РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И E
№ 545/28.2.2020г.
гр. Пловдив, 28 . 02 . 2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив, VІ състав в открито заседание на единадесети февруари през две
хиляди и двадесета година в състав :
Административен съдия:
Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното
от съдията адм.д.№ 3621/2019г., за да се произнесе ,
взе предвид следното :
Производство по реда на чл.215 във вр. с чл.225а от Закона за устройство на територията.
Т.Х.Д.,***, ж.к.Тракия, бл.82, вх.Ф,
ет.3, ап.11 с пълномощник адв.Н.Д. обжалва Заповед №
РД-05-491 от 10.08.2019г. на Кмета на Община Хисаря за премахване на незаконен
строеж - „външна тоалетна”, в УПИ № 302, кв.26 по плана на с.Черничево, община
Хисаря.
Становища на страните :
- В жалбата са оспорени правните и
фактически основания за издаване на заповедта. Заявено е, че административният
орган не е установил точно годината на изграждане на строежа и правния режим,
който го определя като търпим. Строител на външната тоалетна е бившият
собственик на имота – Х..Д., който я е изградил преди повече от 30 години.
Оспорено е придаденото качество на жалбоподателя – възложител на строежа.
Поискано е заповедта да бъде отменена като незаконосъобразна с присъждане на
направените съдебни разноски.
В писмени съображения по същество на
спора се поддържа, че възприетата от СТЕ възможност за построяване на сградата
в периода след 1951г. и преди 1993г., се потвърждава от С.идетелските
показания по адм.д.№ 2730/2018г. ОС.ен това, според СТЕ – външната тоалетна е второстепенна
постройка от допълващото застрояване по чл.46 ал.1 ЗУТ, изпълнена в УПИ за
ниско жилищно застрояване и е можела да бъде разрешена по реда на чл.147 ал.1
т.1 ЗУТ. Предвид приет по делото нотариален акт от 30.01.2020г., с който
жалбоподателят е придобил идеални части от ПИ 81030.182.3, който имот е
югоизточна граница на УПИ VIII – 302, е посочено, че не са налице
предпоставките за отстояния от 1,5 и съгласно чл.42
ал.3 ЗУТ. За строежа – шеста категория не се изискват проекти, съгл. чл.147
ал.1 т.1 ЗУТ. Счита се, че е налице търпимост по см. на §16 ал.1 ДР ЗУТ.
- Ответникът – Кмет на Община Хисаря
оспорва жалбата чрез пълномощник адв.Е.С.. В съдебно
заседание с ход по същество е поискано жалбата да бъде оставена без уважение
при съобразяване отменителното решение на ВАС, с
присъждане на направените съдебни разноски.
В писмено становище по същество на
спора се поддържа неоснователност на жалбата и законосъобразност на оспорената
заповед. Счита се, че не е доказана търпимост на строежа и същият е изграден в
нарушение на чл.47 ал.2 ЗУТ – временната тоалетна не е на разстояние по-малко
от 3 м. от границите на имота. В тази вр. е посочено,
че според извадката от КРП, строежът се намира на самата граница на съседния
имот. Изтъкнато е, че С.идетелските показания от
първото разглеждане на жалбата противоречат на писмени доказателства в
преписката относно оплаквания на съсед с опасения за хигиената и здравето. ОС.ен това, според С.идетелските
показания – в жилищната сграда в имота има тоалетна, поради което външната
тоалетна не е крайно необходима. Според СТЕ тоалетната не е електрифицирана и
не е водоснабдена, вкл. отстои на сантиметри от границите на имота, посочени от
в.л.
Окръжна прокуратура-Пловдив не
участва по делото.
Оспорената заповед е съобщена с
уведомление, получено на 15.08.2018г. /л.39, адм.д.№
2730 от 2018г., АС - Пловдив/. – жалбата е с вх.номер в АС - Пловдив от
28.08.2018г. Като подадена в срок от адресат на неблагоприятен акт, е
допустима.
Жалбата се разглежда повторно след
постановяване на Решение № 15825/20.11.2019г. на ВАС по адм.д.№
2436/2019г., с което е отменено решение № 2685/14.12.2018г. на АС – Пловдив по адм.д.№ 2730/2018г. Според мотивите на ВАС : „В
производството по оспорване на заповед по чл.225а ЗУТ, административният съд не
разполага с контролно-отменителни правомощия, тъй
като при констатирана незаконосъобразност на оспорения акт, поради
постановяването му при неизяснена фактическа обстановка, се следва произнасяне
по същество в съдебната инстанция, след събиране на доказателства и даване на
указания на страните за нуждаещите се от установяване факти…В мотивната част на заповед №РД-05-491/10.08.2018г. на кмета
на Община Хисаря изрично е посочено, че процесния
незаконен строеж е „извършен без строителни документи“, т.е. по чл.225, ал.2,
т.2 ЗУТ, поради което изводът в обжалваното решение за непосочване на
конкретната хипотеза по чл.225,ал.2 ЗУТ е неправилен. В заповедта се съдържат
мотиви и за адресатите на заповедта, като е прието, че собственикът на строежа
е негов възложител, като е ангажирана в диспозитива
отговорността и на настоящият собственик Т. Д. и на извършителя Х. Д.. Тези
обстоятелства сочат на наличие в заповедта на изискуемите по чл.59,ал.2,т.4 АПК
мотиви от фактическа и правна страна, …Незаконосъобразен е и извода на съда ,че
неизследването от административния орган на търпимостта на незаконния строеж е
съществен порок, водещ до незаконосъобразност на заповедта,….”.
1. Заповед № РД – 05 - 491 от
10.08.2018г. е издадена от Кмета на Община Хисаря, на основание чл.225а ЗУТ. На
основание чл. 225а ал.1 ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него
длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста
категория, незаконни по смисъла на чл. 225 ал. 2 от ЗУТ, или на части от тях.
1.1. Заповедта е основана от фактическа
страна на Констативен акт /КА/ № 2 от 27.04.2018г. /л.23-25, дело № 2730 от
2018г./ - констатация за незаконен строеж, извършен без издадени строителни
документи и без необходимо разрешение. При проверка на място в УПИ VIII-302,
кв. 26 по плана на с.Черничево, собственост на Х.Т.Д. – нот.акт
№ 165 от 1978г., е установено, че в имота е изградена второстепенна постройка –
тоалетна, на югозападната граница на имота. Проверката била извършена в
присъствието на г-н Х..Д., който е посочен за извършител на строежа в КА. За
строежа няма издадени строителни документи и разрешение. Строежът е изпълнен от
оградни стени с керамични тухли /четворки/ и едноскатна дървена конструкция, покрита с керемиди; размери
– 2 м. дължина, 1,50м. ширина и средна височина около 2,20м. КА съдържа окомерна
скица – извадка от плана с обозначен незаконният строеж, л.24. Възприето е, че
строежът е изпълнен в нарушение на чл.148 ЗУТ.
С възражение от 04.05.2018г., подадено
от Т. Х.. Д. са оспорени констатациите в КА. Заявено е, че имотът е бил собственост
на неговите родители и придобит от Т.Д. и сестра му В.Д. с нот.акт
за покупко-продажба през 2017г. Изразено е несъгласие с определянето на Х..Д.
за извършител на строежа.
Във вр. с
възражението, Т.Д. е уведомен /л.35/ за това, че в разписната книга към КРП на
с.Черничево, одобрен със Заповед № РД-06-288/1993г., като собственик на УПИ
VIII-302, кв. 26 по плана на с.Черничево, е записан Х..Т.Д. и до дата на
съставяне на констативния акт не е представен документ за друг собственик.
Указано е на Т.Д. да представи в разумен срок нотариалният акт, цитиран във
възражението против КА и налични строителни книжа за изградената второстепенна
постройка /тоалетна/ в имота. На 13.06.2018г. Т.Д. представил нот.акт № 61 от 09.03.2017г. /л.33, 34/, според който Х..Т.Д.
и съпругата му са продали при равни права на децата си – Т.Х..Д. и В. Х..Д. :
УПИ VIII-302, кв. 26 по РП на с.Черничево от 1993г., съответстващ на УПИ
VIII-510, кв.13 по плана от 1951г., заедно с построените в УПИ – жилищна сграда
и масивен гараж, ведно с всички подобрения и приращения
в имота.
В
обстоятелствената част на заповедта са възприети констатациите в КА №
2/27.04.2018г. за незаконен строеж в УПИ VIII-302, кв. 26 по РП на с.Черничево
с извършител Х..Д., който строеж представлява „външна тоалетна”. Квалификацията
„незаконен” произтича от отсъствие на строителни документи за извършване на
строежа. Отразено е възражението на Т.Д. против КА, което не е уважено от административния
орган. Предвид данните за право на собственост в представения нот.акт от 2017г., е възприето, че адресат на заповедта
следва да е и настоящият собственик на имота, ведно с извършителя /чл.225а ал.6
вр. с ал.5 ЗУТ/. Административното разпореждане е
насочено към Х..Д. и Т.Д. с указан срок за доброволно премахване на незаконно
построената външна тоалетна в конкретния имот.
Преписката
съдържа жалба от С..Д. – 14.06.2016г. /л.218, в която лицето заявило, че е
собственик на дворно място в с.Черничево със сестра си, което граничи от север
с имота на съседите им – Х..Д. и съпругата им. Същите без съгласие от С..Д. и
сестра му, изградили в непосредствена близост с имота на жалбоподателя, без
необходимите отстояния – в нарушение на ЗУТ, клозет
към септична яма, който не е водоснабден и не е С.ързан
с отходни води и е разположен върху дупка в двора им. Описаното създавало
сериозни проблеми на жалбоподателя особено през лятото, поради смрад и
създаване на реална опасност от възникване и разпостраняване
на заразни и паразитни заболявания. Поискана е проверка и разпореждане за
премахване на клозета, който е построен без съгласие на съседите и без
строително разрешение. Към жалбата е приложена скица, онагледяваща
местоположението на клозета спрямо имота на жалбоподателите. В КП /
09.08.2016г. /л.20/ е документирана фактическа установеност от проверка във вр. с жалбата и е отразено становище на комисия по
отношение собствениците на УПИ IX -302,
кв.26 по плана на с.Черничево – да премахнат бодлива тел и метални ламаринени
листове над ограда, а Х..Д., собственик на УПИ VIII – 302, кв.26 – да премахне
изградената тоалетна, съгл. чл.47 ал.2 ЗУТ. За становището на комисията са
уведомени С..Д. и Х..Д.. На 14.10.2016г. С..Д. ***, че Х..Д. не е премахнал
тоалетната. На 08.11.2016г. е констатирано, че Х..Д. не е премахнал
тоалетната., за което е уведомен с указан срок за премахването й – до
30.05.2017г. На 18.12.2017г. С..Д. уведомил кмета на общината за непремахване
на тоалетната и с молба за принудителното й премахване.
При
първото разглеждане на жалбата е представена извадка от КРП на с.Черничево,
одобрен със Заповед № РД-06-288/14.10.1993г. и е заявено, че за община Хисаря
няма одобрена кадастрална карта, л.62 и сл., д.2730/2018г. Разпитан е свидетел
/майката на жалбоподателя Т.Д./ - съдебно заседание от 21.11.2018г.: С.Д.
заявила, че са придобили имота през 1978г., заедно с построената външна тоалетна,
която била там от 1978г. досега. Къщата била построена през 1982, 1983г.,
когато имотът вече бил в регулацията на селото. Свидетелката поддържала, че С..Д.
никога не е предявявал претенции за тоалетната или за оградата, построена от Х..Д.
и съпругата му. Имотът на С..Д. представлявал необработваема, незасята земя –
извън регулацията на селото. С.. и съпругът й живеели в имота от 2000г. и
ползвали тоалетната. Посочено е, че в селото няма канализация, а вътре в
жилищната сграда има баня и тоалетна.
-
По отношение свидетелските показания следва да бъде отбелязано, че подлежат на
преценка по правилото на чл.172 ГПК, предвид възможна заинтересованост. При
съпоставка с твърденията в жалбата – за строител и период на изграждане на
външната тоалетна : строител е бившият собственик на имота – Х..Д. и строежът е
изграден преди повече от 30 години, Свидетелските показания не съответстват на
заявеното в жалбата. Според свидетелката, имотът е придобит от нея и съпругът й
през 1978г. заедно с построената в него външна тоалетна. Свидетелските
показания противоречат на писмената информация в административната преписка –
жалби и искания от съседа С..Д., с оплаквания против изградената без съгласие и
без строителни книжа външна тоалетна. Следователно, свидетелските показания не
би могло да бъдат ценени изцяло като представящи достоверни факти, които да
бъдат съобразени при разрешаване на спора. Единствено в частта за период на
построяване на жилищната сграда св.показания съответстват на приетото в
настоящото съдебно производство удостоверение по § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ /л.24/. За
твърдението за отсъствие на канализация в селото са необходими и други
доказателства – напр. служебно удостоверение за твърдението с данни за период,
в който не е имало или няма канализация.
-
Посоченият период на изграждане на външната тоалетна в жалбата – преди повече
от 30 години, не уточнява в достатъчна степен вероятен период назад, считано от
издаване на заповедта. В хипотеза на изграждане преди 30 години, периодът е
1988г.
1.2.
Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с
предвижданията на действащ ПУП, без необходимите строителни книжа - одобрени
проекти и /или без разрешение за строеж. Административният акт за премахване на
незаконен строеж е издаден след изпълнение на процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и относим факт за приложение на чл. 225 ал.2 т.2
от ЗУТ /което правно основание произтича от фактическите основания – строежът е
изграден без строителни документи във вр. с указанията
на ВАС/, е установяването на обекта като строеж, изпълнен без одобрени
инвестиционни проекти и без разрешение за строеж към момента на изграждане.
-
В КА и в заповедта не е посочен период на изграждане на незаконното
строителство, не е отразена категория на строежа и отсъства съпоставка с
нормите за търпимост - § 16 ПР ЗУТ и
§ 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ.
1.3. Оспорващото лице е възприето за
адресат на заповедта, като в тази вр. се съобрази, че
според регламентираното в ЗУТ служебно производство по чл.225 и чл.225а, право
на органа е да прецени срещу кой или кои от посочения обхват лица да бъде
издадена заповедта по чл.225, ал.1 или по чл.225а, ал.1 от ЗУТ, с което тези
лица стават нейни адресати - § 3 ДР на Наредба № 13/2001г. :
"Адресат/адресати на заповедта" са физически или юридически лица,
които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или
извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за
премахване на незаконния строеж.” /Определение № 2791/2018г., ВАС, Второ О./. В
случая жалбоподателят е собственик на УПИ, в който е изпълнен незаконният
строеж, като възприетият извършител – строител, не е собственик към дата на
издаване на оспорената заповед. В разпоредителната част на административния акт
Т.Д. е задължен за премахване на незаконното строителство в качеството на
собственик на имота. Адресатът на заповедта - жалбоподател е правилно
определен, предвид обхвата на § 3 от Наредба № 13/2001г. за принудително
изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите
на ДНСК - лицата, на които може да се вмени в задължение изпълнението на
заповедта. Със заповедта задължението е вменено на собственика на имота, в
която е осъществен незаконен строеж, като е възможно задължението да бъде
вменено и на извършителя на строежа /Решения №№ 14527/2019г., 16857/2019г. и
др., ВАС, Второ О./. Жалбоподателят – адресат на заповедта, е определен
правилно – собственикът на имота, в който е осъществен незаконен строеж.
2. При насрочване на делото са
отправени указания към страните по доказателствата и доказателствената
тежест, л.3. Приети са извлечения от разписен лист към плана – КРП, одобрен със
заповедта от 1993г. и графична част от този план. Изрично бе заявено, че
текстовата част на заповедта от 1993г. не се съхранява, л.38 гръб. Служебно е
допусната и назначена СТЕ.
2.1. Жалбоподателят представи и са
приети : нот.акт от 09.03.2017г. /съдържащ се в
административната преписка/; удостоверение от 06.03.2017г. по §127 ПЗР ЗИДЗУТ
по отношение жилищна сграда /2МЖ/ и МС – сграда, в УПИ VIII – 302, кв.26 по
плана на с.Черничево, като е отразено, че обектите са построени през 1983г.;
скица № 35/13.02.2017г. на УПИ VIII – 302, кв.26 по плана на с.Черничево /л.25/
- в която не е отразена външната тоалетна, а само две сгради /2МЖ и МС/; нот.акт № 21 от 30.01.2020г. за покупко-продажба на идеална
част от недвижим имот, с който С..Д. продава на Т.Д. /жалбоподателя/ - 10/24 ид.ч. от ПИ с идентификатор 81030.182.3 по КККР на
с.Черничево, одобрени със Заповед № РД-18-784/01.11.2019г. с НТП – нива, трайно
предназначение на територията – земеделска; нот-акт №
20 от 30.01.2020г. за дарение на идеална част от недвижим имот, с който С..Д.
дарява на Т.Д. собствената си 1/24 ид.част от ПИ с идентификатор
81030.182.3 по КККР на с.Черничево, одобрени със Заповед №
РД-18-784/01.11.2019г. с НТП – нива, трайно предназначение на територията –
земеделска.
2.2. СТЕ даде следното заключение
/л.27 и сл./ след проучване на доказателствата по делото, оглед на строежа с
представен снимков материал, посещение в Община Хисаря със запознаване с
действащия ПУП и предходните планове : При извършен оглед и заснемане на
строежа, е установено, че същият се намира в югозападния ъгъл на имота.
Размерите в план са : 1,60/1,70 м., като от югозападната граница с ограждащата
му стена отстои на 20 см., а от югоизточната граница ограждащата стена отстои
на 45см. По двете граници са монтирани телени огради. От югозапад се намира УПИ
VII-301, а от
югоизток границата съвпада с края на регулацията на урбанизираната територия на
с.Черничево и телената ограда е към земеделска земя /неурбанизирана територия,
за която е в сила кадастрална карта/. Височината на строежа е 2,20м. в лицева
страна с врата, и 1,80м. в задния край към УПИ VII -301. Външната тоалетна е изпълнена от
тухлена зидария с дебелина на зида 12 см. покривната конструкция е дървена, с едноскатен наклон и стрехи от по 20 см. Покритието е с вълнообразна
ламарина върху дървените греди, а върху тях са наредени керемиди. Подът е
изпълнен от дъски, покриващи септична яма под тоалетната. Няма водоснабдяване и
електричество. Застроената площ е 2,72 кв.м.; височината до стрехите – 2,20м. и
1,80м.
Действащ ПУП – КРП е одобрен със
Заповед № РД-06-288/14.10.1993г. – в кадастралната основа към плана са показани
като съществуващи : двуетажна жилищна сграда, едноетажна масивна сграда в северозападния
ъгъл на имота и постройка със сигнатура „кл” в
югозападния ъгъл на имота, която по размери и местоположение – съвпада с процесния строеж. Предходен план е одобреният със Заповед №
1091/06.03.1951г. – КРП, по който имота е с кадастрален номер 510 – УПИ VIII
- 510, кв.13. В кадастралната основа на
плана няма отразени съществуващи сгради. За неурбанизираната територия на
землището на с.Черничево има КККР – Заповед № РД-18-784/01.11.2019г., като УПИ VIII - 302, кв.26 се намира в урбанизирана
територия и е съседен на ПИ 81030.182.3 по КК на неурбанизираната територия
/земеделска земя/ - с НТП – нива.
Според огледът на място, постройката е
стара. Въз основа на данните в кадастралната основа на плановете от 1951 и
1993г., в.л. приема, че може да бъде направен извод за построяване на външната
тоалетна в периода след 1951г. и преди 1993г., т.е. преди повече от 27 години.
Огледът на място показва подобна възраст на постройката. Според физическото
състояние на материалите – тухли, дървен материал за покривна конструкция, под
и врата, ламарина, керемиди – „също може да се предположи възраст повече от 30
години”. Видимо по-нови са керемидите и постройката е измазана частично и е
варосана. „Експертизата счита за правдоподобен периода 30-40 години
съществуване на външната тоалетна след първоначалното й построяване и
последвало поддържане за част от довършителните работи”. Според експерта
описанието на строежа в КА приблизително отговаря на констатацията на място.
Външната тоалетна е определена като
строеж от допълващото застрояване – второстепенна постройка от допълващо
застрояване по чл.46 ал.1 ЗУТ, изпълнен в УПИ за ниско жилищно застрояване. Можело
е да бъде разрешена по реда на чл.147 ал.1 т.1 ЗУТ. Съгласно чл.137 ал.1 т.6 ЗУТ – строежите по чл.147 са от шеста категория.
- При изслушване на заключението в.л.
поясни, че при отговор на въпрос 2 /л.29/ е имала предвид категорията на
строежа, като същевременно заяви, че е можело външната тоалетна да бъде
допусната по чл.147 ЗУТ като второстепенна постройка от допълващото застрояване
по реда на чл.46 ал.1 ЗУТ. В чл.46 ал.1 ЗУТ са посочени и тоалетните, поради
което е направен извод за строеж от шеста категория. Уточнено бе, че в
Приложение № 2 графично е пренесено местоположението на тоалетната, за да се
види в чужд имот ли е или в собствен, но в имота по плана от 1951г. няма
отразени сгради. Експертът заяви, че е попитала дали в жилищната сграда има
тоалетна и са й отговорили, че няма, но според свидетелските показания при
първото разглеждане на жалбата – има тоалетна, при което не е поискала да влезе
вътре, но е останала със съмнение.
- СТЕ се цени като компетентно изготвена с приложени специални знания.
Фактическите изводи на експерта са обективни поради съответствие с писмените
доказателства по делото и според приложения снимков материал от оглед на място.
3. Административната процедура съответства на
установените в ЗУТ правила. Кметът на община Хисаря се е позовал на
констативния акт, поради което фактическите установявания в същия следва да се
приемат като част от мотивите на заповедта. Според теорията, съществено е
нарушението, което създава вероятност за неистинност на фактите, които органът
е счел за установени и които са от значение за издаване на разпореждането за
премахване. От данните по делото не произтича извод в тази насока.
А / Съобразява се, че непрецизни размери в план - схема или
окомерна скица към КА не представлява съществено процесуално нарушение, тъй
като факта не е относим към незаконност на строежа. Разпоредбата
на чл.225 ал.3 ЗУТ не изисква актът да се съставя в присъствие на нарушителя,
като условието в закона е да бъде връчен на заинтересуваните лица – в случая КА
не е подписан от посочения за присъстващ Х..Д., но е налице удостоверяване на
отказ да бъде връчен, респект. подписан КА. ОС.ен
това е подадено възражение против КА от Т.Д., отразено в заповедта. Констативният акт има доказателствена сила за
съществуване, местоположение и вид на строежа, което подлежи на опровергаване в
съдебна фаза, вкл. с доводи за търпимост. Възприето е, че дори при нередовно съставен констативен акт и неизясняване в
пълнота на относимите факти и обстоятелства, С.ързани с индивидуализацията на строежа като ситуиране, те не са толкова съществени, че да опорочават
административния акт до степен нищожност, вкл. не водят и до
незаконосъобразност на заповедта /Решение № 1410/18г., ВАС, Второ О./. В
допълнение се отбелязва, че фактическите установявания в КА, съставен при оглед
на място, представляват огледен протокол в
административното производство, затова същия се преценява не по реда на чл.193
и чл.194 ГПК, а заедно с всички останали доказателства по делото. КА съдържа
технически характеристики, потвърдени от СТЕ като „приблизителни“, което е от
значение за индивидуализацията на строежа. СТЕ потвърждава местоположение, вид
на строежа и материали, от които е изграден – отразени в КА, с изключение вида
на тухлите.
Б / Категорията на строежа е от
значение за материалноправната компетентност на административния
орган. Категория не е посочена в заповедта, но пропускът не е основание за
незаконосъобразност на административния акт. Определяне категорията на
незаконен строеж е от правен характер и в случая няма основания да не бъде
възприето становището на СТЕ за строеж от шеста категория. При определяне
категорията на даден строеж от значение е неговия вид и предназначение, без
оглед на конструкция и размери. Конкретното предназначение на строежа - външна
тоалетна, го определя като такъв по чл.46 ал.1 и 2 ЗУТ, и следователно
категорията му е Шеста. Следва извод, че кметът на общината е компетентен
административен орган.
3.1. „Външната тоалетна” – в УПИ VIII-302, кв.26 по плана на с.Черничево,
община Хисаря, представлява строеж от обхвата на §5 т.38 ДР ЗУТ, който факт не
е спорен. При конкретно установените данни, строежът е с местоположение - югозападен
ъгъл на имота. В представената от жалбоподателя скица от 13.02.2017г. /л.25/ -
в УПИ VIII-302
не е заснета външната тоалетна, но строежът без съмнение е отразен в извадката
от действащия КРП от 1993г. /л.12/, поради което не е спорно местоположението,
посочено в СТЕ. Тоест, строежът е индивидуализиран в достатъчна степен по
местоположение, строителни материали, от които е изграден, вкл. с
предназначение.
Правно значимите обстоятелства за
законосъобразност на оспорената заповед са действителното местоположение на
строежа, техническите му характеристики и липсата на разрешение за изграждането
му, които факти правилно са установени от административния орган. В хипотезата
на чл.147 ал.1 т.1 ЗУТ също е изискуемо разрешение за строеж /РС/. За строежът
– предмет на премахване не е издавано РС. Според данните от действащ и
предходен ПУП /в случая КРП/, изводът на в.л. за период на изграждане на
външната тоалетна е обективен – строежът не е отразен в плана от 1951г. и е
отразен в плана от 1993г. За землището на с.Черничево не е одобрена кадастрална
карта. Поддържаният в жалбата период на изпълнение на външната тоалетна е преди
повече от 30г., което спрямо дата на издаване на заповедта ориентира към 1988г.
Вероятният период – преди 30-40 години, според СТЕ, означава вероятно 1978г. 1978г.
е посочено от свидетелката при първото разглеждане на жалбата, като е уточнено,
че къщата е построена към 1982, 1983г. – съответстващо на удостоверението за
търпимост /л.24/ по отношение жилищна сграда и МС в имота. При тези данни, свидетелката
е поддържала построяването на външната тоалетна преди изграждане на жилищната
сграда и другата сграда. Свидетелката ясно е заявила наличието на баня и тоалетна
вътре в сградата, и липса на канализация в селото.
3.2. Отсъствието на посочен в
заповедта период на изграждане на строежа не е съществен пропуск, тъй като
съдът дължи установяване на това обстоятелството, което е от значение за
преценка по прилагане норма за търпимост, предвид наличие на четири отделни
периода според действащия ЗУТ и при съобразяване липсата на обратно действие,
придадено на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Търпимостта е с правоизключващо
премахването действие, при което тежест за установяването й е върху адресата на
заповедта, тъй като е страна, заинтересована от отмяна на заповедта и
настъпване на благоприятни правни последици. В тази вр.,
при първото разглеждане на жалбата свидетелят е заявил, че в жилищната сграда
има баня и тоалетна, а при второто й разглеждане – заявените факти са отречени
пред в.л., което именно поради това е останало със съмнение. Съмнението не бе
преодоляно посредством доказателства с убеждаващо въздействие, при което следва
да бъдат съобразени свидетелските показания, потвърждаващи наличието на
тоалетна в сградата.
Липсата на одобрени проекти и
отсъствие на РС не е основание да се отрече търпимостта на строеж - по
дефиниция търпимите строежи са такива, за които няма строителни книжа.
Посредством
гласните доказателства -
допустими за установяване момента на изграждане /годината, респ.периода/ на
незаконния строеж, следва, че в едната хипотеза – строежът е осъществен през
1978г. Според заявеното в жалбата – преди повече от 30 години, но без
уточнение. За периодът по §16 ал.2 ПР ЗУТ - няма доказателство за деклариране
на строежа пред одобряващия орган : „Незаконни строежи, започнати в периода 8
април 1987г. - 30 юни 1998г., но неузаконени до влизането в сила на този закон,
не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни
градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на
извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците
им пред одобряващите органи до 31 декември 1998г.“. За да е търпим строеж по
§16 ал.2 ПР ЗУТ, се изисква кумулативно: да е започнат в периода 8 април 1987г.
- 30 юни 1998г ; да е допустим по действащите подробни устройствени
планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или
съгласно ЗУТ; както и да е деклариран от собственика му пред одобряващите
органи в посочения срок. Липсата на декларация от собственика на незаконния
строеж пред одобряващите органи „до 31 декември 1998г.“ изключва възможност за
квалифицирането му като търпим строеж.
Със ЗИД ЗУТ /обн.
ДВ, бр. 82 от 2012г./ е въведен нов четвърти период с нормата на ал. 1, § 127
ПЗР ЗИД ЗУТ, тъй като липС.а изрична отмяна на §16,
вкл. се съобрази, че липС.а и преходна разпоредба, която
да регламентира действието върху заварени случаи и да придава обратно действие
на §127 ал.1 по см. на чл. 14 ЗНА. Тоест, налице са норми – едновременно и
самостоятелни по изисквания, регламентиращи режима на търпимост, с визирани в
тях конкретни предпоставки, според периода на изграждането на незаконния
строеж. За прилагане хипотезите за търпимост приоритет е придаден на периода на
изграждане на незаконния строеж и поради липса на обратно действие на §127 ал.1
ПЗР ЗИД ЗУТ – в разглежданата хипотеза е приложима нормата на ал. 1 или ал.2, §
16 ПР ЗУТ. В допълнение се отбелязва, че в хипотезата на ал.2 от § 16 ПР ЗУТ е
съобразена възможността за узаконяване по реда на ЗТСУ, ППЗТСУ /отм./ за
строежите, изградени в периода, както и нормата на § 184 ПЗР ЗИД ЗУТ. За
строежи, изградени в периода от ал.2 на §16 ПР ЗУТ е установена възможност
както да бъдат узаконени, така и да бъдат квалифицирани на търпими /арг. от § 27 ПЗР ЗИД ЗТСУ – ДВ, бр. 89 от 1998г. – срок до
31.12.1998г. във вр. с период на изграждане на строежа
при §16 ал.2 ПР ЗУТ, при което по отношение на тези строежи е била установена
възможност за узаконяване, каквото се има предвид в §16 ал.2 ПР ЗУТ, и с която
норма от ЗУТ тези строежи отново са в благоприятен режим, изискващ обаче
декларирането им пред одобряващите органи; Преходна
Разпоредба към Постановление № 256 на Министерския съвет от 23 ноември 1998г.
за изменение и допълнение на ППЗТСУ - ДВ, бр. 140 от 1998г. : § 20 ал.1 и ал.2;
чл.224, чл.225 ал.1 т.7, чл.162 ЗТСУ вр. с чл.312,
респект. чл.320 ППЗТСУ отм. – Търпими строежи /. Отсъства информация за
подадена молба - декларация за узаконяване на строежа на основание § 27 ал. 1
ПЗР на ЗИДЗТСУ /Д.В. бр. 79/1998г./, по която да е налице
произнасяне от компетентния орган, в 1-месечния срок по чл. 220, ал.
4 от ППЗТСУ /отм./ към който препраща чл. 312 ал. 6
от ППЗТСУ /ред. ДВ бр. 140 от 1998г./, респ. в 6-месечния срок по § 20 ал. 2 от
ПР на ПМС № 256/23.11.1998г. за изменение и допълнение на ППЗТСУ. Няма
данни за осъществени процедури по § 184 ПЗР ЗИД ЗУТ, ал.1, ал.10. По отношение прилагане разпоредбата на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД
ЗУТ /Д.В. бр.82 от 2012г./ се съобрази, че същата не изключва приложението на
§16 ал.1, 2 и 3 ПР на ЗУТ, като новият период касае строежи извършени за
времето от 01.07.1998г. до 31.03.2001г. /влизане в сила на ЗУТ/ - неприложима в
случая.
Предвид картния материал и
поддържаният период на изграждане на външната тоалетна, Законът за
благоустройство на населените места не е приложим, поради отмяната му през
1950г. Законът за плановото изграждане на населените места също не следва да е
приложим, предвид заявени от свидетелката данни за съществуването на тоалетната
от 1978г. Според ЗПИНМ /отм/ и ППЗПИНМ /отм/ за изграждане на външна тоалетна е необходимо
разрешение за строеж, без значение наличието или не на застроителен
план - арг. от § 188 ППЗПИНМ. Не са приложими и Строителните правила и норми за
изграждане на населени места /СПНИНМ/, отменени с § 3 т. 1 от ПЗР на Наредба № 5 за правила и
норми по териториално и селищно устройство - ДВ, бр. 69 от 2.09.1977г. и бр. 70
от 6.09. 1977г. СПНИНМ са
предвиждали тоалетната /клозетът/ да бъде в самата сграда /§65/, а при липса на
водоснабдяване, а не на канализация, както е заявила свидетелката, е било допустимо
по ал.2 от §65 временно строителство на клозет извън сградата и при ограничения
в отстоянията – 3 м. от регулационните линии към
съседи / в случая отстоянията са сантиметри/. Попивните и антисептичните ями е трябвало да отстоят
най-малко на 2 м от регулационните линии
към улицата и към съседите и да отговарят на съответните санитарно-хигиенни
изисквания.
Поради неуточнен в жалбата период,
следва да бъдат обсъдени 1978г. /свидетелски показания/ и времевия период от
§16 ал.1 ПР ЗУТ /допуснат за правдоподобен период на съществуване на външната
тоалетна : преди 30-40 години/ - изграждане до 7 април 1987г. или 1978г. –
1987г. Съгласно § 16 ал. 1 изр. 1 ПР ЗУТ строежите, изградени до 7 април 1987г.
без строителни книжа, но допустими по действуващите
подробни устройствени планове и по правилата и
нормативите, действували по време на извършването им
или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и
забрана за ползване. Съобрази се, че
според чл.122 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно
устройство /обн., ДВ, бр. 69 от 2.09.1977г. и бр. 70
от 6.09.1977г. и отм., бр. 48 от 26.05.1995г./ : „Клозети извън жилищната
сграда, чешми и попивни септични ями в дворната част
на парцелите се допускат и разполагат съгласно изискванията на чл. 119
ППЗТСУ.”, като съгл. чл.
123 : „Временни постройки и временни строежи в селищата и селищните системи
могат да се изграждат съгласно чл. 120 и 148 ППЗТСУ.”. Освен това, за
второстепенните постройки е прието в чл.119 от наредбата, че могат да се
изграждат само в съгласие с чл. 119
ППЗТСУ . Те се разрешават въз основа на кварталнозастроителна
разработка и по одобрен индивидуален или типов архитектурен проект. По
отношение местоположението на тези постройки, съгл. чл.121 ал.1 и ал.2 от
наредбата : „Второстепенните постройки не могат да се разполагат на
уличнорегулационната линия или близо до нея пред жилищната сграда. От
регулационните линии на съседните парцели те трябва да са на разстояние
най-малко 3 м или най-малко 1,50 м от южна, югоизточна или югозападна (до 45
градуса отклонение от южната посока) регулационна линия към съседите.; „Второстепенните постройки могат да се
разполагат на страничната регулационна линия, ако калканната
им стена се покрива напълно от калканната стена на
заварена сграда в съседния парцел или със съгласие на собственика на съседния
парцел, изразено в нотариално заверено заявление до техническата служба при
общинския народен съвет или декларация, подписана в присъствието на длъжностни
лица от техническата служба при съвета, при задължение от негова страна да
направи също такава постройка така, че калканните
стени да се покрият напълно. В този случай трябва да се изгради съответен пожаропредпазен зид.”. Спрямо съседен от запад УПИ VII – 301, посочените изисквания не са
спазени. Отсъствието на съгласие не е с правна последица за търпимостта, тъй
като е необходимо при издаване на РС. Няма данни и не е твърдяно да е налице
хипотезата на чл.121 ал.3 – „Второстепенната постройка може да се разположи на
самата странична регулационна линия, без да се спазват други изисквания, при
денивелация на терена към собствения парцел, равна или по-голяма от нейната
височина.”. Действително, по южната граница, строежът граничи с неурбанизирана
територия, поради което спрямо тази граница може да се приеме, че е налице
предпоставката по чл.121 ал.4 – „Второстепенните постройки могат да се
разполагат на регулационната линия, без да се спазват други изисквания, когато
парцелът граничи с извънселищната територия.”. От
запад обаче, тоалетната граничи с УПИ VII – 301, поради което в тази си граница противоречи на
чл.121 ал.1 и ал.2 от наредбата. Ведно с това, свидетелските показания
поддържат съществуване на тоалетната преди изграждане на жилищната сграда и
другата сграда – МС, който факт обосновава извод за противоречие и с чл.119
ал.4 ППЗТСУ :”Не се разрешава да се правят второстепенни постройки, преди в
парцела да е изградена жилищна сграда.”.
Строежът би бил допустим при
съответствие с правилата, действащи в конкретния период, предвид чл.119 ал.2
ППЗТСУ /„Второстепенни постройки от съответния вид могат да се правят в части
за малкоетажно застрояване, в малки и много малки
градове и в селата.”/, но при съответствие с останалите правила за разположение
и отстояния. В реда на изложеното се съобрази и
разпоредбата на чл.119 ал.6 ППЗТСУ /отм./ : „Клозетът
трябва да бъде в самата жилищна или вилна сграда. При липса на водоснабдяване
на населеното място или на съответната му част се разрешава временно клозетът да
бъде извън жилищната сграда.”. В случая свидетелските показания не сочат на
липса на водоснабдяване на населеното място, а отсъствие на канализация. Липсата
на канализация е факт без правно значение в разглежданата хипотеза, съответно
не може да обоснове извод за допустимост на изградената извън жилищната сграда
тоалетна. Отсъствие на водоснабдяване не е твърдяно, нито доказано, вкл. не е
доказано и твърдението относно канализацията, тъй като са необходими и други
доказателства, потвърждаващи твърдението. Както бе посочено, доказателствената тежест за доказване предпоставките за
търпимост на строежа е върху жалбоподателя. Не е в полза на жалбоподателовата
теза противоречието между показания на свидетел при първото разглеждане на
делото – в частта, в която е заявено, че в сградата има баня и тоалетна и
отговорът на в.л. в частта за опитът да се осведоми дали действително в
сградата няма тоалетна, както й е отговорено.
При отсъствие на тоалетна в сградата,
спорът би бил разрешим с аргументи от правни основания, различни от цитираните
по-горе. Но след като жалбоподателят не е процесуално последователен в доводите
за наличие или отсъствие на тоалетна в жилищната сграда, както и поради липса
на твърдение в жалбата за отсъствие на тоалетна в сградата, следва да бъде
прието, че има тоалетна. Поради това, не са налице хипотезите на неотложна
нужда по см. на чл.148 ППЗТСУ /отм./, в частта на второстепенни постройки, свързани
с жилищните нужди. В случая не е налице и основание за прилагане нормата на
чл.148 ППЗТСУ /отм./, предвид предпоставките по ал.1 от същата. Според доказателствата, външната
тоалетна не е временна постройка с аргумент от текста на чл.120 ППЗТСУ /отм./ :
„Временни постройки могат да се правят само за
нужди, свързани с организация и механизация на строителството, с разрешение на
органите, с които проектите се съгласуват. Временните постройки се премахват
при завършване на строителството. Ако инвеститорът не направи това, обектът не
се приема, а техническата служба на общината премахва постройките за сметка на
инвеститора.”.
Предвид посоченото в СТЕ : „Подът е
изпълнен от дъски, покриващи септична яма под тоалетната.”, следва да бъде
отбелязано, че предмет на оспорената заповед не е септична яма на клозет по см.
на чл.119 ал.7 ППЗТСУ /отм./ - „Басейни, кладенци, чешми и септични ями на
клозети на жилищни и вилни сгради в дворната част трябва да отговарят на
съответните технически и санитарно-хигиенни изисквания.”, вкл. отсъстват
доказателства за съответствие с технически и санитарно-хигиенни изисквания
относно септичната яма. С оглед нормата на чл. 159 ал. 5
ППЗТСУ /отм./ - не са доказани безсъмнено двете условия на
разпоредбата – липса на канализация и наклон на терена, тъй като второто не е
поддържано, а първото е заявено устно от свидетел, което не е достатъчно.
В случай, че външната тоалетна е
изградена в периода 1978 - 1987г., тя е недопустима по правилата и нормативите,
действували по същото време - по реда на отменените
ЗТСУ и ППЗТСУ : Както бе посочено, съгласно чл. 119 ал. 6 ППЗТСУ /отм./
клозетът трябва да бъде в самата жилищна сграда, като може да се изгради
временно и извън нея, но при условие съответното населено място да не е
водоснабдено, каквито доказателства в конкретния случай не бяха представени. Обстоятелството
на придобити идеални части от съседен имот – ПИ в извън урбанизирана територия,
не преодолява необходимостта от доказване на предпоставките за квалифициране на
строежа като търпим в съответствие с поддържания период на изграждането му – отстояния, местоположение. Изграждането на строеж в чужд
имот не е отрицателна предпоставка от фактическите състави за търпимост, но в
случая нот.актове от м.01.2020г. не са основание за
прилагане нормата на чл.142 ал.2 АПК.
По действащите ЗУТ и Наредба № 7 от
22.12.2003г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии
и устройствени зони /чл.108 ал.2 т.2 б.”б” и чл.110/,
не се предвижда изграждане на външни тоалетни - с изключение на временни
тоалетни от обхвата на чл.46 ал.1 ЗУТ вр. с
изискуемите отстояния по см. на чл.47 ал.2 ЗУТ – при
съпоставка с отстоянията, на които е позициониран
строежа, следва, че външната тоалетна е недопустима и по сега действащите
правила и нормативи. Строежът – външна тоалетна по см. на чл. 46 ал. 1 ЗУТ би бил допустим само в случаите, когато има временен характер,
тоест ако съставлява "временен строеж". Дори при установен временен характер, какъвто
по делото не се установи, външната тоалетна следва да отговаря на изискванията
на чл. 47 ал. 2 ЗУТ за отстояния от границите на имота 3
м. Такова отстояние не е налице, тъй като според СТЕ - от югозападната граница с ограждащата
стена тоалетната отстои на 20 см., а от югоизточната граница ограждащата стена
отстои на 45см., като от югозапад се намира УПИ VII-301, а от югоизток границата съвпада
с края на регулацията на урбанизираната територия на с.Черничево. Придобиването
на собственост или идеални части от право на собственост върху съседен имот не
преодолява изискванията за отстояния, които не са
спазени и затова не следва извод за допустимост – арг.
от чл.47 ал.2 ЗУТ. Временната тоалетна е единствено допустимата по ЗУТ хипотеза
на външна тоалетна, като в случая не е доказано тоалетната да е временна по см.
на чл.46 ал.1 ЗУТ вр. с чл.49 и чл.50 т.1 б.”г”. За
допълващо застрояване се изисква разрешение за строеж по чл.148 ал.1 вр. с чл.41 ал.1 и чл.147 ал.1 т.1 ЗУТ.
Както по време на изграждането на
външната тоалетна, така и съгласно действащата уредба, тя е елемент на жилището
и следва да бъде разположена вътре в него. Разпоредбата на чл. 119, ал. 6 от
ППЗТСУ /отм./ предвижда, че санитарният възел може да бъде разположен извън
жилищната сграда само временно и то тогава, когато липС.а
водоснабдяване на населеното място, или на съответната му част. По действащият
ЗУТ тоалетната извън жилищната сграда представлява временен строеж съгласно чл.
46, във връзка с чл. 50, т. 1, б. "г" ЗУТ, т.е. и двете цитирани
разпоредби допускат само временни строежи, какъвто разпореденият
за премахване не е.
3.3.
Разпореденото задължение не
е обективно неизпълняемо – описанието на строежа в достатъчна степен индивидуализира
същия. Доколкото
целта на ЗУТ е да не се допуска и да се отстранява незаконното строителство,
следва, че намесата на общинската администрация в случая е пропорционална на
предвидената в закона цел. Принципът на съразмерност
е приложим при осъществяване на евентуално принудително изпълнение и не е относим към законосъобразността
на заповедта, доколкото разпореденото
с нея задължение не е обективно неизпълняемо
или несъразмерно с целта, за която е издадена. Незаконният строеж е с обслужващо
жилищно предназначение, но не е твърдяно жилищната сграда в УПИ VIII
– 302, кв.26 по плана на
с.Черничево да е единствено жилище на жалбоподателя, поради което не е дължима
преценка за съответствие на заповедта с чл. 8 § 1 КЗПЧОС. Ведно с това, според свидетелски
показания на майката на жалбоподателя, в жилищната сграда има тоалетна и баня.
Жалбата следва да бъде отхвърлена като
неоснователна с присъждане на съдебни разноски в размер на 70лв. – такса за
касационно обжалване / при първото разглеждане на жалбата и по настоящото дело
в приложените пълномощни не се съдържат данни за договорено и изплатено
адвокатско възнаграждение – л.58, 59 адм.д.№
2730/2018г.; л.8, - адм.д.№ 3621/2019г.; л.8 – адм.д.№ 2436 от 2019г. на ВАС/.
Мотивиран с изложеното, съдът
Р
Е Ш И :
Отхвърля жалбата против Заповед №
РД-05-491 от 10.08.2019г. на Кмета на Община Хисаря по отношение на оспорващото
лице – адресат на административния акт.
Осъжда Т.Х.Д.,***, ***, ЕГН **********,*** съдебни разноски в размер на
75лв.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Административен съдия :