Р Е
Ш Е Н
И Е
№..................................................2021
г., гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХVІІІ състав,
в публично заседание на тринадесети
октомври 2021 г., в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА
с участието на секретаря Виржиния Миланова,
като разгледа докладваното от съдия
Желязкова адм. дело № 279/2021 г.
по описа на съда, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.215 и от
Закона за устройство на територията /ЗУТ/.
Образувано е по жалба на К.М.Д., ЕГН **********, и М.А.К., ЕГН **********,***, против Заповед № 5/06.01.2021 г. на Кмета
на Район „Приморски“ – Община Варна, с която е разпоредено спиране изпълнението
на незаконен строеж: „Двуетажна масивна сграда“, находящ се в поземлен имот
/ПИ/ с идентификатор 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна, по плана на СО „Ален
мак“, гр. Варна.
В жалбата се излагат твърдения, че
заповедта е нищожна поради некомпетентност на органа, както и незаконосъобразна
поради нарушение на материалния закон. Оспорват се констатациите, че
строителството е извършено през периода месец март 2018 г. – месец август 2020
година. Навеждат се доводи, че строежът е търпим съгласно §16 от ПР на ЗУТ и
§127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ и за него има издадено Удостоверение за търпимост №
200/22.12.2017 г. на Главния архитект на Район „Приморски“ – Община Варна.
Изразява се несъгласие с даденото в заповедта описание на строежа, като
противно на възприетото в административното производство, се твърди, че същият
представлява едноетажна сграда, състояща се от надземен и полуподземен етаж
/полусутерен/. Счита се за неправилно възприетото от страна на издателя на
акта, че застроената площ на сградата е приблизително 110кв.м., а разгънатата
застроена площ – 220кв.м. Аргументира се, че сградата е изпълнена преди 1987 г.
и е допустима по действащия ПУП и по правилата и нормативите, действали по
време на извършването й към 2018 г. и към настоящия момент. Сочи се, че след
закупуването на имота са извършени само довършителни ремонтни дейности,
представляващи текущ ремонт по смисъла на §5, т.43 от ДР на ЗУТ, за които не е
необходимо одобряване на строителни книжа, респ. не представляват строеж
съгласно §5, т.38 от ДР на ЗУТ. На изложените основания се отправя искане за
отмяна на заповедта и присъждане на съдебно-деловодни разноски съгласно
представен списък. В съдебно заседание жалбата се поддържа изцяло от представител
по пълномощие.
Ответникът по жалбата – Кметът на Район
„Приморски“ – Община Варна, чрез процесуален представител изразява становище за
неоснователност на жалбата. Твърди, че оспорената заповед е постановена при
спазване на административнопроизводствените правила, както и на
материалноправните разпоредби. Сочи, че доказателствата по делото установяват
наличието на масивна постройка с РЗП 220 кв.м., като строителството е започнало след
м.март 2018г. без издадено разрешение за строеж. Предвид периода на строителството,
същата не представлява търпим строеж по смисъла на §16 от ПР на ЗУТ, като освен
това е установено несъответствие на контурите на процесната постройка, с тези
по издаденото удостоверение за търпимост. А с оглед констатациите за установена
сграда в „груб строеж“, то в случая се касае за строеж, а не за
текущ ремонт. На изложените основания счита, че са налице предпоставки за издаване на заповедта по чл.224а,
ал.5 от ЗУТ - за спиране на незаконния строеж, поради което жалбата се явява
неоснователна. Моли за нейното отхвърляне
Жалбата е подадена от надлежна страна, в
законоустановения срок и пред компетентен съд, поради което е допустима за
разглеждане.
След преценка на събраните по делото
доказателства, становищата на страните и действащата и приложима нормативна
уредба, съдът приема за установено следното:
С Нотариален акт за покупко-продажба на
недвижим имот № 37, том ІІІ, рег. № 3027, дело № 327 от 22.03.2018 г. /л. 29-31
от делото/ О.Ч.М. продава на К.М.Д. и М.А.К. недвижим имот, придобит по
наследство, находящ се в гр. Варна, Район „Приморски“, с.о. „Ален мак“ /бивша
местност Кокодива/, представляващ поземлен имот с идентификатор 10135.2515.1329
по кадастралната карта и кадастралните регистри, одобрени със Заповед №
РД-18-92/14.10.2008 г. на Изпълнителния директор на АГКК по плана на гр. Варна,
Район „Приморски“, с.о. „Ален мак“, с площ от 580кв.м., а съгласно предишния
документ за собственост – с площ от 750кв.м., с трайно предназначение на
територията: урбанизирана, с начин на трайно ползване: ниско застрояване, ведно
с построената в него еднофамилна вилна сграда с идентификатор
10135.2515.1329.3, съгласно изменението на КККР по Заповед № 18-1588/23.02.2018
г. на Началника на СГКК – Варна, със застроена площ от 100кв.м.,
предназначение: вилна сграда – еднофамилна, брой етажи 1 /един/, със стар
идентификатор 10135.2515.1329.2 и 10135.2515.1329.1, разположена в ПИ с
идентификатор 10135.2515.1329, както и всички подобрения и приращения в имота.
На 04.09.2020 г. е извършена проверка от служители на Район
„Приморски“ – Община Варна на строеж: „Двуетажна масивна сграда“, находящ се в
ПИ с идентификатор № 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна, по плана на с.о. „Ален
мак“, гр. Варна, за резултатите от която е съставен Констативен акт №
19/07.10.2020 г. /л.12-16/, с който е поставено началото на административно
производство по реда на чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ за спиране на строежа. В хода на
проверката е установено, че строежът представлява двуетажна масивна сграда на
етап груб строеж с частично извършени довършителни работи – монтаж и шпакловка
на топлоизолация по фасади, частично изпълнена минерална мазилка върху фасадни
стени, с монтирана дограма по врати и прозорци. Констатирано е, че строежът е
на ниво плосък покрив с изпълнена хидроизолация със ЗП ~110кв.м и РЗП ~220кв.м
и е с приблизителни размери ~10 м/ ~11 м, височина ~7 м, изграден е в периода
от 03.2018 г. до 08.2020 г. и е пета категория съгласно чл.137, ал.1, т.5 от ЗУТ, като е изпълнен без разрешение за строеж и одобрени проекти в ПИ с
идентификатор 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна по плана на СО „Ален мак“.
Посочено е, че строежът се изгражда от К.М.Д. и М.А.К., в качеството им на
възложители и собственици на ПИ 10135.2515.1329 по плана на с.о. „Ален мак“ по
КК на гр. Варна съгласно Нотариален акт № 175, том XVI, рег. № 6810, дело №
3387 от 26.03.2018 година. Установено е, че за сграда в ПИ с идентификатор
10135.2515.1329 по плана на с.о. „Ален мак“, гр. Варна има издадено
Удостоверение за търпимост № 200/22.12.2017 г. на името на О.Ч.М. – предишен
собственик на имота, според което сградата, вписана в него, е едноетажна със
застроена площ /ЗП/ 100кв.м. Посочено е, че към момента на проверката е
констатирано новоизградена, двуетажна, масивна сграда на ниво плосък покрив с
РЗП около 220кв.м., като строителството се изпълнява без одобрен инвестиционен
проект и без надлежно издадено разрешение за строеж от районната администрация,
в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ. Заключено е, че строежът е изграден в нарушение на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, поради което същият е необходимо да бъде спрян и да се забрани достъпът до
него до отстраняване или премахване на незаконната част. Към Констативен акт №
19/07.10.2020 г. е изготвена окомерна скица на разположението, размерите в план
и във височина на строежа.
К.М.Д. и М.А.К. са
уведомени за съставянето на констативния акт с писмо с рег. №
УСКОР20001972ПР_001ПР_001ПР/09.10.2020 г. на Кмета на Район „Приморски“ –
Община Варна /л.10/, като същият им е връчен лично на 03.11.2020 година /л.16/.
В законоустановения 7-дневен срок не са постъпили възражения срещу акта, което
обстоятелство е удостоверено с Констативен протокол № 259/17.11.2020 г. /л.9/,
съставен от служители на Район „Приморски“ – Община Варна.
Възприемайки изцяло
констатациите в съставения Констативен акт № 19/07.10.2020 г., Кметът на Район
„Приморски“ – Община Варна, на основание чл.46, ал.1, т.12 от ЗМСМА, чл.224а, ал.1 от ЗУТ и
съгласно Заповед № 0508/07.02.2020 г. на Кмета на Община Варна, издава
обжалваната Заповед № 5/06.01.2021 г. /л.6-8/, с която е наредено спиране
изпълнението на незаконен строеж: „Двуетажна масивна сграда“, находяща се в ПИ
с идентификатор 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна, по плана на СО „Ален мак“,
гр. Варна, определен е срок до 01.02.2021 г. за доброволно изпълнение на
заповедта, и е забранен достъпът до строежа, считано от 01.02.2021 година.
В хода на съдебното
производство е допуснато изготвянето на съдебно техническа експертиза /СТЕ/ и
допълнителна СТЕ.
Според заключението по
СТЕ /л.59-62 от делото/ сградата – предмет на обжалваната заповед, е с масивна конструкция,
състояща се от жилищен етаж, който е на нивото на улицата и отговаря на
дефиницията дадена в §5, т.50 от ДР на ЗУТ за „надземен етаж“. Под него има
изграден още един етаж, на нивото на двора, отговарящ на дефиницията, дадена в
§5, т.49 от ДР на ЗУТ, за „полуподземен етаж“. Посочено е, че няма изпълнени
избени помещения, покривът е плосък, водоотвеждането външно с водосточни тръби.
Разгънатата застроена площ /РЗП/ по смисъла на т.18 от ДР на ЗУТ на сградата е
100кв.м., като това е площта на така наречения „надземен етаж“. Констатирано е,
че сградата е едноетажна масивна вилна сграда със ЗП=100кв.м. и отговаря на
описаната сграда в Удостоверение за търпимост № 200/22.12.2017 година. Според
вещото лице инж. Г.Г. съгласно действащия ОУП на Община Варна, одобрен със
Заповед № РД-02-14-2200/03.09.2012 г. на МРРБ, ПИ с идентификатор
10135.2515.1329 по КК на гр. Варна попада в зона Жм2 и зона със строителна
забрана, като, видно от Приложение № 1 към заключението /л.63 от делото/,
зоната със строителна забрана преминава през половината площ на имота /южната
част/, а вилната сграда е разположена в северната част на имота. Експертът
посочва, че във връзка с процедурата по издаване на удостоверение за търпимост
е изготвена геодезическа снимка от инж. Р., който е направил фактическото
обединяване на двете постройки, като е взел контурите им съгласно действащата
КК. Общата площ на дадената сграда 1 по изготвения проект от 12.2017 г. е
65кв.м., като това е сборът на площите на сграда с идентификатор
10135.2515.1329.1 – 42кв.м, и сграда с идентификатор 10135.2515.1329.2 –
23кв.м. Отбелязано е, че в изготвеният от инж. Р.
проект от 12.2017 г. сграда 1 е отразена като обща сграда, изцяло отговаряща на
контурите на сграда с идентификатор 10135.2515.1329.1 и сграда с идентификатор
10135.2515.1329.2. След направено измерване по време на огледа вещото лице е
установило, че сграда с идентификатор 10135.2515.1329.3 по КК на гр. Варна
съгласно Заповед № 18-1588/23.02.2018 г. на Началника на СГКК – Варна отговаря
на наличната в имота сграда като габарити и параметри. В Приложение № 2 към
заключението по СТЕ /л.64 от делото/ е изготвена комбинирана скица на всички
планове до настоящия момент за имота.
В открито съдебно
заседание по приемане на заключението вещото лице заявява, че имотът, в който
се намира процесната сграда, е включен в строителните граници на гр. Варна по
действащия общ устройствен план /ОУП/, като същият попада в зона жм2 и
процесната сграда съответства на предвидените в плана градоустройствени
показатели. Експертът пояснява, че при направения оглед на място на строежа е
установено, че е сменена дограмата, има положена топлоизолация и мазилка,
сменени са водосточните тръби от външната страна, като този тип дейности
представляват текущ ремонт. Уточнява, че по данните в КК и това, което е
написано в удостоверението за търпимост, сградата с идентификатор
10135.2515.1329.3 по КК и процесната сграда – предмет на оспорената заповед, са
идентични. Посочва, че видно от Приложение № 2 към заключението по СТЕ контурът
на сградите по кадастралния план от 1989 г. съответства на контура на сградата
от 2003 г., както и на контура на сградата по геодезическата снимка, приложена
към удостоверението за търпимост от 2017 г., но последният не съответства на
контура на наличната на място сграда с идентификатор 10135.2515.1329.3 по КККР
на гр. Варна. Експертът прави уточнение, че констатацията в заключението, че
зоната със строителна забрана минава през южната част на имота, е направена
след преглед на ОУП и сравнение на точките в КК с границите на имота, за да се
установи къде попада процесният имот в ОУП, след което е направена разпечатка в
по-голям мащаб, за да може да се види ясно в коя зона точно попада.
Заключението по СТЕ е
оспорено от процесуалния представител на ответника със съображения, че същото
противоречи на действителното фактическо положение и представените по делото
доказателства, тъй като е изготвено на основата на предположения и липсва
задълбочено изследване по поставените въпроси, което от своя страна поставя под
съмнение направените от вещото лице изводи. Оспорват се констатациите по т.1 от
заключението, касаещи местонахождението, конфигурацията и РЗП на процесната сграда, както и от какви
етажи се състои, като се счита, че определената от вещото лице денивелация на
терена не дава основание за определяне на наличието на полуподземен етаж по
смисъла на §5, т.49 от ДР на ЗУТ. Изразява се несъгласие с установеното в т.2
от заключението, че процесната сграда е едноетажна масивна жилищна сграда със
ЗП 100кв.м и отговаря на описаната в Удостоверение за търпимост №
200/22.12.2017 г. сграда, тъй като експертът не е извършил сравнение на
приложената към удостоверението за търпимост геодезическа снимка от инж. Р. с
плановете, отразени в Приложение № 2 към заключението, от които е видно, че е
налице разлика в контурите на отразените в тях сгради с контура на процесната
сграда. Твърди се, че нанесеното от вещото лице местоположение на имота в
Приложение № 1 към заключението по СТЕ не отговаря на отразеното в приложеното
към административната преписка копие на част от ОУП на гр. Варна, одобрен със
Заповед № РД-02-14-2200/03.09.2012 г. на МРРБ, и в приложената скица към писмо
с рег. № ИИБ20003559ПР_002ВН_001ПР/15.10.2020 г. на Директора на Дирекция ИИБ –
Община Варна, от които е видно, че зоната със строителна забрана преминава през
част от процесната сграда.
Съгласно заключението
по допълнителната СТЕ /л.80-84 от делото/ не може еднозначно да се определи
дали строежът – предмет на обжалваната заповед, съответства на предвижданията
на действащия ПУП-ПРЗ към момента на изграждане на постройката, както и на
правилата и нормативите, действали по време на извършване на строежа – 1986
година, както и за какво точно се е използвал. Вещото лице дава заключение, че
строежът съответства на действащите градоустройствените правила и норми,
регламентирани със ЗУТ. След извършен на 16.09.2021 г. оглед на място в
процесния имот, при който са направени са разкрития /разкъртване/ на три стени
и на подовата плоча на първия етаж с цел установяване вида на материала под
новите мазилки и замазки, експертът е установил, че видът на използвания
материал не съответства на вида на предлаганите към настоящият момент продукти.
Посочено е, че са използвани тухли единички, които изглеждат стари и обрушени
на места, като разтворът между тях е цименто-пясъчен и лесно се разпада. Според
вещото лице видът на разкрития бетон и тухлената зидария съответстват на
масовата практика за изпълнение на строителството на подобен тип обекти през 80
години. С оглед горните констатации и съгласно дадените гласни показания, както
и съобразно първите данни за строежа по КК от 1989 г., е заключено, че би могло
да се допусне, че периодът на строителство е преди 1989 година.
В открито съдебно
заседание по приемане на заключението вещото лице заявява, че описанието на
сградата в заповедта не отговаря на констатираната на място сграда относно
етажност и площ. Уточнява, че всички извършени СМР представляват текущ ремонт.
Експертът посочва, че след извършени замервания е установено, че в сградата е
наличен полуподземен етаж по смисъла на §5, т.49 от ЗУТ. Пояснява, че към
настоящия момент не се използва типът конструкция, констатиран при огледа на
процесната сграда, представляващ шайби с тухли единички. Посочено е, че самият
бетон на плочата има видими разнородни камъни на добавъчния материал, не чакъл,
а по-скоро речни камъни, които в момента не се използват.
Заключението по
допълнителната СТЕ не е оспорено от страните по делото.
По делото са събрани
гласни доказателства – разпитани са свидетелите О.Ч.М. и И. К И.
Свидетелят М., който е
предишният собственик на имота – праводател на жалбоподателите, заявява, че
процесната сграда представлява вила, състояща се от един приземен етаж и един
надземен етаж, чиято конфигурация е с правоъгълна форма, изградена от неговия
наследодател в периода 1984-1986 година. Посочва, че входът в поземления имот
се осъществява през надземния етаж на сградата, като се влиза откъм пътя. Дава
показания, че за имота има издадено удостоверение за търпимост, но скицата към
него не отговаря на самата постройка, поради което е поискано изменение на
кадастралната карта, след което вече имотът е отразен правилно с правоъгълната
форма, каквато сградата има от самото й изграждане, и по този начин е продадена
на жалбоподателите. Сочи, че както приземният, така и надземният етаж, са по
100кв.м, както и че от завършването на сградата през 1986 г. до годината на
продажбата й – 2018 г., не са извършвани никакви строителни действия.
От показанията на
свид. И се установява, че същият е приятел на жалбоподателя Д., както и че е
посещавал процесния имот, който, погледнат от входа изглежда, че е на един
надземен етаж, на по-ниско ниво спрямо пътя, а когато се застане в двора срещу
къщата, се вижда още един етаж. Свидетелят посочва, че къщата е с правоъгълна
форма и има плосък покрив, на плоча. Заявява, че е помагал при извършване на
ремотни дейности, представляващи замазка, изолации, поставяне на големи френски
прозорци, смяна на ел. и ВиК инсталация, поставяне на изолация, хидроизолация,
подмяна на водосточните тръби. Сочи, че към момента сградата все още е на груб
строеж, като площта й е около 100кв.м на етаж и помещенията в нея не са
променяни след закупуването й.
Въз основа на горната
фактическа установеност съдът достигна до следните правни изводи:
При извършване на
задължителната проверка по чл.168, ал.1 от АПК, съдът констатира, че оспорената
Заповед № 5/06.01.2021 г. е издадена от компетентен орган. Съгласно чл.224а, ал.5
от ЗУТ, при констатиране на строеж от четвърта до шеста категория или на част
от него, незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, от служителите по чл.223,
ал.2 се съставя констативен акт, който се връчва на заинтересуваните лица,
които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Заповедта за спиране на
незаконния строеж се издава от кмета на общината или от упълномощено от него
длъжностно лице в тридневен срок от изтичането на срока за възражения. Със
Заповед № 0508/07.02.2020 г. Кметът на Община Варна е предоставил свои функции
по ЗУТ на кметовете на райони в гр. Варна, в т.ч. за строежи от четвърта, пета
и шеста категория правомощията по чл.223, ал.1, т.1-10 от ЗУТ /т.II.1. от
заповедта/. Съгласно чл.223, ал.1, т.1 от ЗУТ за строежите от четвърта, пета и
шеста категория кметът на общината /района/ или упълномощено от него длъжностно
лице: спира незаконни строежи по смисъла на чл. 225, ал. 2, части от тях, както
и отделни строителни и монтажни работи. В случая по делото е безспорно
установено, че процесният строеж, представляващ „Двуетажна масивна сграда“ –
предмет на оспорената заповед, е от пета категория съгласно чл.137, ал.1, т.5 от ЗУТ, както и че местонахождението му е в гр. Варна, Район „Приморски“, с.о.
„Ален мак“, поради което с оглед посочените правни норми и Заповед №
0508/07.02.2020 г. на Кмета на Община, в правомощията на Кмета на Район
„Приморски“ – Община Варна е издаването на заповед за спиране изпълнението на
строежа.
Оспореният по съдебен
ред акт е издаден в предвидената в чл.224а, ал.5, изречение второ от ЗУТ форма
/писмена заповед/, но при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и в противоречие с материално правните
разпоредби – отменителни основания по смисъла на чл.146, т.3 и т.4 от АПК.
Обжалваната заповед за
спиране изпълнението на незаконен строеж е издадена въз основа на констативен
акт, съставен от служители по чл.223, ал.2 съобразно изискването
на чл.224а, ал.5, изречение първо от ЗУТ – служители за контрол по
строителството от районната администрация. Констативният акт, поставил началото
на производството, е редовно съставен от компетентни длъжностни лица, и е
надлежно връчен на жалбоподателите на 03.11.2020 г., като е указана
възможността да се подаде възражение в 7-дневен срок от неговото получаване.
Жалбоподателите не са се възползвали от това право, което обстоятелство е
удостоверено с приложение по административната преписка Констативен протокол №
259/17.11.2020 година.
Въпреки горното,
оспореният по съдебен ред индивидуален административен акт е издаден в
нарушение на чл.35 от АПК – без да са изяснени фактите и обстоятелствата от значение
за случая, което е довело до неправилни и необосновани изводи по приложението
на материалния закон.
Между страните по
делото няма спор, че процесният строеж – предмет на обжалваната заповед, описан като „двуетажна масивна сграда“ със ЗП
~110кв.м и РЗП ~220кв.м, находящ се в собствения на жалбоподателите ПИ с
идентификатор 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна, по плана на СО „Ален мак“,
гр. Варна, е изграден без разрешение за строеж и инвестиционни проекти. Не се
спори също така, че има издадено Удостоверение за търпимост № 200/22.12.2017 г.
на името на предишния собственик на имота О.Ч.М. за сграда в ПИ с идентификатор
10135.2515.1329 по плана на с.о. „Ален мак“, гр. Варна, която е едноетажна със
ЗП 100кв.м.
Основният спорен
въпрос по делото се свежда до това извършват ли се строителни дейности към
момента на проверката от контролните органи, респ. представляват ли същите
строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който е незаконен съгласно чл.225,
ал.2, т.2 от ЗУТ, респ. подлежащ на спиране по смисъла на чл.224а, ал.5 от ЗУТ.
В мотивите на
обжалваната заповед е посочено, че строежът е със ЗП ~110 кв.м и РЗП ~ 220 кв.м,
с приблизителни размери ~10 м/ ~11 м, височина ~7 м, като е изграден в периода
от 03.2018 г. до 08.2020 година. В констативния акт, въз основа на който е
издаден оспореният индивидуален административен акт, е установено наличието на
Удостоверение за търпимост № 200/22.12.2017г., издадено по отношение на
едноетажна сграда със ЗП 100кв.м., поради което е счетено, че същото касае друг
обект, а не констатирания по време на проверката строеж, представляващ
двуетажна масивна жилищна сграда с различни параметри. Посочените в заповедта и
констативния акт различни етажност и ЗП в сравнение с тези, отразени в
Удостоверение за търпимост № 200/22.12.2017г., а именно: сграда на два етажа
/един по удостоверението/, ЗП 110 кв.м /100 кв.м. по удостоверението/ и РЗП 220
кв.м /в удостоверението не е посочена РЗП/, са мотивирани от административния
орган единствено с посочване на размери на сградата за дължина от 10м, ширина
11м и височина 7м. Не са изследвани обаче данните за котата на средното ниво на
прилежащия терен, които според дефинициите за „етаж“, „подземен етаж“,
„полуподземен етаж“ и „надземен етаж“, дадени съответно в т.47, т.48, т.49 и
т.50 на §5 от ДР на ЗУТ, са необходими за определяне на етажността, ЗП и РЗП на
процесната сграда, което е довело до постановяване на административния акт при
неизяснена фактическа обстановка в нарушение на чл.35 от АПК, приложим по
силата на препращащата норма на чл.228 от ЗУТ. Съгласно §5, т.18 от ДР на ЗУТ
РЗП е сборът от застроените площи на всички надземни етажи на основното и
допълващото застрояване. Тоест, в това понятие не се включват подземните и
полуподземните етажи по смисъла на §5, т.48 и т.49 от ДР на ЗУТ. Посочената в
удостоверението за търпимост едноетажност също има предвид само понятието за
надземен етаж по смисъла на §5, т.50 от ДР на ЗУТ, без да включва понятията за
„подземен етаж“ /§5, т.48 от ДР на ЗУТ/ и за полуподземен етаж /§5, т.49 от ДР
на ЗУТ/, което е в съответствие с определението за „застроена площ“,
регламентирано в §5, т.15 от ДР на ЗУТ, според което това е площта, ограничена
от външните очертания на ограждащите стени на първия надземен етаж или на
полуподземния етаж, включително площта на проветрителните шахти и проходите в
тези очертания.
Изложените в
оспорената заповед факти са опровергани от заключението по СТЕ, според което
съобразно изследваните от вещото лице данни за котата на средното ниво на
прилежащия терен и извършените замервания на външните очертания на ограждащите
стени по смисъла на §5, т.15 от ДР на ЗУТ, сградата се състои от един
полуподземен етаж и един надземен етаж и има ЗП и РЗП от 100кв.м. Доколкото
органът не е изследвал в проведеното от него административно производство
релевантните в това отношение факти за котата на средното ниво на прилежащия
терен, съдът намира за необосновано извършеното от процесуалния представител на
ответника оспорване на заключението по СТЕ. След като ответният административен
орган не е доказал съществуването на два надземни етажа, съдът приема за
правилно и обосновано експертното заключение за наличието на един надземен етаж
със ЗП от 100кв.м., съответно за РЗП със същия размер от 100кв.м. Установената
по този начин еднаквост на ЗП и етажност на процесната сграда с тези, посочени
в удостоверението за търпимост, опровергава по категоричен начин и
констатацията в оспорената заповед за извършван към момента на проверката
строеж. В подкрепа на този извод са и събраните по делото гласни доказателства.
Съгласно показанията на свидетеля М. сградата е построена от неговия
наследодател в периода 1984-1986 година, като се състои от един полуподземен и
един надземен етаж всеки от по 100кв.м, а видно от показанията на свидетеля И
след закупуването на имота жалбоподателите са извършвали само действия по
саниране на сградата. Последните обстоятелства се установяват и от заключението
по допълнителната СТЕ, според което използваните за изграждане на сградата
материали не съответстват на вида на предлаганите към настоящият момент
продукти, а на масовата практика за изпълнение на строителството на подобен тип
обекти през 80-те години. В открито съдебно заседание по приемане на
заключението вещото лице посочва, че констатираните от него на място извършени
СМР представляват текущ ремонт. С оглед горното съдът приема, че към момента на
извършване на проверката от контролните органи не е извършван строеж по смисъла
на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, извършваните ремонтни дейности следва да се квалифицират
като „текущ ремонт“ по смисъла на §5, т.43 от ДР на ЗУТ, за който съгласно
чл.151, ал.1, т.1 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж.
На следващо място,
видно от заключението по назначената в хода на съдебното производство СТЕ е
налице различие в контура на процесната сграда в сравнение с контура по
приложеното към удостоверението за търпимост геодезическо заснемане, което,
съпоставено с датата на нотариалния акт,
с който жалбоподателите придобиват имота, не установява извършването на строежа
към момента на проверката и в посочения в констативния акт и в обжалваната
заповед период /м.03.2018 г. – м.08.2020 г./. Установеният при огледа контур на
сградата е показан в правоъгълна форма на окомерната скица към Констативен акт
№ 19/07.10.2020 г., като той действително се различава от контура в скицата от
геодезическото заснемане на инж. Р., но съвпада с контура, нанесен в КК при
изменението й със Заповед № 18-1588/23.02.2018 г. на Началника на СГКК – Варна.
Това изменение на КК е извършено преди двамата жалбоподатели да придобият имота
на 23.03.2018 г., т.е. именно този факт не е бил установен от административния
орган, а той сочи по недвусмислен начин, че посочената в обжалваната заповед
правоъгълна конфигурация на процесната сграда е съществувала не след, а преди
м.03.2018 година. По аргумент от чл.2, ал.5 от Закона за кадастъра и имотния
регистър /ЗКИР/, данните в кадастъра са доказателство за обстоятелствата, за
които се отнасят, до доказване на противното. В подкрепа на този извод е и
посоченото в Заповед № 18-1588/23.02.2018 г. правно основание по чл.54, ал.1 от ЗКИР за изменение на одобрената през 2008 г. кадастрална карта, поради
допуснати непълнота или грешка. Заповедта
представлява влязъл в сила административен акт, като с нея се поправя
допусната още през 2008 г. грешка по смисъла на чл.51, ал.1, т.2 от ЗКИР
относно конфигурацията и площта на нанесените тогава в кадастъра сгради с
идентификатори 10135.2515.1329.1 и 10135.2515.1329 2., която най-вероятно е
била допусната и в посочените в Приложение № 2 към заключението по СТЕ
кадастрален план от 1989 г. и ПНИ от 2003 г., данните от които са послужили при
одобряването през 2008 г. на КККР на гр. Варна. Предвид изложеното
неоснователно е извършеното от ответника оспорване на заключението по СТЕ.
При издаване на
обжалваната заповед не е отчетено и допуснатото при геодезическото заснемане
явно противоречие между отразената в скицата конфигурация и посочената в
обяснителната записка площ на сградата – при нанесената в неправилна форма
конфигурация застроената площ би следвало да бъде 65кв.м, а в обяснителната
записка тя е посочена като 100 кв.м. Това противоречие в геодезическото
заснемане очевидно има характера на допусната при отразяването на
конфигурацията грешка, тъй като посочената в обяснителната записка ЗП от
100кв.м напълно съвпада с отразената в Заповед № 18-1588/23.02.2018 г. ЗП от
100кв.м на сграда с идентификатор 10135.2515.1329.3, за която в т.6 от
извършената съдебно-техническа експертиза е дадено заключение за идентичност с
процесната по оспорената заповед сграда. Съгласно Приложение № 2 към
заключението установената правоъгълна конфигурация на сградата при извършения
през 2021г. от вещото лице оглед на място напълно съвпада с конфигурацията на
сградата, отразена в приложената скица към Заповед № 18-1588/23.02.2018г. на
Началника на СГКК – Варна, с която е одобрено изменението на КККР на гр. Варна.
Изложеното обоснова извод, че неправилно в оспорената заповед и в констативния
акт, въз основа на който е издадена, е прието, че констатираната на място
сграда не съответства на сградата, за която е издадено удостоверението за
търпимост.
Административният
орган, чиято е доказателствената тежест, не е доказал и наличието на действаща
през посочения в заповедта период строителна забрана, която да засяга процесния
имот. От една страна не са изследвани релевантните за случая факти,
регламентирани в разпоредбата на чл.198, ал.3 от ЗУТ факти, а от друга –
съгласно заключението по СТЕ ПИ с идентификатор 10135.2515.1329 по КК на гр.
Варна попада в зона Жм2 и зона със строителна забрана, като последната
преминава през южната част на имота, а вилната сграда е разположена в северната
част на имота и не е засегната от нея. В открито съдебно заседание по приемане
на заключението вещото лице обосновава това свое съждение с извършен преглед на
ОУП и сравнение на точките в КК с границите на имота, посредством които е
установено точното местоположение на процесния имот в ОУП, като след направена
разпечатка в по-голям мащаб е констатирано точно в коя зона попада процесната
сграда. Поради това, оспорването от страна на ответника на тази част от
експертното заключение с твърдения, че нанесеното от вещото лице местоположение
на имота в Приложение № 1 към заключението по СТЕ не отговаря на отразеното в
приложеното към административната преписка копие на част от ОУП на гр. Варна,
одобрен със Заповед № РД-02-14-2200/03.09.2012 г. на МРРБ, е неоснователно.
В заключение съдът
приема, че вследствие на неизясняване в хода на административното производство
на релевантните от значение за случая факти и обстоятелствата, фактическите
констатации в оспорената заповед са недоказани, което е довело до
постановяването на административния акт в противоречие с приложимите
материалноправни разпоредби. Неустановяването на извършван към датата на
проверката незаконен строеж по смисъла чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ във връзка с
§5, т.38 от ДР на ЗУТ обуславя материална незаконосъобразност на заповедта, с
която е разпоредено спиране на неговото изпълнение и забрана за достъпа до
строежа, поради което същата следва да бъде отменена.
При този изход на
правния спор, предвид направеното своевременно искане, представеният списък на
разноските и доказателства за извършването им, на основание чл.143, ал.1 от АПК, в полза на жалбоподателите следва да се присъдят сторените по делото
разноски в размер на 540 лева, представляващи заплатени два броя държавни
такси, всяка от които по 10 лева, и заплатени депозити за вещо лице в размер на
520 лева, които ответната страна следва да бъде осъдена да им заплати.
Воден от горното, съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на К.М.Д., ЕГН ********** и М.А.К.,
ЕГН **********,***, Заповед № 5/06.01.2021 г. на Кмета на Район „Приморски“ при
Община Варна, с която е наредено
спиране изпълнението на незаконен строеж: „Двуетажна масивна сграда“, находящ
се в ПИ с идентификатор 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна, по плана на СО
„Ален мак“, гр. Варна.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати в
полза на К.М.Д., ЕГН **********, и М.А.К., ЕГН **********,***, сумата от
540 /петстотин и четиридесет/ лева, представляваща разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния
административен съд на Република България, в 14-дневен срок от получаване на
съобщението от страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: