М О Т И В И
към присъда от 24.11.2017 г. по ВОХД № 5113/2017г. по описа на Софийски
градски съд, НО, V въззивен състав
Производството е по реда на глава ХХI от НПК.
С присъда от 19.09.2017г., постановена
по НОХД № 6630/2017г. по описа на СРС, НК, 19 състав съдът е признал Н.Р.М., родена на *** ***, българка, българска
гражданка, разведена, средно образование, не работи, осъждана, с адрес гр.
Плевен, ж.к.„********, ЕГН: **********, за невинна в това, че на 01.11.2015г.,
около 11,00 часа в гр.София, до входа на животински пазар в с.Долни Богров
държала акцизни стоки без бандерол, както следва:
1.Тютюн:
- обект № 1 нарязан
тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим акциз
68,40лева
-
обект № 2
раздробен тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим
акциз 68,40лева
-
обект № 3
раздробен тютюн с нето тегло 0,500 килограма на стойност 125,00лева и дължим
акциз 76,00лева
-
обект № 4 раздробен
тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим акциз
68,40лева
-
обект № 5 нарязан
тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим акциз
68,40лева
-
обект № 6 нарязан
тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим акциз
68,40лева
-
обект № 7 нарязан
тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим акциз
68,40лева
-
обект № 8 нарязан
тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим акциз
68,40лева
-
обект № 10 нарязан тютюн с нето тегло 0,450
килограма на стойност 112,50лева и дължим акциз 68,40лева
-
обект № 11
нарязан тютюн с нето тегло 0,500 килограма на стойност 125,00лева и дължим
акциз 76,00лева
-
обект № 12
нарязан тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим
акциз 68,40лева
-
обект № 13
нарязан тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим
акциз 68,40лева
-
обект № 14
нарязан тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим
акциз 68,40лева
-
обект № 15
нарязан тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим
акциз 68,40лева
-
обект № 16
нарязан тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим
акциз 68,40лева
-
обект № 17
нарязан тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим
акциз 68,40лева
-
обект № 18
нарязан тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим
акциз 68,40лева
-
обект № 19
нарязан тютюн с нето тегло 0,450 килограма на стойност 112,50лева и дължим
акциз 68,40лева
- обект № 20 нарязан тютюн с нето тегло 0,450
килограма на стойност 112,50лева и дължим акциз 68,40 лева, тютюн на ОБЩА
СТОЙНОСТ 2162.50 лв., дължимият акциз от инкриминираните акцизни стоки към
момента на извършване на деянието е в размер на 1314,80 лв.,когато такъв се
изисква по закон, а именно: съгласно чл. 2, т. 2, чл.4 т.1 и т.7, чл.19, ал.1, чл. 38. чл.64
ал.1, ал.4 и ал.5 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/, а именно „На облагане с акциз подлежат: 2.тютюневите изделия” - чл.2 т.2 от ЗДАС; „
По смисъла на този закон акцизни стоки са стоките, посочени в чл. 2.” - чл. 4
т.1 ЗАДС; „Бандерол е държавна ценна книга, която доказва внасянето на дължимия
акциз за освободените за потребление акцизни стоки, закупува се от
Министерството на финансите и не може да бъде предмет на последваща сделка” -
чл. 4 т.7 ЗАДС: „Стоките по чл. 2 подлежат на облагане с акциз, освен когато са
поставени под режим отложено плащане на акциз: при тяхното производство на
територията на страната; при тяхното въвеждане на територията на страната от
територията на друга държава членка; при тяхното внасяне на територията на
страната”- чл.19 ал.1 ЗАДС: „Акцизната ставка за тютюн за пушене (за лула и
цигари) е 130 лв. за килограм, а от 1 януари 2012 г. - 152 лв. за килограм” -
чл.38 ЗАДС: „Производителите на тютюневи изделия, предназначени за реали-зация на вътрешния пазар, са длъжни
да поставят бандерол върху потребителската опаковка. Поставянето на бандерола
се извършва в данъчен склад на производителя” - чл. 64.ал.1 ЗАДС; „Бандеролът
се поставя върху потребителската опаковка по начин, от който да е видна
обозначената върху него информация и който да гарантира, че употребата на
стоката е невъзможна без неговото унищожаване чрез разкъсване” - чл. 64.ал.4 ЗАДС ; „Върху бандерола са обозначени серията, номерът, други трайни знаци и
символи. Върху бандерола на тютюневите изделия се обозначава и продажната цена.
Върху бандерола, предназначен за потребителска опаковка на ръчно свити пури, се
посочва и броят на късове в опаковката и цената на единична бройка” - чл.
64.ал.5 ЗАДС, както и съгласно чл.25, ал.1 , ал.2, ал.5 и ал.6 и
чл.28 ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия /ЗТТИУ/, а именно
както следва: „Тютюневите изделия се продават на вътрешния пазар с поставен
върху потребителската опаковка бандерол по начин, който да гарантира, че
употребата на стоката е невъзможна без неговото унищожаване чрез разкъсване”-
чл.25, ал.1 от ЗТТИ; „Бандеролът е държавна ценна книга и представлява
специална хартиена лента, която доказва внасянето на дължимия акциз” -чл.25,
ал.2 от ЗТТИ; „Бандеролите се издават по утвърдени от министъра на финансите
проекти (макети)” - чл.25, ал.5 от ЗТТИ; „Бандеролите се заявяват, отпечатват,
закупуват и разпространяват по ред, определен от министъра на финансите” -
чл.25, ал.6 от ЗТТИ; „Тютюневи изделия се транспортират, пренасят, съхраняват,
предлагат или продават в търговски складове и обекти само с акцизен бандерол,
залепен върху потребителската опаковка при условията на чл. 25.” - чл. 28, ал.
1 от ЗТИ
2.Алкохол
-
обект № 1
етилов алкохол с вместимост 0,495 литра с алкохолно съдържание 47,50 на
стойност 4 лева и дължим акциз 2,59лева;
-
обект № 2
етилов алкохол с вместимост 0,485 литра с алкохолно съдържание 47,30 на
стойност 4 лева и дължим акциз 2,52 лева;
-
обект № 3
етилов алкохол с вместимост 0,495 литра с алкохолно съдържание 48,70 на
стойност 4 лева и дължим акциз 2,65 лева
- обект № 4 етилов алкохол с
вместимост 0,495 литра с алкохолно съдържание 48,60 на стойност 4 лева и дължим
акциз 2,65 лева алкохол на обща стойност 16 лв., като дължимият акциз от
инкриминираните акцизни стоки към момента на извършване на деянието е в размер
на 10,41 лв., когато такъв се изисква по закон, а именно: съгласно чл. 2. m. 1. чл.4
m.l и т.7, чл. 9 т.1. чл.19, ал.1. чл.31, ал.1. т.5 ЗАДС. чл.64 ал.1. ал.4 и ал.5 от ЗАДС, а именно
„На облагане с акциз подлежат:.. 1. алкохолът и алкохолните напитки;”- чл.2 т.1
от ЗДАС; „По смисъла на този закон акцизни стоки са стоките, посочени в чл. 2.”
- чл. 4 т.1 ЗАДС; „Бандерол е държавна ценна книга, която доказва внасянето на
дължимия акциз за освободените за потребление акцизни стоки, закупува се от
Министерството на финансите и не може да бъде предмет на последваща сделка” -
чл. 4 т.7 ЗАДС; "Етилов алкохол (алкохол)" е всеки продукт: 1.
включен в кодове по КН ....и 2208, с действително алкохолно съдържание по обем,
превишаващо 1,2 % vol...” - чл. 9 т. 1 ЗАДС; „Стоките по
чл. 2 подлежат на облагане с акциз, освен когато са поставени под режим
отложено плащане на акциз: при тяхното производство на територията на страната;
при тяхното въвеждане на територията на страната от територията на друга
държава членка; при тяхното внасяне на територията на страната”- чл.19 ал.1 ЗАДС: „Акцизната ставка за алкохола и алкохолните напитки е, както следва: 5.
за етилов алкохол - 1100 лв. за 1 хектолитър чист алкохол”; - чл.31, ал.1, т.5 ЗАДС; „Производителите на...бутилирани алкохолни напитки с код по КН 2208 и с
алкохолно съдържание равно и, превишаващо 15 % vol, предназначени
за реализация на вътрешния пазар, са длъжни да поставят бандерол върху
потребителската опаковка. Поставянето на бандерола се извършва в данъчен склад
на производителя. - чл. 64.ал.1 ЗАДС; „Бандеролът се поставя върху
потребителската опаковка по начин, от който да е видна обозначената върху него
информация и който да гарантира, че употребата на стоката е невъзможна без
неговото унищожаване чрез разкъсване” - чл. 64.ал.4 ЗАДС ; „Върху бандерола са
обозначени серията, номерът, други трайни знаци и символи...” - чл. 64.ал.5 ЗАДС, всичко на обща стойност 2178,50 лв., дължим акциз от
инкриминираните акцизни стоки към момента на извършване на деянието е в размер
общо на 1325,21лв. и я е оправдал по повдигнатото й обвинение по чл.234
ал.1,пр.2 от НК
Съдът е
постановил веществените доказателства по делото: етилов алкохол, в обекти № 1,
№ 2, № 3 и № 4, като акцизна стока без бандерол следва да бъдат отнети в полза
на държавата, а тютюн, нарязан, в обекти от №1 до №20 вкл. следва да бъдат
унищожени като предмет без стойност.
Срещу така постановената присъда в
законоустановения срок е постъпил протест от прокурор при СРП. В същия се
посочва, че присъдата е неправилна, тъй
като от събраните по делото доказателства по безспорен начин се установява, че
подсъдимата е извършил престъплението, за което е обвинена – по чл.234 ал.1,пр.2 от НК. Моли
се да бъде отменена атакуваната присъда и да бъде постановена друга такава, с
която подс. М. да бъде призната за виновна по повдигнатото му обвинение и да й
бъде наложено наказание в рамките на закона.
В съдебно заседание представителят на СГП
заявява, че поддържа протеста, като моли атакуваната присъда да бъде отменена,
като бъде постановена нова такава, с която подс. М. да бъде призната за виновна
за извършеното престъпление по чл.234 ал.1,пр.2 от НК.
В съдебно заседание
защитникът на подс. М. – адв. Б., моли атакуваната присъда да бъде потвърдена, тъй
като от изслушаната в с.з. повторна експертиза е дала заключение, че
инкриминирания тютюн е негоден предмет.
Подс. М. поддържа
становището на защитника си и моли да бъде оправдана.
Софийският градски съд, след като
обсъди доводите в протеста‚ както и тези, изложени в съдебно заседание‚ и след
като в съответствие с чл. 314 от НПК провери изцяло правилността на атакуваната
присъда, намира за установено следното:
Първоинстанционната
присъда е постановена при не докрай изяснена от съда фактическа обстановка. От събраните по делото доказателства въззивният съд намери основания за промяна
в установената по делото фактическа обстановка, която се изразява в следното:
Не спори между страните по делото, че
по време на провеждане на специализирана полицейска акция по линия на
разпространение на акцизни стоки без бандерол, провеждан от 05 РУ-СДВР на
негова територия на 01.11.2015 г. подсъдимата М. се намирала на импровизирана
сергия, направена от кашони, отляво на входа на животинския пазар в с. Долни
Богров. Подсъдимата предлагала за продажба яйца, които били наредени в кори,
поставени върху кашоните. В екипа на провежданата полицейска проверка били
свидетелите В., Н. и Т.. Те установили, че в празните кашони се съдържа нарязан
пакетиран тютюн без акцизен бандерол, както и установили до сергията, в черен
найлонов плик, в прозрачни бутилки, затворени с капачки, жълтеникава течност, с
миризма на алкохол. С протокол за доброволно предаване, подсъдимата предала на
полицай при 05 РУ- СДВР 11 броя найлонови пакета, с приблизителни размери 30x20x5, съдържащи нарязан
пакетиран тютюн, без акцизен бандерол и 4 броя пластмасови шишета с жълтеникава
течност, с мирис на алкохол, в разфасовки от по 0,500 литра.
Бил
съставен протокол за извършената проверка, в който / в графа №15 – искания,
бележки и възражения на проверяваното лице / подсъдимата е посочила като
възражение „Имам възражение не съм запозната с измерването на градус на
алкохола“.
В ДП бил извършен бил оглед на
веществени доказателства, за което бил съставен протокол от 24.11.2015г., като
иззетите вещества били измерени и от тях били иззети представителни проби.
Изготвена била физико-химична
експертиза №01_25.11.2015/15.12.2015 г. от експерт С.П.при Агенция „Митници“,
като се прави заключение, че изследваните проби отговарят на условията на чл.12
от Закона за акцизите и данъчните складове, след проведено органолептично
наблюдение, като същите са разделени на групи: нарязан тютюн и раздробен тютюн,
годни за пушене, а увредения нарязан тютюн / една опаковка / било установено,
че е непригоден за пушене. Изготвена била и физико-химична експертиза №02-25.11.2015/29.01.2016
г. от експерт А.Д.при Агенция „Митници“, като се прави заключение, че
изследваните проби в съответствие с разпоредбите на чл.9 от ЗАДС представляват
етилов алкохол с действително алкохолно съдържание над 1,2 % vol
- спиртни напитки, поради което попадат в обхвата на определението
„етилов алкохол (алкохол)“, съгласно чл.9, т.1 от ЗАДС и са годни за
консумация.
В
с.з. 15.12.2016г. съдът е допуснал назначаване на повторната физикохимична
експертиза, изготвена от в.л. доц. д-р В. Н.. В заключението си същата твърди,
че към датата на извършване на
експертизата / 05.08.2017г. /, представените за изследване обекти е №№1, 5, 6,
7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 и 20 представлява дефектирал от
плесен нарязан тютюн, който не може да се пуши - не попада в
определението за „тютюн за пушене (за лула и цигари)“ по смисъла на чл.12, ал.1
от ЗАДС. Вещото лице обяснява в заключението си, че изследваният тютюн бил с
„влага на тютюна“ и респ. наличие на деградационни процеси/плесенясване, като не
може да посочи дали към момента на извършване на деянието / 01.15.2015г. /
тютюнът е бил в същото състояние, т.е. негоден за употреба.
Така приетата от настоящия съд фактическа обстановка се
установява по категоричен начин от събраните по делото ДОКАЗАТЕЛСТВА – от показанията на
свидетелите В., Н. и Т., от събраните по делото писмени доказателства, в т.ч.
протокол за доброволно предаване от 15.11.2015г., протокол за оглед на
веществени доказателства, както и от изговените на ДП била физико-химична
експертиза №01_25.11.2015/ 15.12.2015 г. от експерт С.П.при Агенция „Митници“ и
физико-химична експертиза №02-25.11.2015/29.01.2016 г. от експерт А.Д.при Агенция
„Митници“.
Съдът кредитира
показанията на разпитаните свидетели В., Н. и Т. като конкретни, логични и
еднопосочни, подкрепящи се и от другите събрани по делото доказателства.
Съдът кредитира представените по делото писмени
доказателства, в т.ч. протокол за доброволно предаване от 15.11.2015г., протокол за оглед
на веществени доказателства като относими към предмета на доказване.
Съдът кредитира заключението на вещото лице по назначената в
ДП физико-химична
експертиза №02-25.11.2015/29.01.2016 г. от експерт А.Д.при Агенция
„Митници“ като конкретно, отговорило на
поставените въпроси и извършено от лице, притежаващо съответните специални
знания.
Съдът кредитира заключението на вещото лице по назначената в
ДП физико-химична
експертиза №01_25.11.2015/15.12.2015 г. от експерт С.П.при Агенция „Митници“
при Агенция „Митници“ като конкретно,
отговорило на поставените въпроси и извършено от лице, притежаващо съответните
специални знания. В този смисъл съдът не съгласява с доводите на
първоинстанционният съдебен състав, че вещото лице П.не притежава необходимата
компетентност. Същият е с висше образование със специалност „биолог“, поради
което за настоящият съдебен състав не остава съмнение, че вещото лице е с
достатъчна компетентност да разпознае растението „тютюн“, както и да посочи
начина на приготвянето му във вида, в който е намерен у подсъдимата – нарязан / растителен материал с тютюнев
произход, без странични примеси от органичен или неорганичен произход, …..
нарязани на ивици / влакна / тютюневи листа с приблизителна ширина на влакната
около 2 мм …/ и раздробен / натрошена суха биомаса от тютюневи листа /. В
заключението си в.л. П.подробно е изследвал всяка от представените му проби и е
посочил необходимите характеристики на изследваното вещество. Същият е направил
анализ на представените проби за експертизата на 25.11.2016г. , като изрично е
посочил в заключението си към всяка една от пробите на тютюна, че „… Тютюневите ивици не са увредени от
плесенни микроорганизми …“ / за пробите от нарязания тютюн /, както и че „… В
материала, съставляващ анализираната проба, не се наблюдават онечиствания от
органичен и минерален произход или увредени от биологични агенти / плесени /….“
за пробите от раздробения тютюн. Вещото лице е категоричен, че изследваните
проби представляват тютюневи изделия / нарязан и раздробен тютюн /, които могат
да се пушат без допълнителна индустриална обработка.
В този смисъл съдът не кредитира доводите на първостепенният
съд, че в.л. П.няма необходимата квалификация, както и че експертизата е
изготвена в лаборатория, която няма акредитация за изследване на тютюневи
изделия. Настоящият съдебен състав намира, предвид изложеното по-горе, че в.л.
Пенчев, с оглед образованието и специалността му, има необходимата
компетентност да отговори на поставената му от органите на ДП задача. Освен
това следва да се посочи, че не лаборатория извършва експертизата, а
съответното вещо лице.
Не на последно място следва да се посочи, че районният съд не
е разгледал с необходимата задълбоченост представената от в.л. П.експертиза,
тъй като в мотивите си / л.6-7 / е приел, че „… не сочи критериите, по които е
разделил раздробения и нарязания тютюн…“. Както бе посочено по-горе това
разграничение е направено от вещото лице и е посочен при анализа на всяка една
от изследваните проби.
Настоящият съдебен състав не кредитира заключението на в.л.
доц. д-р В. Н., без нито за миг да се усъмни в професионалната й квалификция. Съдът
обаче намира, че повторната експертиза е била излишна, тъй като е била
извършена на 01.08.2017г., т.е. 1 година и 9 месеца след деянието. В
заключението си в.л. Н. е категорична, че всички изследвани от нея проби са
били с плесен, поради което представляват тютюнев отпадък и са негодни за пушене към настоящия момент. Същата обаче заявява,
че не знае какво е било състоянието на изследваните проби към датата на
извършване на деянието, т.е. към меродавния момент за това дали иззетия от
подсъдимата тютюн е бил годен за пушене или не.
Не на последно място следва да се посочи, че при извършената
проверка на 01.11.2015 е съставен протокол за извършената проверка от
съответните длъжностни лица от Столична митница, в който / в графа №15 –
искания, бележки и възражения на проверяваното лице / подсъдимата е посочила
като възражение „Имам възражение не съм запозната с измерването на градус на
алкохола“, т.е. същата не е изложила
каквито и да е възражения, свързани с това, че намерения в нея тютюн е негоден
за употреба
От правна страна:
С оглед на възприетото по-горе, въззивният съд
счита, че на
базата на така възприетите фактически обстоятелства, са налице изискуемите от
закона предпоставки за ангажиране на наказателната отговорност на подс. М. по
повдигнатото й обвинение по чл.234 ал.1,пр.2 от НК.
Настоящият съдебен състав намира, че подс. М. е осъществила
състава на престъплението от обективна страна, като на 01.11.2015г.,
около 11,00 часа в гр.София, до входа на животински пазар в с.Долни Богров
държала акцизни стоки без бандерол, подробно описани по-горе.За същите са били
дължими акцизи в посочените размери съгласно разпоредбите на съответните норми
на ЗАДС и ЗТТИ. От обективна страна М. е придобила и държала съотвените акцизни
стоки за осъществяване на търговска дейност / а не напр. за лична употреба /,
като това обстоятелство се извежда от мястото и начина на извършване на
деянието. Дължимият акциз върху
инкриминираните стоки е в размер на 1325,21 лв., което обстоятелство определя
случая като немаловажен. В тази връзка следва да се отбележи и обстоятелството,
че от представените по делото 2 броя влезли в сила наказателни постановления №
1230/24.04.2014г. и 216/03.07.2015г. на зам. началник на Столична митница на
подсъдимата са налагани административни наказания за държане на по-малки
количества от същите акцизни стоки / тютюн /, като деянията са осъществени на
същото място - на животински пазар в
с.Долни Богров.
Подс. М.
е осъществила състава на престъплението от субективна страна при форма на
вината пряк умисъл - същата е съзнавал общественоопасния характер на деянието,
предвиждал е настъпването на общественоопасните последици и е искал тяхното
настъпване.
Ето защо въззивният съд намери, че
подсъдимият е осъществил състава на престъплението по чл.234 ал.1,пр.2 от НК както от обективна, така и от субективна страна. Поради изложеното, въззивният съд намери, че
постановената от районния съд присъда следва да бъде отменена, като вместо нея
бъде постановена друга, с която подс. М. следва да бъде призната за виновна по
повдигнатото й обвинение за извършено престъпление по чл.234 ал.1,пр.2 от НК.
При определяне на размера на
наказанието съдът взе предвид като смекчаващи вината обстоятелства чистото
съдебно минало на подсъдимата / реабилитирана по право / и сравнително невисокия
размер на дължимия акциз, а като
отегчаващо такова отчете упоритостта при преследване на вредоносния резултат,
след като е наказвана няколко пъти по административен ред за същото деяние.
Нормата на чл.234 ал.1 пр.2 от НК
предвижда наказание ЛОС в диапазона от 1 до 6 години. Предвид посочените
по-горе смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства настоящият съдебен състав
намери, че справедливо наказание, което следва да се наложи на подсъдимата е
ЛОС над предвидения минимум - в размер на 2 година. Предвид ниската степен на
обществена опасност на дееца съдът намери, че за целите на наказанието не е
необходимо същата да изтърпи ефективно така наложеното й наказание, поради
което на основание чл.66 ал.1 от НК отложи изтърпяването на същото за срок от 5
години. Съдът наложи на подс. М. и второто предвидено в закона наказание –
„глоба“ в размер на 2650лв. Съдът намери, че за целите на наказанието ще се
изпълнят с така наложеното наказание.
Съдът осъди подс. М. на основание чл.189 ал.З от НПК да заплати в полза на държавата направените по делото разноски в
размер на 1532 лв. по сметка на Републикански бюджет и в размер на 425лв. по
сметка на СГС, както и по 5 лв. за издаване на изпълнителен лист на основание
чл.190 ал.2 от НПК.
Мотивиран
от горните съображения, въззивният съд постанови присъдата си.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.