паркиране на инвалиди; в част
Вертикална планировка“ е отразено само едно паркомясто за инвалиди, без да
са определени необходимите размери; предвидени 7 бр. отводнителни точки,
които не са били оразмерени и разработени - чл. 109, ал. I . т. 5. б. „в" от
Наредба № 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните
проекти с част и без изображение на отворите в част „Строителни
конструкции"; предвидена настилка над стоманобетоновата конструкция,
изпълнена от обикновен бетон с клас на С20/25, без да е изяснена като
дебелина и слоеве материали, защитаващи конструкцията; липса на доклад за
оценка изпълнението на изискванията на чл. 142, ал. 5 и чл. 169, ал. 1 , т. 1 от
ЗУТ и др.
С надлежно разрешение за строеж въз основа на което да започне
строителството, ищецът се е снабдил едва на 12.04.2023 г. – повече от година
след срока за изпълнение на задълженията по чл. 24, т. 3 и повече от 6 месеца
след крайния срок за изпълнение на строителството по инвестиционното
предложение и два месеца след снабдяването с разрешение за ползване на
воден обект от 06.02.2023 г. Съобразно това санкцията, изразяваща се в
правото за задържане на предоставената по чл. 27, ал. 1 от договора парична
гаранция от 30 000 лв. като неустойка за забава, съгласно писмо с изх. №
4704-2454 /1//14.06.2023 г. по чл. 31 от Договора за концесия е била
основателна, като вкл. към момента на представяне на цитирания в същото
писмо доклад от 25.10.2022 г., концесионерът е бил в забава за изпълнение на
задълженията за изпълнение съобразно предложените от него срокове за
17
изпълнение на инвестиционното предложение.
Несъстоятелни са доводите за осъществяване на мониторинг и контрол
от страна на концендента по договора при неравнопоставеност на страните.
Изложените в исковата молба и в хода на делото доводи относно
предпоставките за неравнопоставеност на страните с оглед предвидените в чл.
8, ал. 3 от НАРЕДБА за мониторинга, управлението и контрола на концесиите,
вътрешни правила на конценденнта, почти дословно възпроизвеждат
мотивите на Определение № 10782 от 7.09.2018 г. на ВАС по адм. д. №
10561/2018 г., VII о., докладчик съдията П.Н., с което е постановено спиране
действието на Наредба за мониторинга, управлението и контрола на
концесиите, приета с ПМС № 177 от 20.08.2018 г., обн. ДВ бр. 70 от 24.08.2018
г. до приключване на производството по адм. д. № 10561/2018 г. по описа на
Върховния административен съд, с влязъл в сила съдебен акт, какъвто при
извършена справка относно съдебните актове на сайта на ВАС не се
установява. Доводите имат отношение към предвиденото в чл. 8 от посочената
наредба право на концендента за създаване на вътрешни правила за
мониторинг и контрол, приложими в случаите, когато редът не е предвиден с
договора. Правото на концендента – в случая кмета на О.С., съгласно чл. 36, т.
1 и чл. 40, ал. 3, т. 3 ЗК, за осъществяване на контрол за изпълнение на
договора за концесия, произтича от закона и представлява правомощие на
концендета, което той има не само право, но и задължение да упражнява. В
конкретния случай това право е упражнено по повод искане от страна на
концесионера за замяна на предоставената парична гаранция по чл. 27, ал. 1 от
Договора за концесия, като констатациите за настъпила забава в изпълнение
на задълженията е безспорна и поражда правото на мораторна неустойка,
установено в чл. 31 от същия договор.
Съобразно гореизложеното и при липсата на доказателства за причини,
стоящи извън отговорността на концесионера за настъпилата забава за
изпълнение в срок както на задълженията по чл. 24, т. 3 от договора, така и на
задължението по чл. 24, т. 14 от Договора за концесия, предявеният
отрицателен иск за недължимост на неустойката по чл. 31 от сключения
между страните на 01.09.2020 г. договор за концесия, следва да се отхвърли
като недоказан и неоснователен.
Съобразно изхода на делото е неоснователна претенцията на ищеца за
репариране на деловодните разноски.
Процесуалният представител на ответника в с. з. претендира
възнаграждение в размер Съгласно ЗАдв, т. е. в размера по Наредба № 1 от
09.07.2004 г. Съобразно оценяемият интерес, възнаграждението би следвало
да се определи по чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. – 3 050 лв.,
което обаче е по-високо от договореното с представения с отговора на
исковата молба договор за правна помощ – 1 080 лв. с ДДС, съгласно чл. 2, ал.
1 от договора. Съгласно чл. 2, ал. 3 от същия договор, възнаграждението е
уговорено да се плати по посочена банкова сметка в седмодневен срок от
18
сключването на договора за правна помощ, като по делото, вкл. до
приключване на устите състезания, не са представени платежни документи за
заплащането му. Във връзка с това, съдът намира, не следва да бъдат
присъждани разноски и за ответника, т. к. съгласно чл. 78, ал. 3 във вр. с ал. 1
ГПК на репариране подлежат само действително сторените разноски,
съобразно представените доказателства за това.
Мотивиран от гореизложеното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ предявения от „Ф." ООД, с ЕИК ......, със седалище и адрес
на управление: гр. С., Бул. "С.К." №19, представлявано от управителя Н.С. Ж.,
чрез пълномощника адв. М. А.- АК-С., Съдебен адрес: гр. С., ул. „Г.Д." №4,
...... - адв. М. А. -АК С. против О.С., със седалище и адрес: гр.С.,бул.”Ц.О.”№1,
Булстат ...., представлявана от С.Н.Р. - Кмет на Общината, иск за
установяване, че „Ф." ООД, с ЕИК ......, НЕ ДЪЛЖИ на О.С., представлявана
от КМЕТА С.Р., на основание чл. 31 от Проект за Договор за концесия от
01.09.2020 г. сумата в размер на 30 000 лева, удържана като неустойка и
представляваща парична гаранция по Проекта за Договор за концесия,
сключен между О.С. и „Ф." ООД, като неоснователен и недоказан.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ претенциите на страните за заплащане на
деловодни разноски.
Решението подлежи на въззивно обжалване пред Бургаски апелативен
съд, в двуседмичен срок от връчването му на страните.
Съдия при Окръжен съд – С.: _______________________
19