Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ ,                                                       гр.Бургас,                                  02.03.2021 година

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

БУРГАСКИ ОКРЪЖЕН СЪД,          наказателна колегия,                4   въззивен състав,

в публично заседание на деветнадесети февруари две хиляди и двадесет и първа година, в състав:

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: Георги Пепеляшев

                                                                                       ЧЛЕНОВЕ: 1.Даниел Марков

                                    2.Георги Иванов

Секретар: Жанета Кръстева

Прокурор: Елка Добрикова

разгледа докладваното от съдия Г.Иванов ВНОХ дело №76 по описа на съда за 2021 година, и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Въззивното производство е образувано по повод жалба от защитника на подс. Д.В.С., с ЕГН *********, адв. Т.Радуловска от САК, против присъда от 26.11.2020г., постановена по НОХД №1699/2019г. по описа на Районен съд Несебър, с която първоинстанционният съд признал подс.С. за виновен в извършване на престъпление по чл.194, ал.1 от НК, за което му наложил наказание „Пробация“ и го е осъдил да заплати разноските по делото.

  С въззивната жалба се иска отмяна на атакуваната присъда, като неправилна и незаконосъобразна. Твърдят се допуснати процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Защитникът счита, че присъдата е присъдата е основана на недопустими доказателствени средства и обясненията на подсъдимия неправилно са били игнорирани. Не бил извършен оглед на видеозаписа от охранителните камери на бензиностанцията. Отделно се излагат и аргументи за несъставомерност по чл.194 от НК  на инкриминираното в обвинителния акт деяние. Моли се ОС Бургас да отмени обжалваната присъда и да оправдае подс.С. по повдигнатото му обвинение.  Преди съдебното заседание е депозирано допълнение към въззивната жалба, в което са доразвити съображенията на защитата относно допуснатите от РС процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Излагат се доводи, че присъдата е постановена в нарушение на чл.13,чл.14 и чл.303 от НПК. Оспорва се приетата от РС фактическа обстановка и по конкретно изводът му, че пострадалия и подсъдимия са се намирали на бензиностанцията по едно и също време като подсъдимият бил възприел оставянето на чантичката на стола от Ч.. Излагат се твърдения, че разпитът на св.Н.П. е недопустим на основание чл.118, ал.2 НПК като се посочва, че неговите показания не се подкрепят от останалите събрани доказателства, те оставали изолирани и вътрешно противоречиви. Нямало и доказателства, че активирания от С. на 13.11.2015г. телефон е идентичен с намиралия се в чантичката телефон на Ч.. Акцентира се и на пропуска на РС да обсъди дали в случая не е налице хипотезата на чл.194, ал.3 НК. Излага се искане за извършване на оглед на приобщения като веществено доказателство видеозапис от бензиностанцията.     

Във въззивното съдебно заседание представителят на Окръжна прокуратура Бургас счита въззивната жалба за неоснователна и моли обжалваният съдебен акт да бъде потвърден, като правилен и законосъобразен. Счита, че от доказателствата безспорно се установявало, че подсъдимият бил осъществил деянието, за което е обвинен. Посочва, че в случая не може да се приеме, че деянието осъществява състава по чл.207 от НК, тъй като вещите не са били загубени, а забравени респективно пострадалия не е губил фактическата власт върху тях.

В съдебно заседание пред въззивната инстанция подс. С., редовно призован, се явява лично и заедно с неговия защитник- адв. Радуловска.  Защитникът поддържа жалбата срещу присъдата на районния съд като подробно аргументира извършените според него от първоинстанционния съд процесуални нарушения и пропуски при анализа на доказателствата по делото. Счита, че подсъдимият не бил прекъсвал фактическата власт на Ч., нито бил действал с намерение да присвои вещите. Твърди, че е приложима разпоредбата на чл.207 от НК. Алтернативно излага искане ако съдът приеме, че деянието е съставомерно по чл.194 от НК, то да приеме, че е налице маловажен случай и да преквалифицира деянието по чл.194, ал.3 от НК като в такъв случай абсолютната давност била изтекла респективно присъдата следва да се отмени и наказателното производство да се прекрати.    

В последната си дума пред ОС С. твърди, че няма какво повече да каже.

Бургаският окръжен съд, след цялостна въззивна проверка на присъдата в предмета и пределите по чл. 314 от НПК, независимо от основанията, посочени от страните, намери жалбата на защитника на подс. С. за процесуално допустима, тъй като е подадена в установения в чл. 319 от НПК, преклузивен, 15-дневен срок от легитимиран да обжалва субект, срещу подлежащ на въззивен съдебен контрол по реда на Глава ХХІ от НПК акт, и пред надлежния съд.

Въззивният съд намира, че по делото, по предвидения в НПК ред и форма, са събрани достатъчни в обемно и съдържателно отношение доказателства, позволяващи правилното му решаване. След самостоятелна проверка и анализ на доказателствената съвкупност, настоящата инстанция възприе за установени фактически положения, до голяма степен сходни с изложените от първоинстанционния съд в мотивите на обжалваната присъда, както следва:

Д.В.С. е роден на ***г***, ***, с *** гражданство, ***, *** /***/, ***, с постоянен адрес:***, ЕГН *********. Към инкриминираната по делото дата - 05.09.2015г., С. работел в **** като ****.

На 05.09.2015г. свидетелите С. Ч. и Н. Н. заедно с още двама души пътували от гр. Варна в посока към к.к. Слънчев бряг, общ. Несебър с лек автомобил. Малко преди 11,00 часа, те спрели на бензиностанция на „Лукойл“, намираща се на изхода на гр. Обзор, за да заредят с гориво превозното средство и да пият кафе. Сядайки на маса, намираща се отвън пред бензиностанцията, свид. Ч. подал чантичката, която носел, на свид. Н., който я поставил на един стол до тях. В нея имало пари - 450 лева и телефон, марка „Сони“, модел „Експерия“ с ИМЕЙ № *********, ползван от Ч., както и други вещи-включително две трудови книжки на св.Н.. След като изпили кафето си, те се качили на автомобила си и отпътували, като забравили да вземат чантичката. Едва като достигнали до к.к. Слънчев бряг, свид. Ч. установил, че чантичката му я няма.  Върнали се на бензиностанция, но не я намерили на оставеното място. Разговаряли с персонала, но на никого не била предадена такава чантичка. Св. Ч. опитал да позвъни от друг телефон на своя мобилен телефон с номер *****, който първоначално давал свободен сигнал, след което бил изключен. След това  свидетелите С. Ч. и Н. Н. посетили РУП Несебър, където Ч. подал заявление за изчезналата чантичка като в него посочил, че допълнително ще посочи ИМЕЙ-а на  телефон, марка „Сони“, модел „Експерия“. На 07.09.2015г. той изпратил по факса на РУП Несебър снимка на част от кутията на телефона, на която се виждал ИМЕЙ № ********.

На 05.09.2015г. подс.С. управлявал микробус, с който превозвал туристи от к/с „Златни пясъци“, обл. Варна към гр. Бургас. Превозното средство било марка „Рено“, модел „Мастър“ с per. № В6316НК, бял на цвят, облепена с лепенки с изписано върху тях логото на фирмата. Малко след 11:00 часа, микробусът спрял за почивка в района на бензиностанция на „Лукойл“ в гр. Обзор. По време на почивката, подс. С. забелязал черна чанта, поставена на стол до една от масичките отвън пред бензиностанцията. Подс. С. почакал известно време и към 11:30 часа,  приближил се до стола, взел чантичката и я прибрал в превозното средство, след което отпътувал към летище Сарафово в гр.Бургас за да остави туристите, които превозвал. Действията на подс. С. били заснети от камера за видеонаблюдения в района на бензиностанцията.

Заявлението на св.Ч. било разпределено на свид. Н. П. - младши разузнавач в РУ на МВР rp. Несебър, Участък Обзор, на когото било възложено да проведе оперативно-издирвателни действия за да установи евентуалния извършител на кражбата. Той прегледал записите от видеокамерите на бензиностанцията. В резултат установил, че на тях се виждал мъж на около 40г., който взел оставена на стол черна чантичка и се качил на шофьорското място в бял микробус с надписи. Свид. Н. П. установил, че надписите по микробуса, заснет на камерите, който се управлявал от лицето, взело чантичката, били идентични с тези на „Б. Х. Т.“ гр. Варна. П. провел разговор със св.В. Г. - служител на търговското дружество „Б. Х. Т.“, която потвърдила, че дружеството притежава бял микробус марка „Рено“, модел „Мастър“ с per. № В6316НК, както и че това превозно средство на 05.09.2015г. било управлявано от Д.В.С., който пътувал по направление к.к. Златки пясъци-гр.Бургас с цел превоз  на туристи. Св.П. сравнил снимката за самоличност на С. от системата БДС с лицето, заснето от видеокамерите на бензиностанцията и установил идентичността им.

Видно от справката от „Теленор България“ ЕАД от 13.11.2015г. до 16.02.2016г. апарат „Сони Експерия“ със същия ИМЕЙ бил ползван със сим карта, която била регистрирана на името на подс. С. /стр.53 от ДП и оптичен диск със проведени входящи и изходящи разговори-стр.108 от ДП/.

В хода на досъдебното производство била назначена оценъчна експертиза, вещото лице по която определило стойността на отнетите вещи - чантичка и телефон и калъф, съответно на - 12 лева, 330.55 лева, 8 лева, общо - 350.55 лева.

Видно от заключение по назначената техническа експертиза по видеозаписите не било установена манипулация, но резолюцията на камерите била ниска поради което самите записи не можели да послужат за извършване на лицево-идентификационна експертиза.

Предвид лаконичният доказателствен анализ, направен от първата инстанция, е необходимо този пропуск да бъде отстранен от въззивната инстанция.

Налице са поредица от косвени доказателства, водещи до единствения възможен извод за осъществяване на деянието именно от подсъдимия.

На първо място, това са показанията на свидетелите С. Ч. и Н. Н., които са непротиворечиви и кореспондиращи както помежду си, така и с видеозаписа. От тях безспорно се установява, че на 05.09.2015г. около 11,00ч. те са забравили черна кожена чантичка на стол до външните маси пред бензиностанция „Лукойл“, намираща се на изхода на гр. Обзор. От техните показания също се установява, че в нея  имало пари - 450 лева и телефон, марка „Сони“, модел „Експерия“ с ИМЕЙ № *******, ползван от Ч., както и други вещи-включително две трудови книжки на св.Н.. Видно от справката от „Теленор България“ ЕАД от 13.11.2015г. до 16.02.2016г. мобилен апарат със същия ИМЕЙ е ползван със сим карта, която е била регистрирана на името на подс. С. /стр.53 от ДП и оптичен диск със проведени входящи и изходящи разговори-стр.108 от ДП/. В нея изрично е уточнено, че най-ранните налични данни отнасящи се до проведени разговори от този телефон са от 13.11.2015г., което не означава, че телефонът е активиран с картата на името на С. на 13.11.2015г., а че трафичните данни преди тази дата не са запазени с оглед разпоредбата на чл.251б, ал.1 ЗЕС.   

На следващо място, са показанията на св.Н.П.. Независимо, че той лично не е възприел извършването на деянието, П. е имал обективна възможност да установи, чрез преглеждане на видеозаписа от охранителните камера, идентичността на заснетото лице, което взема черна чанта от бензиностанцията. Въззивният съд не споделя възраженията на защитата относно допустимостта на разпита на този свидетел. По делото Schenk с/у Швейцария ЕСПЧ посочва, че член 6 от ЕКПЧ не определя никакви правила за допустимост на доказателствата и затова въпросът е предимно предмет на регулиране от вътрешното законодателство. Действително съгласно чл.118, ал.2 НПК лицата, които са извършвали действия по разследването и съдебни следствени действия, не могат да бъдат свидетели, включително и когато протоколите за извършените от тях действия не са изготвени при условията и по реда, предвидени в този кодекс. Св.П. обаче не попада в тази категория лица. Видно от материалите по делото, П. е извършвал оперативно-издирвателни действия за да установи самоличността на евентуалния извършител на кражба. Тези действия не представляват действия по разследването или следствени действия по смисъла на чл.118, ал.2 от НПК, поради което няма пречка П. да свидетелства за информация, която му е станала известна по време на тяхното извършване /напр. Решение № 256 от 4.06.2009 г. на ВКС по н. д. № 243/2009 г., I н. о., Решение № 198 от 18.06.2013 г. на ВКС по н. д. № 248/2013 г., I н. о., НК,  Решение № 12 от 21.04.2015 г. на ВКС по н. д. № 1898/2014 г., III н. о., НК/.  Свидетелят П. не е свързан по някакъв начин нито с пострадалия, нито с подсъдимия, поради което не може да бъде упрекнат в някаква заинтересованост от изхода на наказателното производство или необективност. Отделно от това, с оглед проверка на достоверността на неговите показания, настоящият въззивен състав на основание чл.285 от НПК извърши оглед на веществено доказателство - оптичен диск със видеозаписи от охранителните камери от бензиностанция „Лукойл“ в гр. Обзор, предаден с протокол за доброволно предаване от 17.09.2015г. /стр.76 от ДП/ като възпроизведе видеозаписа в присъствието на страните. Автентичността на видеозаписа е проверена чрез назначената в ДП експертиза, която е установила, че няма манипулации по него /стр.69-72 от ДП/. Именно върху това възприето непосредствено съдържание на видеозаписа, настоящия състав изгради своите изложени по-горе фактически изводи за случилото се на бензиностанцията. Ето защо няма и твърдяната от защитата замяна на първични с производни доказателства. След възпроизвеждане на видеоматериала, подсъдимият се разпозна на него и потвърди, че именно той е лицето, което се вижда на записа. След като се запозна със записа и го съпостави с показанията на св.Н.П., настоящият състав установи, че те в по-голямата си част коректно са възпроизвели неговото съдържание по отношение на съществените моменти, от значение за предмета на доказване по делото, и по специално, че според този свидетел С. е лицето, което се вижда на записа и което взема черна чантичка, поставена на един стол до външните маси пред бензиностанцията. След преглеждането на записа, показанията на св.П. остават важни най-вече от гледна точка на информацията в тях как е стигнал до самоличността на лицето, което е видял на видеозаписа от охранителните камери да взема черната чантичка. В тази връзка са от значение и показанията на св.В. Г. - служител на търговското дружество „Б. Х. Т.“, приобщени по реда на чл.371,т.1 вр. с чл.283 от НПК. Показанията П. и Г. кореспондират с обясненията на С., че на 05.09.2015г. е бил на бензиностанцията в Обзор, превозвайки туристи с бял микробус, както че и точно той е лицето, което се вижда на записа.   

Свидетелските показания на Ч., Н. и П., В.Г., частично обясненията на подсъдимия С., ведно с получената чрез видеоматериала от охранителните камери на бензиностанцията информация, факса от стр.13-14 от ДП, от който е видно ИМЕЙ-а на отнетия телефон, и справката от мобилния оператор, че към 13.11.2015г. телефон с посочения във факса от 07.09.2015г. ИМЕЙ-а се ползвал със сим карта на името на подсъдимия, представляват годна основа за установяване на фактическата обстановка по делото. Същевременно те образуват и единна доказателствена верига и са от такова естество, че обсъдени в тяхната съвкупност съставляват хармонично цяло, като дават основание да се разкрие обективната истина за обстоятелствата на инкриминираната кражба и да се направи единствено възможното заключение за нейното авторство. Безспорно е, че подсъдимият е посетил бензиностанцията непосредствено след като Ч. и Н. са забравили черна кожена чантичка, в която имало 450лв. и телефон „Сони Експерия с ИМЕЙ № *******. Видно от записа, много кратко време след като те напуснали бензиностанцията, подсъдимият намерил и взел черна чанта, поставена от един стол до масите пред бензиностанцията т.е. от мястото, на което св.Ч. и Н. твърдят, че е оставена чантата. Видно от справката от „Теленор България“ ЕАД от 13.11.2015г. до 16.02.2016г. телефон „Сони Експерия“ със същия ИМЕЙ е ползван със сим карта, която е била регистрирана на името на подс. С. /стр.53 от ДП и оптичен диск със проведени входящи и изходящи разговори-стр.108 от ДП/ следователно може да се приеме за установено, че забравеният на 05.09.2103г. телефон на св.Ч. се ползвал от подсъдимия два месеца след деянието. Твърденията на защитата, че нямало доказателства установения по делото ИМЕЙ да е точно на отнетия от Ч. телефон се неоснователни. От показанията на Ч. и факса от стр.13-14 от ДП се установява, че на 07.09.2015г. той е изпратил по факса до РУП Несебър снимка на част от кутията на телефона, на която се виждал ИМЕЙ № ********. Впоследствие е установено, че телефон с този ИМЕЙ е ползван със сим карта на името на С. на 13.11.2015г. Твърденията на подсъдимия, че е закупил телефона от заложна къща в гр.Варна не са подкрепени от никакви доказателства, поради което съдът ги възприема като защитна версия. Версията на подс.С., че е намерил дамска чанта, за която помислил, че е забравена от някой от туристите и която е предал на туристите, които превозвал, противоречи както на съдържанието на видеозаписа, на който ясно се вижда, че откритата от него чанта е черна и с дълга дръжка и не прилича на дамска чанта, така и на факта, че два месеца по-късно телефонът на св.Ч. се ползвал от подсъдимия. Последното изключва евентуалното предаване на откритата от подс.С. чанта на турист, който е напуснал България.

  При правилно установяване на основните факти, районният съд е достигнал до законосъобразен извод за доказаност и съставомерност на престъплението, предмет на обвинението. В пълно съответствие със съдебната практика е изводът на РС за това, че подсъдимият е осъществил състава на чл. 194, ал. 1 от НК. Въззивният съд не споделя възражението на защитата, с което претендира, че подсъдимият не следва да отговаря за отнемане на вещи, а за намиране на изгубена вещ по смисъла на чл. 207 от НК. В Постановление № 6 от 26.04.1971 г. по н. д. № 3/71 г. на ППВС е посочено изрично, че забравените вещи в превозно транспортно средство, в чакалня или други обществени заведения не следва да се считат за загубени вещи, поради това, че лицето, което е забравило вещта не е прекъснало владението си, тъй като не е лишено от възможността да упражни фактическа власт върху нея. В конкретния случай, чантата е била забравена на стол в обществено заведение/бензиностанция/ и не е била загубена. Мястото, където чантата се е намирала - на стол до външна маса на бензиностанцията, е било достатъчно показателно за това, че предметът не е загубен, а е забравен. С вземането на чантата и отнасянето й във управляваното от него МПС подсъдимият е прекъснал фактическата власт на св.Ч. и е установил своя такава. В показанията си св.Ч. сочи, че първоначално телефонът му е бил включен и е давал свободно след което бил изключен. Несъмнено в телефона е имало достатъчно информация за да се издири неговия ползвател. Отделно, в показанията си, св.Н. твърди, че в чантичката е имал лични документи – две трудови книжки, следователно в нея е имало достатъчно вещи от които да се заключи, че не е на английски гражданин, както и кой е евентуалния й собственик, респективно той да бъде издирен и вещите върнати. Това не е било сторено от С. като вместо това той е започнал да ползва намерения телефон. Това негово поведение ясно сочи на намерението му да свои чуждите вещи, открити от него в чантичката. От субективна страна престъплението е извършено при пряк умисъл по смисъла на чл.11, ал.2 от НК - със съзнавани, целени и настъпили общественоопасни последици. С. е съзнавал, че накърнява правото собственост на другиго, но въпреки това, съзнавайки че не следва да отнема вещите, предмет на престъплението, той ги е взел.  При това положение, подс. С. правилно е признат за виновен в осъществяване на деяние по чл. 194, ал. 1 НК, а не по чл. 207 от НК. Конкретният случай е типичен на отнемане на забравена в обществени заведения вещ, която се счита за оставена на обществено доверие, докато бъде приета на съхранение от съответното длъжностно лице, отговарящо за такива забравени вещи. Изложеното от него твърдение, че е смятал, че откритата от него чанта е на някой от туристите, който превозвал, е ирелевантно при преценката за съставомерността на деянието, защото въпросите за наличието и формата на вината се решават при установяване на фактите и се извличат от поведението на дееца, а не от субективната му преценка за деянието и неговият резултат.

По отношение на възраженията на защитата за преквалификация на деянието по чл.194, ал.3 от НК съдът намира следното: Според настоящият състав липсват такива обстоятелства което да характеризират деянието като такова с по-ниска степен на обществена опасност от обичайното извършваните престъпления от същия вид. От една страна, С. не е осъждан /реабилитиран по право/. От друга страна, стойността на отнетите вещи е общо 800лв. Минималната работна заплата към 05.09.2015г. е била 360лв. т.е. вредите са повече от две минимални работни заплати. Отнетите вещи не са възстановени или заместени. Отнемането на вещите подсъдимият е извършил от обществено заведение с ясното съзнание, че те се били забравени и ще бъдат потърсени. Той е имал възможност, ако положи усилия, да установи техния собственик и да ги върне, но не е сторил това. Вместо това ги е взел за себе си като се е разпоредил с парите по неустановен начин, и е започнал да използва мобилния телефон. Всички тези факти и обстоятелства разкриват относително високата степен на засягане на обществените отношения, свързани с правилното упражняване на правото на собственост върху паричната сума и телефона. При това заключение, БОС счита, че не е налице основанието за преквалифициране на деянието в престъпление по чл. 194, ал. 3 НПК.

По отношение размера на наказанието.

За престъплението по чл. 194, ал. 1 от НК се предвижда наказание „Лишаване от свобода” за срок до 8 години. При определяне на наказанието на подсъдимия първата инстанция е приложила чл.55, ал.1, т.2, б.“б“ от НК, очевидно приемайки прекомерния срок на наказателното преследване за изключително смекчаващо отговорността обстоятелство и преценяйки, че и най-лекото наказание лишаване от свобода ще е прекалено тежко за подсъдимия. РС е наложил на подс.С. наказание пробация с първите две задължителни мерки за срок от две години и безвъзмезден труд в полза на обществото 200 часа годишно за две поредни календарни години. Личността на С. не се отличава с висока степен на обществена опасност. Стойността на вредите не е голяма. Няма отегчаващи отговорността му обстоятелства. Настоящият състав счита, че конкретния размер на наказанието пробация на подс. С. следва да се определи при превес на смекчаващите отговорността му обстоятелства. Ето защо, срокът на наложените от РС пробационни мерки следва да бъде редуциран до размер, по-близък до минимално предвидения в НК срок от шест месеца, а именно една година като размера на мярка безвъзмезден труд в полза на общество бъде определен на 100 часа за една година. Според съда наказание пробация в посочените размери и срокове ще е напълно достатъчно за постигане на целите както на индивидуалната, така и на генералната превенция.

При цялостната служебна проверка на правилността на атакуваната присъда по реда на чл. 314, ал. 1 от НПК, извън посочените по-горе в обстоятелствената част основания за частично изменение, въззивният съд не констатира други допуснати от първата инстанция нарушения на материалният закон или на процесуалните правила, което изисква тя да бъде потвърдена в останалата част.

Така мотивиран, на основание чл.334 т.3 вр. с чл.337 ал.1 т.1 от НПК, Бургаският окръжен съд, 4 въззивен състав на ОС-Бургас,

 

Р   Е   Ш   И:

 

ИЗМЕНЯ ПРИСЪДА № 260049 от 26.11.2020г., постановена по НОХД №1699/2019г. по описа на Районен съд Несебър, като НАМАЛЯВА размера на наказанието ПРОБАЦИЯ, наложено на подсъдимия Д.В.С., с ЕГН *********, включващо пробационни мерки: задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от 2 /две/ години с явяване и подписване пред пробационен служител два пъти седмично; задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от 2 /две/ години, и безвъзмезден труд в полза на обществото от по 200 /двеста / часа годишно за две поредни години, на ПРОБАЦИЯ, включващо следните пробационни мерки: задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от 1 /една/ година с явяване и подписване пред пробационен служител два пъти седмично; задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от 1 /една/ година, и безвъзмезден труд в полза на обществото 100 /сто/ часа годишно за срок от 1 /една/ година. 

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

 

Решението е окончателно.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ:1.

 

2.