Р Е Ш Е Н И Е
№59/ 08.03.2021
г., град Добрич
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Административен съд - Добрич,
в публично заседание на петнадесети февруари две хиляди двадесет и първа
година, І състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА
ИВАНОВА
при участието на секретаря ВЕСЕЛИНА САНДЕВА разгледа
докладваното от председателя адм. дело № 499 по описа за 2020 г. на
Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на „****“
ООД, ЕИК ***, седалище и адрес на управление: гр. Добрич, бул. „***“ № 2-Е,
представлявано от управителя М.К.К., срещу Решение на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014
– 2020 за определяне на финансова корекция с изх. № BG05M9OP001-1.023-0021/9 от 11.09.2020 г.
Жалбоподателят счита, че
оспореното Решение противоречи на материалноправните разпоредби, а при
постановяването му са допуснати и процесуални нарушения. Настоява, че при
изпълнението на административния договор от страна на „****" ООД не е
допуснат конфликт на интереси, като дружеството, в качеството си на бенефициент
по договора, е изпълнявало безпристрастно задълженията си и същите не са
опорочени, по каквито и да било причини, свързани с икономически интерес или
всякакъв друг интерес. Твърди, че няма и общ интерес с този на ТО на НТС -
Добрич, нито с тези на „****" ООД и „***" ЕООД. Според жалбоподателя
изложената фактическа обстановка не кореспондира с идеята за наличие на
конфликт на интереси, залегнала в чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012 г.
Добавя, че по смисъла на този Регламент конфликт на интереси съществува, когато
безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или
друго лице, посочено в параграф 1 от т. 1 на Регламента, е опорочено по
причини, свързани със семейството, емоционалният живот, политическата или
национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг интерес, който
е общ с този на получателя. Не оспорва, че посоченото от Управляващия орган
лице Н.Н.Г. е член на Управителния съвет на ТО на НТС - Добрич, което е
наемодател по договора за наем с бенефициента, но изтъква, че съгласно чл. 6 от
Правилника за управление, стопанисване и използване на материално-техническата
база на ТО на НТС - Добрич „оперативното управление и стопанисване" на
имотите на дружеството се извършва от Председателя и секретаря на ТО на НТС, с
оглед на което Н.Н. няма нито пряко, нито косвено участие при определяне на
наемателя на залите. Счита, че участието на Н.Н. и на М.К. в управителните
органи на едни и същи юридически лица не следва да се приема като конфликт на
интереси, тъй като тези юридически лица нямат касателство с изпълнението на
административния договор и не са участвали при изпълнението, съответно не са
получавали приходи вследствие на административния договор.
Прави възражение, че административният орган не е взел
предвид, че се касае за евентуален конфликт на интереси, който по никакъв начин
не е способствал за неефективно или некоректно разходване на средствата по
проекта. Настоява, че няма установена вреда или разходване на средства извън
обичайните за този вид дейност. Сочи, че от Решението на Управляващия орган не
става ясно дали размерът на финансовата корекция е равен на реално установените
финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими
разходи, като в този смисъл според жалбоподателя е налице нарушение на чл. 72,
ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
При така изложените съображения иска да бъде отменен
оспореният акт и да бъдат присъдени в полза на жалбоподателя сторените по
делото разноски.
Ответникът, редовно призован, не се явява,
представлява се от държавен експерт в отдел „Управление на качеството“, Главна
дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“ в Министерството
на труда и социалната политика, Д.Д., правоспособен юрист, редовно упълномощен
(л. 145), който оспорва жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
По делото е приложена административната преписка по
издаване на оспорения акт.
По искане на ответника като свидетел е разпитано
лицето Н.Г., във връзка с чието членство в УС на ТО на НТС – Добрич се
претендира наличието на конфликт на интереси при изпълнението на
административния договор. В показанията си св. Г. признава, че повече от пет
години назад от датата на съдебното заседание е член на УС на ТО на НТС –
Добрич, както и че е управител на „****“ ООД заедно с М.К., управител на
дружеството – жалбоподател. Същевременно отрича да има, каквито и да е
взаимоотношения с жалбоподателя. Отрича да ѝ е било известно за отдаване
под наем на зали от ТО на НТС – Добрич на жалбоподателя, като твърди, че УС
няма пряко отношение към отдаването под наем.
Приложени са по делото Правилникът за управление,
стопанисване и използване на материално – техническата база на ТО на НТС –
Добрич (л. 127 – 129) и Уставът на ТО на НТС – Добрич (л. 130 – 140).
По делото е приета като доказателство Заповед № РД 01
- 268 от 04.04.2018 г. (л. 6) на Министъра на труда и социалната политика, с
която на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ, чл. 4, т. 7 и чл. 29, ал. 1 от Устройствения правилник на
Министерството на труда и социалната политика във връзка с т. 1, б. „в“ от
решение № 792/ 17.12.2013 г. на Министерския съвет и чл. 9, ал. 1 от закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор на ***, заместник –
министър на труда и социалната политика, е възложено да изпълнява функциите на
ръководител на Управляващия орган и Договарящ орган по Оперативна програма
„Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020, съфинансирана от Европейския
социален фонд в пълния обхват от функции по чл. 125 от Регламент 1303/2013 г.,
в това число да поема задължения/сключва договори и да извършва плащанията по
сключените договори по смисъла на чл. 13, ал. 3, т. 3 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор; да установява нарушения и издава
актове за налагане на финансови корекции по раздел III от ЗУСЕСИФ; да издава актове за установяване на публични вземания по чл.
166 от ДОПК.
Между Министерство на труда и социалната политика,
представлявано от ***, заместник – министър на труда и социалната политика, в
качеството ѝ на ръководител на Управляващия орган (УО) и Договарящ орган
по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020 (ОПРЧР),
съфинансирана от Европейския социален фонд в пълния обхват от функции по чл.
125 от Регламент 1303/2013 г. и „****“ ООД, ЕИК ***, седалище и адрес на
управление: гр. Добрич, бул. „***“ № 2 - Е, представлявано от Павел Гавраилов
Павлов и М.К.К. – заедно и поотделно, като бенефициент („бенефициер“) е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
(Договор), представляваща минимална помощ в съответствие с Регламент (ЕС) №
1407/2013 по ОПРЧР 2014 – 2020 по процедура чрез подбор на проекти BG05M9OP001 – 1.023 „Подкрепа за предприемачество“, с
регистрационен № BG05M9OP001 – 1.023 – 0021 – С01.(л. 39 – 60)
На 20.02.2019 г. от жалбоподателя, като наемател, е
сключен договор със Сдружение „Териториална организация на научно -
техническите съюзи" (ТО на НТС) - гр. Добрич, като наемодател, след
извършване на възлагане без провеждане на процедура за избор на изпълнител по
ЗУСЕСИФ (л. 87 – 88). Отчетени са извършени разходи за предоставяне на зали под
наем по Дейност 1. „Информиране и мотивиране за развитието на самостоятелна
стопанска дейност и предприемачество", Дейност 2 „Предоставяне на
обучения, свързани с развитието на предприемачески, управленски и бизнес знания
и умения и разработване на бизнес идеи и бизнес планове за управление на
самостоятелна стопанска дейност" и Дейност 3. „Предоставяне на
консултантски услуги за подготовка за самостоятелна стопанска дейност и
дейности за подкрепа".
Стойността на сключения договор за наем е 19 400.00 лв.
Според чл. 2.4. от Административния договор (л. 41)
бенефициерът изпълнява проекта съгласно одобреното проектно предложение, в
обема и вида, посочени в него, условията за изпълнение, утвърдени с Условията
за кандидатстване по процедура за подбор на проекти BG05M9OP001 – 1.023
„Подкрепа за предприемачество“, Ръководство за бенефициенти за изпълнение на
договори по същата процедура, клаузите на настоящия договор и приложенията към
него.
С оглед разписаните клаузи по чл. 3.38 от Договора
бенефициерът не предприема, каквито и да са дейности, които могат да го
поставят в хипотеза на конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент
966/2012 г. и относимото национално законодателство, като при наличие на такъв
риск той предприема всички необходими мерки за избягване на конфликт на
интереси и уведомява незабавно УО относно обстоятелство, което предизвиква или
може да предизвика подобен конфликт. В същия член е дадено определение на “конфликт
на интереси”, като е разписано, че такъв е налице, когато безпристрастното и
обективно упражняване на функциите по договора, на което и да е лице, е
опорочено поради причини, свързани със семейството, емоционалния живот,
политическата или националната принадлежност, икономически интереси или
всякакъв друг общ интерес, който то има с друго лице, съгласно чл. 57 от
Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012.(л. 48)
Според чл. 7.7 от Условията за кандидатстване (л. 148
– 297) правата и задълженията за бенефициера, които възникват от Договора, са
описани в самия Договор.(л. 296)
На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ във връзка с
искане, подадено от жалбоподателя, за плащане № 4/ 13.07.2020 г., с отчетен
период 01.09.2019 - 14.06.2020 г., по проект „Стартьп по пътя към
съвършенство" с № BG05M9OP001 - 1.023 -0021 - СО 1, с обща стойност на
постъпилото искане за плащане от 30 082.22 лв., е извършена проверка на
комплекта с документи, както и служебни справки в Търговския регистър, при
което е констатиран конфликт на интереси при сключения договор с подизпълнител.
Установено е, че договорът за наем е сключен на 20.02.2019 г. след извършване
на възлагане без провеждане на процедура за избор на изпълнител по ЗУСЕСИФ, на
стойност 19 400.00 лв., с изпълнител Сдружение ТО на НТС – Добрич, като
към датата на сключването, съгласно информацията в ТРРЮЛНЦ, член на
Управителния съвет на изпълнителя, ТО на НТС - Добрич, е Н.Н.Г., която
същевременно е и управител на фирмите „****" ООД и „Частно средно училище
с профилирана подготовка по чужди езици и математика "***" ЕООД („***"
ЕООД). Прието е, че от Устава на сдружението - изпълнител е видно, че
Управителният съвет се разпорежда с имуществото, средствата, фондовете,
съгласно правилници, приети от него. Същевременно е установено, че в посочените
фирми като управител фигурира и М.К.К., която е съсобственик и управител на „****"
ООД, т.е. на възложителя (наемателя, съответно бенефициера). Административният
орган е счел, че при сключването на цитирания договор за наем е допуснат
конфликт на интереси, състоящ се в обстоятелството, че лица,
представляващи/управляващи възложителя и изпълнителя, участват заедно в
управлението на трети юридически лица -
„****" ООД и „***" ЕООД, като по този начин лицата се явяват
свързани помежду си, по аргумент от чл. 54 от ЗУСЕСИФ, чл. 11, ал. 9 от ПМС
160/2016, във връзка с § 1, т. 13 от ДР на ЗППЦК, като е стигнал до извода, че
по този начин е допуснато извършване на разходи по посочения Договор при явен
конфликт на интереси.
С писмо изх. № 1.023 – 0021/7 от 13.08.2020 г.
управителят на дружеството – жалбоподател и ръководител на проекта е уведомен
за установеното при подаденото искане за плащане от 13.07.2020 г., като в
същото са описани всички, констатирани от административния орган, факти. Посочено е, че наличието на конфликт на
интереси при възлагане на средства по договора представлява нарушение на чл. 61
от Регламент 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018
година, нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и е основание за определяне на
финансова корекция съгласно чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ. Указано е, че на
основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съгласно т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2,
ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57/2017 г.,
финансовата корекция за това нарушение е в размер на 100 % спрямо засегнатите
от нарушението допустими разходи по договор с изпълнител ТО на НТС - Добрич от
20.02.2019 г. с предмет предоставяне на зали под наем по Дейност 1.
„Информиране и мотивиране за развитието на самостоятелна стопанска дейност и
предприемачество", Дейност 2 „Предоставяне на обучения, свързани с
развитието на предприемачески, управленски и бизнес знания и умения и
разработване на бизнес идеи и бизнес планове за управление на самостоятелна
стопанска дейност" и Дейност 3. „Предоставяне на консултантски услуги за
подготовка за самостоятелна стопанска дейност и дейности за подкрепа", а именно
на стойност 19 400.00 лв.
На бенефициера е предоставена възможност за възражение
на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в 14 – дневен срок от получаване на
писмото.(л. 79)
От "****" ООД е подадено възражение срещу Уведомлението
за определяне на финансова корекция на извършен разход чрез директно възлагане
за сумата от 19 400.00 лв., представляваща стойността на сключения на
20.02.2019 г. договор за отдаване под наем на учебни зали между бенефициера и
ТО на НТС - Добрич. С възражението се заявява, че не се приема финансовата
корекция по основание и размер, като се излага становище, че мотивите в
уведомителното писмо не сочат на явен конфликт на интереси. Настоява се, че
лицето Н.Г., макар и да е член на УС на ТО на НТС – Добрич, то не тя е
подписала договора за наем и не е участвала при сключването му нито пряко, нито
косвено. Допълва се, че отдаването под наем на недвижими имоти от ТО на НТС –
Добрич е основна икономическа дейност на сдружението, водеща до
самофинансирането му. Възразява се, че участието на Н.Г. и М.К. в управителните
органи на едни и същи юридически лица не следва да се приема като конфликт на
интереси, тъй като тези юридически лица нямат касателство към изпълнението на
административния договор.
Административният
орган е разгледал възражението, но го е счел за неоснователно, като в резултат
е издал оспореното пред съда Решение № BG05M9OP001-1.023-0021/9
от 11.09.2020 г., с което е установил
извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с
чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и във връзка чл. 61 от Регламент 2018/1046 на
Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година, състоящо се в конфликт
на интереси между възложител и изпълнител по договор за предоставяне на зали
под наем по Дейност 1, 2 и 3 от проекта, като на основание чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ и съгласно т. 1 от приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57/2017 г. е определил
финансова корекция в размер на 100 на сто върху сумата на отчетените допустими,
засегнати от нарушението, разходи по договор с изпълнител „ТО на НТС" -
гр. Добрич, сключен на 20.02.2019 г. на обща стойност 19 400.00 лв. без
ДДС.
За
да постанови този резултат, административният орган е изложил мотиви защо не
приема възражението за основателно, а именно, че обстоятелството,
че „****" ООД и „***" ЕООД не са получавали приходи вследствие на
административния договор, само по себе си, не може да елиминира обективния факт
на наличие на интерес от икономически характер, който е общ с този на
изпълнителя поради явна свързаност на лицата но аргумент от чл. 54 от ЗУСЕСИФ,
чл. 11, ал. 9 от ПМС 160/2016, във връзка с § 1, т. 13 от ДР на ЗППЦ. Позовал
се е на чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС
57/2017 г., съгласно който при определянето размера на финансовите корекции се
отчита и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху
средствата от ЕСИФ, от което е извел довода, че законодателят не обуславя
непосредствено финансово влияние на нарушението, поради което липсата на
получени приходи вследствие на административния договор не обосновава липса на
конфликт на интереси, съответно на нарушение. Изтъкнал е в Решението, че от чл.
20, ал. 1, т. 3 и чл. 27, ал. 2 от Устава на посоченото Сдружение, впоследствие
и избран изпълнител, е видно, че Управителният съвет се разпорежда с
имуществото (и го управлява), средствата, фондовете, съгласно правилници,
приети от него, а не председателят на сдружението. Допълнил е, че възмездното
отдаване под наем на имущество на сдружението е безспорно акт по управление на
актив на сдружението, който е в правомощията на УС, като същевременно Н.Н.Г. е
пълноправен член на УС, съответно като такъв участва във вземането на решение
по управлението на активите на сдружението, като е счел, че за казуса няма
значение кой е подписал сключения договор за наем. Отразил е, че при депозиране
на предходно искане за плащане № 2 за периода 14.06.2018 г. - 28.02.2019 г. е
определена финансова корекция върху предявени разходи за наем от избран
изпълнител посредством възлагане без процедура, а именно „****" ООД, като
при направена справка в Търговски регистър е установено, че бенефициентьт
„Авангард Персонал Консултант" ООД притежава 50 процента от собствеността
на „****" ООД, а същевременно единият от управителите и на двете дружества
(бенефициент и изпълнител по сключените договори) е едно и също лице - ****.
Допълнил е, че Решението на УО, с което е установен конфликтът на интереси и е
определена финансова корекция за разходите по искане за плащане № 2, е влязло в
сила.
По делото не се спори относно участието
на Н.Г. *** през процесния период, а и към настоящия момент. Справка в
публичния Търговски регистър потвърждава този факт.
Не се спори относно участието на Н.Г. и М.К. в едни и същи управителни
органи. Справка в Търговския регистър потвърждава, че съдружници в “****” ООД,
с управители М.К. и Н.Г., са "СИРМА - КОНСУЛТИНГ" ЕООД, ЕИК
*********, с размер на дяловото участие от 2500.00 лв., с управител и едноличен
собственик на капитала Н.Г. и "****" ООД, ЕИК ***, с размер на
дяловото участие от 2500.00 лв., с управител към датата на издаване на
Решението М.К.К. еднолично и към датата на сключване на договора за наем,
заедно и поотделно с ****.
Няма спор, че “****” ООД, с управители М.К. и Н.Г., е собственик на
“Частно средно училище с профилирана подготовка по чужди езици и математика
"***" ЕООД, съответно управители са същите лица.
Твърдения и доказателства в противна насока не се
заявиха и не се представиха от страните.
Спорът в случая се концентрира по отношение на
квалификацията на фактите и правните последици от тяхното проявление.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
средствата от ЕСИФ се управляват на основа на законността, доброто финансово
управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и
ефикасност чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на
административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.
С разпоредбата чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е разписано, че при управлението на
средствата от ЕСИФ не се допуска конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от
Регламент (ЕС Евратом) 2018/1046. В тази насока са заложени и изисквания в
Ръководство за бенефициента за изпълнение и управление на проекти по Процедура
чрез подбор на проекти с един краен срок за кандидатстване BG05M9OP001-1.023 –
“ПОДКРЕПА ЗА ПРЕДПРИЕМАЧЕСТВО” по Оперативна програма „Развитие на човешките
ресурси” 2014 – 2020, съгласно които изборът на изпълнител, без да се провежда
предвидената от ЗУСЕСИФ и ПМС 160/2016 г. процедура, следва да се извърши при
спазване на принципите за добро финансово управление - икономичност,
ефективност и ефикасност.
В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е установено правомощието
на управляващите органи да провеждат процедури по администриране на нередности
по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ (в действалата
към момента на сключване на договора за наем редакция - ДВ, бр. 85 от 2017 г.)
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: 1. когато
по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 57
от Регламент (ЕС) № 966/2012, а към момента на постановяване на Решението на
чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046.
Съобразно действащия към момента на издаване на
процесния акт чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 финансовите участници по смисъла на глава 4 от дял “Конфликт на
интереси” и другите лица, включително националните органи на всяко равнище,
участващи в изпълнението на бюджета при условията на пряко, непряко и споделено
управление, включително в подготвителните действия, в одита или в контрола, не
предприемат никакви действия, които могат да поставят собствените им интереси в
конфликт с тези на Съюза. Те предприемат също така подходящи мерки за
предотвратяване на конфликт на интереси във функциите, за които носят
отговорност, и за справяне със ситуации, които обективно могат да бъдат
възприети като конфликт на интереси. Същевременно, както и в чл. 57 от
Регламент (ЕС) № 966/2012, така и в чл. 61, § 3 от Регламент (ЕС) 2018/1046, е
дадено същото легално определение на “конфликт на интереси”, а именно,че конфликт на интереси съществува, когато
безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или
друго лице, посочено в параграф чл. 61, § 1, е опорочено по причини, свързани
със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност,
икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.
Според чл. 73, ал.
1 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
случая, с оглед Заповед № РД 01 - 268 от 04.04.2018 г. (л. 6) на Министъра на
труда и социалната политика, с която на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за
администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, чл. 4, т. 7 и чл. 29, ал. 1 от
Устройствения правилник на Министерството на труда и социалната политика във
връзка с т. 1, б. „в“ от решение № 792/ 17.12.2013 г. на Министерския съвет и
чл. 9, ал. 1 от закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор
на ***, заместник – министър на труда и социалната политика, е възложено да
изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган и Договарящ орган по
Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020, съфинансирана
от Европейския социален фонд в пълния обхват от функции по чл. 125 от Регламент
1303/2013 г., в това число да поема задължения/сключва договори и да извършва
плащанията по сключените договори по смисъла на чл. 13, ал. 3, т. 3 от Закона
за финансовото управление и контрол в публичния сектор; да установява нарушения
и издава актове за налагане на финансови корекции по раздел III от ЗУСЕСИФ; да издава актове за установяване на
публични вземания по чл. 166 от ДОПК, оспореният акт е издаден от компетентен
орган.
Преди
издаването на Решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ Управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съобразно чл. 2, § 36 от Регламент № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на
общоприложими разпоредби, "нередност" означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза
Конфликтът на интереси по смисъла на чл. 61 от
Регламент (ЕС) 2018/1046/ чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012 е квалифициран
като "нередност" по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, като предвидената корекция е
100%.
При така описаните приложими норми административната
процедура по издаване на оспореното Решение за определяне на финансова корекция
е спазена изцяло. Правото на адресата на административния акт на участие и
охраняване на правата му в хода на административната процедура, при която актът
е издаден, е осъществено в пълен обем. Бенефициерът е уведомен за предприетата
процедура, предоставена му е възможност за възражение, от която той се е
възползвал, като възражението е обсъдено при издаване на акта.
Размерът на безвъзмездната финансова помощ съобразно
чл. 2.2 от Административния договор е 100 %, като съгласно чл. 3.1 от
Договора общата сума на допустимите
разходи за изпълнение на Договора не може да надхвърля сумата по чл. 2.2. В
случая, размерът, който се претендира по договора за наем, е 19 400.00
лв., като на основание т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, правилно е определена корекция върху целия този
размер. С оглед изложеното неоснователно е възражението на жалбоподателя, че не
било ясно върху кои разходи е определена финансовата корекция.
Неоснователно е възражението, че договорът за наем е
подписан от Председателя на Сдружението, поради което Н.Г. като член на УС
нямала пряко или косвено участие при сключването му. От една страна,
законодателят, за да се счете, че е налице конфликт на интереси, не е предвидил
изискване за наличие на пряко проявление на този конфликт. Следва обаче да се
има предвид, че съгласно Правилника за управление, стопанисване и използване на
материално – техническата база на ТО на НТС – Добрич, чл. 4 и чл. 5 от същия,
УС се разпорежда с материално – техническата база, собственост на ТО на НТС и
взема решения при присъстващи 2/3 от състава му, както и УС управлява
материално – техническата база в гр. Добрич, Балчик и Генерал Тошево. В
случая се касае за базата в гр. Добрич съгласно договора за наем. Според чл.
27, ал. 2 от Устава на Сдружението управлението и стопанисването на активите
на ТО на НТС се осъществява от УС, съобразно приет правилник, а според чл.
24, т. 2 от Устава председателят на УС ръководи работата на УС, организира и
контролира неговите (на УС) решения. Предоставянето на актив под наем на
друго лице представлява управление на имуществото и при така разписаните
правомощия на УС с Устава, твърдението, че като член на УС, Н.Г., нямала нито
пряко, нито косвено отношение към сключването на договора за наем, е голословно
и съдът не кредитира дадените от нея показания, които са в противоречие с
приетите писмени доказателства. Неоснователно е позоваването в жалбата на чл. 6
от Правилника за стопанисване на материално – техническата база на Сдружението,
доколкото предвиждането в този член е съгласно чл. 25, ал. 1, т. 4 и т. 6 от
Устава, а съобразно чл. 25, ал. 1, т. 4 от Устава секретарят представлява и
подписва Сдружението без решение на УС по договори с трети лица за суми под
2500 евро (л. 138), съответно чл. 25, ал. 1, т. 6 от Устава касае също
правомощия на секретаря, но само след решение на УС по чл. 20, ал. 1, т. 3, 4,
5 и 6 от Устава, като т. 4 на чл. 20 касае договори на стойност над 2500 евро.
В случая договорът за наем е на стойност 14 900.00 лв.
Същевременно при липса на спор по фактите, че Н.Г.,
член на УС на ТО на НТС – Добрич, и М.К., съдружник и управител в дружеството –
бенефициер, участват в едни и същи управителни органи на цитираните по – горе в
настоящото решение юридически лица, наличието на конфликт на интереси при изпълнение
на Договора безспорно е налице. Следва да бъде съобразено, че по силата на чл.
3.38 от Договора, цитиран вече по – горе,
бенефициерът се е задължил да предприеме всички необходими мерки за
избягване и предотвратяване на конфликт на интереси, като се е съгласил, че няма
да предприема, каквито и да са дейности, които могат да го поставят в
хипотеза на конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент 966/2012 г.
(съответен на чл. 61 от Регламент (ЕС,
Евратом) 2018/1046) и относимото национално законодателство, като при наличие на такъв риск
той ще предприеме всички необходими мерки за избягване на конфликт на интереси
и уведомява незабавно УО относно обстоятелство, което предизвиква или може да
предизвика подобен конфликт. В
случая приложение намира разпоредбата на чл.
70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ, която препраща към чл.
61 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 г. относно
дефиницията на "конфликт на интереси". Доколкото става дума за
конфликт на интереси по отношение на "бенефициер", той е възможен именно
във връзка с разходването на получените от бенефициера средства. От значение в
случая е и бенефициерът да разходва получените средства от ЕСИФ
законосъобразно. Следователно конфликт на интереси е не само възможен, но и
забранен между възложител и изпълнител. В случая лицата са обвързани, видно от участието им
в описаните юридически лица, с оглед на което имат общи икономически интереси,
като изпълнителят е определен при наличието на условията на чл. 70, ал. 1, т. 1
ЗУСЕСИФ, до какъвто правилен извод е достигнал административният орган.
Изложените фактически и правни съображения сочат, че в
конкретния случай е налице конфликт на интереси, доколкото управляващият
дружеството – бенефициер, М.К., има частен интерес, произхождащ от изначалното
наличие на обвързаност поради съдружието и съуправителството в друго юридическо
лице с Н.Г., която пък е член на УС на изпълнителя, който интерес може да
повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията на
ръководителя на проекта и управител на дружеството - бенефициер. Законодателят
е разписал в чл. 61 от Регламента, че за да е налице конфликт на интереси, е
достатъчно финансовите участници или другите лица да имат икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен
личен интерес. Наличието на конфликт на интереси обуславя и наличието на вреда
за бюджета на ЕС, която не е необходимо да е настъпила, за да е налице
нарушение.
Административният
орган се е позовал в Решението си и на чл. 54 от ЗУСЕСИФ, чл. 11, ал. 9 (налице
е техническа грешка – следва да е чл. 12, ал. 9) от ПМС 160/2016, във връзка с
§ 1, т. 13 от ДР на ЗППЦК. В случая се
касае обаче за сключване на договор без публична покана, а чл. 54 е относим към
процедурата за избор на изпълнител с публична покана.
Същевременно в чл. 27.1 от Условията за кандидатстване е заложено изискването
при възлагането на дейности на изпълнители да се следват правилата на ПМС №
160/01.07.2016 г. Макар и редът да е неприложим, доколкото са заложени
принципите за добро финансово управление, то изискванията на чл. 12, ал. 9 от
ПМС № 160/ 01.07.2016 г. би следвало да се спазват и за целите на доброто
финансово управление да не се допуска сключване на договор с изпълнители, които
са свързани лица по смисъла на § 1, т. 13 и 14 от допълнителните разпоредби на
Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК), с бенефициента или с
член на неговия управителен или контролен орган. Според § 1, т. 13 от ЗППЦК
"свързани лица" са а) лицата, едното от които контролира другото лице
или негово дъщерно дружество; б) лицата, чиято дейност се контролира от трето
лице; в) лицата, които съвместно контролират трето лице, а с т. 14 на § 1 от
с.з. е дадено определение на понятието “контрол” в случая. Свързаност между
управителя на дружеството – жалбоподател и члена на УС на Сдружението –
изпълнител безспорно е налице при описаните по – горе участия и съдружие на
двете, което от своя страна води до нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 1
от ЗУСЕСИФ. Нарушението на правото на Съюза, в частност на изискванията за
недопускане на конфликт на интереси, винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. В качеството си на икономически субект,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството - жалбоподател е
осъществило действия по възлагане на определен вид дейности за разходване на
безвъзмездно финансиране. Предвид събраните по делото доказателства, съответно
липсата на оспорване на записванията в Търговския регистър, дружеството -
жалбоподател е допуснало нарушения при възлагането с договореното от него
безвъзмездно финансиране. Тъй като стойността на договора за наем е под
праговете за провеждане на процедура по ПМС № 160/2016 г. (а и съгласно чл. 50,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ при наем процедура с публична покана не се провежда), не може
да бъде установено наличието на други кандидати за изпълнители. Макар
възлагането в случая да не се подчинява на нормативно определени процедурни
правила, то, както беше посочено по – горе, следва да бъде реализирано при
спазване на принципите на изразходване на средствата от ЕСИФ, съгласно
приложимото европейско законодателство, ЗУСЕСИФ и административния договор за
предоставяне на БФП - ефективност, ефикасност и икономичност, в това число и
недопускане на конфликт на интереси, какъвто в случая е налице. Установяването
на конфликт на интереси разколебава категорично изпълнението на заложените принципи
за изразходване на средствата от ЕСИФ.
Предвид
изложените съображения оспореният административен акт е законосъобразен, с
оглед на което жалбата следва да бъде оставена без уважение.
С оглед изхода на спора и изрично стореното от
процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс
във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за
правната помощ, настоящият състав определя такова в размер на 100 лв.(сто лева)
Така мотивиран и на основание чл. 172 АПК,
Административен съд – Добрич, Първи състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на „****“ ООД, ЕИК ***,
седалище и адрес на управление: гр. Добрич, бул. „***“ № 2-Е, представлявано от
управителя М.К.К., срещу Решение на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020 за определяне
на финансова корекция с изх. № BG05M9OP001-1.023-0021/9 от 11.09.2020 г.
ОСЪЖДА „****“ ООД, ЕИК ***, седалище и адрес на
управление: гр. Добрич, бул. „***“ № 2-Е, представлявано от управителя М.К.К.,
да заплати на Министерство на труда и социалната политика сумата от 100.00 лв.
(сто лева), представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: