Р Е Ш Е Н И Е
№ 64
гр. Габрово, 30.05.2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на втори май две хиляди и деветнадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при
секретаря РАДОСЛАВА КЪНЕВА и с
участието на прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм.
дело № 354 по описа за 2018 година
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 215 от Закона за
устройство на територията /ЗУТ/ и е образувано по жалба на К.И.С. *** против
Заповед № 2271 от 21.11.2018 година на Кмета на Община Габрово, с която е наредено
да бъде премахнат временен павилион с търговско предназначение, поставен в
улична регулация на улица с о.т. ******** от кв. ** по плана на гр. Габрово,
кв. ******, публична общинска собственост, ПИ ******по кадастралната карта на
гр. Габрово.
В жалбата се твърди, че оспорената заповед е
незаконосъобразна поради противоречие с материалния закон, направените в нея
констатации са необосновани и противоречат на официални документи, свързани с
разрешаване строежа и въвеждане в експлоатация на павилиона. Твърди се, че в
издаденото разрешение за строеж не е указано, че павилионът следва да бъде
поставен в границите на дворно място ****, както се твърди в заповедта;
павилионът не е местен от първоначалната му позиция, за да се счита, че
сегашното му местоположение не отговаря на строителните книжа; дори и да бъде
установено, че към сградата са правени допълнителни пристройки, увеличили
общата заета площ, на премахване биха подлежали пристройките, а не целият
павилион. Оспорващият счита, че обектът, посочен в оспорената заповед като
павилион, не е преместваем и има характер на постройка, поради което за него е
издадено разрешение за строеж по чл. 120 от ППЗТСУ, каквото не се изисква за
преместваемите обекти. Оспорващият счита, че не са налице основания по чл. 57а
във връзка с чл. 56, ал. 2 от ЗУТ и обектът не подлежи на премахване. Прави се
искане за отмяна на оспорената заповед. Претендира се присъждане на направените
по делото разноски.
В открито съдебно заседание оспорващият К.И.С. се представлява
от надлежно упълномощен процесуален представител - адвокат, поддържа се жалбата,
както и искането по същество за отмяна на оспорената заповед. Представя се
списък на претендираните разноски /л. 107/.
Ответната страна Кмет на Община Габрово се представлява от
надлежно упълномощен процесуален представител – юрисконсулт, оспорва се
жалбата, по същество се прави искане за отхвърляне на оспорването. Претендира
се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и направените по делото
разноски, за които се представя списък /л. 109/.
Жалбата е допустима, като подадена в законоустановения срок, от надлежна страна и срещу акт, подлежащ на пряк съдебен контрол.
След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, включително тези в административната преписка, на доводите и възраженията на страните и като извърши служебна проверка за законосъобразност, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Административното производство е започнало във връзка с жалба от лице, което твърди, че е собственик на имота, в който било разрешено да бъде поставен процесният павилион /л. 42/.
До оспорващия К.С. и до дружеството, за което се твърди, че е наемател и експлоатира процесния павилион, е изпратено писмо с изх. № УТ-02-01-91#2 от 26.07.2018 година, подписано от Кмета на Община Габрово /л. 30/, с което на собственика и ползвателя на павилиона е указано, че следва доброволно и за тяхна сметка да премахнат неправомерно поставения павилион и незаконно изградената към него пристройка в срок до 15.09.2018 година.
Оспорващият
К.С. е депозирал отговор до Кмета на Община Габрово, вх. № УТ-02-01-91#3 от
07.08.2018 година /л. 29/, в който сочи фактология относно поставянето и
експлоатирането на павилиона, като твърди, че не са налице предпоставките за
премахване на последния и като собственик няма задължение да го премахне.
След покана до оспорващия за съставяне и връчване на констативен акт /л. 24-26/, е съставен Констативен акт № 7 от 15.11.2018 година /л. 19-22/, според отразеното в който обектът представлява временен павилион с търговско предназначение; павилионът е с метална конструкция с размери: дължина – 6.00 метра, ширина – 2.30 метра и височина – 2.60 метра, като допълнително е изградена едноскатна покривна метална конструкция с покритие “LT” ламарина; към западната фасада на обекта е изградена пристройка с OSB плоскости, с размери: дължина – 6.00 метра, ширина – 2.15 метра и височина – 2.10 метра, покрита с допълнителната метална покривна конструкция на павилиона. Констатирано е, че временният павилион с пристройката към него са поставени в терен публична общинска собственост, представляващ улична регулация на посочена в акта улица, като е направен извод, че са незаконно поставени, тъй като са монтирани в противоречие с издаденото разрешение, указващо павилионът да се постави в границите на дворно място **** – частна собственост. Установено е, че към момента на проверката обектът е монтиран и се ползва. Като установено нарушение в акта е посочено, че е налице незаконно поставен преместваем обект по смисъла на чл. 56, ал. 2 във връзка с чл. 57а, ал. 1, т. 1 от ЗУТ – поставен в противоречие с издаденото разрешение по отношение на местоположение и заета площ. Като налична документация за обекта е посочено Разрешение за строеж № 204 от 18.05.1994 година, издадено на основание чл. 120 от ППЗТСУ. В акта е посочено, че същият представлява основание за започване на административно производство на основание чл. 28 от Наредба за ред и условия за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на Община Габрово /л. 68-75/ във връзка с чл. 57а, ал. 2 от ЗУТ.
На 19.11.2018 година К.С. е подал възражение до Кмета на Община Габрово с вх. № УТ-02-01-91#7 срещу гореописания Констативен акт /л. 17/, в което е посочил фактология относно поставянето и експлоатирането на павилиона, с която цели да обори направените в акта констатации.
Основавайки се на констатациите в гореописания акт и след обсъждане на постъпилото възражение от К.С., административният орган е издал оспорената Заповед № 2271 от 21.11.2018 година /л. 14-16/, с която на основание чл. 57а, ал. 3 във връзка с чл. 57а, ал. 1, т. 1 от ЗУТ и чл. 28 от Наредба за ред и условия за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на Община Габрово е наредил премахването на процесния обект, посочен като „Временен павилион с търговско предназначение“.
Заповедта е връчена на пълномощник на К.С. на 30.11.2018 година /л. 16, гръб/ и по предприето в срок оспорване на заповедта е образувано настоящото съдебно производство.
За процесния обект са представени следните документи:
- Разрешение за строеж № 204 от 18.05.1994 година /л. 37/ на основание чл. 120 от ППЗТСУ /отм./ за временен павилион за продажба на захарни изделия, безалкохолни напитки, цигари и бира в гр. Габрово, срещу І-ва поликлиника, при следните условия: квадратура на павилиона 8 кв.м. закрита площ и 4м.; строителното разрешение е на основание чл. 120 от ППЗТСУ в дворно място, за което е предоставено съгласие от собствениците му чрез Ст. О., живуща ***;
- Договор за наем на площ за поставяне на павилиона /л. 105/;
- Санитарно разрешително за разкриване на обект № ХХ-01-313 от 13.03.1992 година /л. 104/;
- Разрешение от РС „ПАБ“ – гр. Габрово за ползване на обект /л. 103/;
- Констативен акт от 06.04.1998 година /л. 99/;
- Разрешение за ползване № 149 от 06.04.1998 година /л. 98/;
- Удостоверение за регистрация на заведение за обществено хранене № 024 от 02.08.2011 година /л. 8/;
- Разрешение № 195 и Разрешение № 107, и двете за ползване на терен – общинска собственост, за поставяне на маси и столове за сервиране на открито, към заведения за хранене и развлечение /л. 9 и 10/.
Според вещото лице, чието заключение не е оспорено от страните и е прието от съда като доказателство по делото /л. 81-85/, за района, в който попада процесният обект, има одобрени със Заповед № 214 от 14.04.1987 година кадастрален и регулационен план на гр. Габрово и одобрени със Заповед № РД-18-64 от 26.10.2007 година на ИД на АГКК кадастрална карта и кадастрални регистри. Според вещото лице павилионът се намира извън дворище с планоснимачен № **** от кадастралния план на гр. Габрово, който е бил в сила към момента на издаване на разрешението за строеж на павилиона, като не попада и в границите на УПИ І-**** от кв. 12, който по действащия и към момента ЗРП е отреден за дворище с пл. № **** /комбинирана скица на л. 84/. Павилионът попада в границите на ПИ № *******, който имот според КР е публична общинска собственост, с начин на ползване „за друг поземлен имот за движение и транспорт“, собственост на Община Габрово /комбинирана скица на л. 85/. Според измерването, направено на 03.03.2019 година, павилионът е с площ 26 кв.м.
Според показанията на свидетеля С.П. преди 1990 година павилионът е бил дървен, видът му е бил променен в сегашния в периода 1990-1992 година, като не е бил преместван /протокол от о.с.з. – л. 110-114/. Другият разпитан свидетел Г. Г., ползвател на павилиона от 2000 година, също твърди, че знае от С., че първоначално павилионът е бил с дървена конструкция, но след 1990 година излязла наредба на общината павилионите да са от негорими материали, поради което С. сменил павилиона и подновил всички разрешителни, като предоставил последните на ползвателя. Свидетелят сочи, че павилионът е поставен върху стойки, има фундамент, съществувал към 2000 година, в който минават комуникациите; към павилиона има изградена кухненска част с вход отвън и отвътре, която ако бъде премахната, павилионът може да остане самостоятелно. Показанията на свидетелката Г.Х., участвала в проверките на процесния обект и един от съставителите на констативния акт, на който се базира процесната заповед, потвърждават констатацията за характеристиките на обекта като преместваем такъв – свидетелката сочи, че павилионът не е трайно скрепен с терена; няма монолитни строителни дейности при неговото поставяне, не са изливани основи и бетон, няма тухлени зидарии; павилионът е временно скрепен с т.нар. анкерни болтове към изравнителна за терена стоманобетонна плоча, която не играе ролята на основа на строеж; павилионът е с подова метална конструкция, крачетата на която са захванати с болтовете за изравнителната плоча – при развиване на болтовете павилионът може да се повдигне с машина и да бъде преместен. Свидетелката обяснява, че при проверка било установено, че посоченото в разрешението за строеж дворно място **** е собственост на семейство О., предоставили съгласие за поставянето на павилиона.
Релевантните за материалната законосъобразност на процесната заповед факти са наличие на обект по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ, който да е поставен без разрешение или в противоречие с издаденото разрешение.
В хода на съдебното производство оспорващият не е оборил констатациите на извършилите проверката специалисти от общинската администрация, описани в Констативен акт № 7 от 15.11.2018 година. В защитната си теза оспорващият се позовава на факта, че за павилиона е издадено разрешение за строеж, а не разрешение за поставяне. Процесното Разрешение за строеж № 204 от 18.05.1994 година е издадено на основание чл. 120 от ППЗТСУ /отм./, като съдът приема, че се касае за хипотезата на ал. 4 на чл. 120 от ППЗТСУ /отм./, в действащата към момента на издаване на издаване на процесното разрешение за строеж редакция от ДВ, бр. 48 от 1985 година, според която по изключение, във връзка с възникнали обществени нужди главният архитект (инженер) при окръжния (общинския) народен съвет може да разрешава в терени, предназначени за мероприятия на държавата, кооперации и обществени организации, да се правят необходими временни постройки. Такива постройки могат да се правят и в чужд имот със съгласие на собственика, изразено в писмено заявление до службата при народния съвет. При заемане на терена за предвиденото ново строителство временните постройки се събарят от организацията, която ги е ползувала, без да се заплащат. В случая се касае за поставяне на временна постройка в чужд имот при наличие на съгласие на собствениците на имота, каквото е предвиждането на изр. 2 на горецитираната ал. 4. От събраните по делото доказателства се установява, че процесният павилион е преместваем обект по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ, която разпоредба, в редакцията към момента на започване на производството по издаване на процесната заповед – ДВ, бр. 13 от 2017 година, дефинира преместваемите обекти според предназначението им на две основни групи: 1. обекти за търговия и други обслужващи дейности с изчерпателно изброяване на техния вид – павилиони, кабини, маси и зарядни колонки за електрически превозни средства и 2. други елементи на градското обзавеждане, с примерно изброяване на вида им - спирки на масовия градски транспорт, пейки, осветителни тела, съдове за събиране на отпадъци, чешми, фонтани, часовници и други. При действащата към настоящия момент редакция на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ /ДВ, бр. 25 от 2019 година/ павилионите попадат в т. 2 - преместваеми обекти за административни, търговски и други обслужващи дейности. В първоначалната редакция на разпоредбата терминът „преместваеми обекти“ е бил пояснен с израза „които не са трайно свързани с терена“ и указва на възможността обектът да бъде демонтиран без разрушаване и преместен другаде. С изменението на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ /ДВ, бр. 103 от 2005 година/ изразът отпада, поради което начинът на прикрепяне на обекта към терена вече е без значение, но същият трябва да бъде преместваем - т.е. да е налице възможност за свободното му предислоциране. Дали процесният обект е преместваем такъв или представлява строеж е правен въпрос. Събраните в хода на производството доказателства сочат на извода, че процесният павилион не представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ. От описанието в констативния акт и от свидетелските показания се установява, че павилионът е с метална конструкция, а пристройката към него е от OSB плоскости, поставен е върху фундаментна бетонова плоча; няма елементи от железобетон, тухлена зидария и др., като павилионът и изградената към него пристройка подлежат на демонтаж по обратния на монтажа ред – тези данни категорично водят на извода, че в случая се касае за преместваем обект по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ. Фактът, че металната конструкция на павилиона е закрепена към бетонова фундаментна плоча, не е достатъчен, за да бъде квалифициран обектът като строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ, тъй като конструкцията, фундаментът и начинът на скрепването им сочат категорично на обект по чл. 56 от ЗУТ. Начинът на закрепването на павилиона в конкретния случай не е водещ признак за изключване на процесния павилион от кръга на преместваемите обекти и квалифицирането му като строеж. В горния смисъл са и мотивите на Решение № 7920 от 15.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4079/2009 г., II отд.
В подкрепа на горния извод е и
разпоредбата на чл. 120, ал. 5 от ППЗТСУ /отм/, приета през 1996 година,
текстът на която е пресъздаден през 1998 година в чл. 120а, ал. 1 от ППЗТСУ
/отм./, според които не се считат за временни постройки съоръжения за търговия,
като маси, павилиони, кабини и др., които са преместваеми. За тези съоръжения
не се издава разрешение за строеж, а разрешение за поставяне по ред, установен
от общината въз основа на схема, одобрена от главния архитект на общината.
В хипотезата на чл. 120, ал. 4, изр. 2 от ППЗТСУ /отм./, в действащата към момента на издаване на издаване на процесното разрешение за строеж редакция от ДВ, бр. 48 от 1985 година, временни постройки могат да се правят и в чужд имот със съгласие на собственика, изразено в писмено заявление до службата при народния съвет. Видно от процесното Разрешение за строеж № 204 от 18.05.1994 година, временният павилион следва да е поставен в дворно място, за което е предоставено съгласие от собствениците му чрез Ст. О., живуща ***. Индиция за собствеността върху имота и за наличието на изискуемото съгласие е представеният по делото документ, наименован „договор“ /л. 105/, според който 3 физически лица дават съгласие К.С. *** павилион – 8 кв.м. и 4 кв.м. незастроена площ зад павилиона, като е договорено и заплащането на месечен наем.
От заключението на вещото лице, което съдът намира за обективно и компетентно изготвено, поради което го кредитира с доверие, категорично се установява, че павилионът се намира извън дворище с планоснимачен № **** /което според свидетелските показания на Г.Х. е собственост на сем. О./ от кадастралния план на гр. Габрово, който е бил в сила към момента на издаване на разрешението за строеж на павилиона, като не попада и в границите на УПИ І-**** от кв. 12, който по действащия и към момента ЗРП е отреден за дворище с пл. № **** /комбинирана скица на л. 84/. Павилионът попада в границите на ПИ № *******, който имот според КР е публична общинска собственост, с начин на ползване „за друг поземлен имот за движение и транспорт“, собственост на Община Габрово /комбинирана скица на л. 85/. Явно е, че павилионът се намира не в имот – частна собственост, независимо кой е собственикът на имота, а в такъв, който е публична общинска собственост.
Горните факти установяват наличие на основанието по чл. 57а, ал. 1, т. 1 от ЗУТ в относимата към момента на издаване на процесната заповед редакция от ДВ, бр. 61 от 2007 година, според която разпоредба, посочена като основание за издаване на процесната заповед, обектите по чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 се премахват, когато са поставени без разрешение или в противоречие с издаденото разрешение. Поставянето на обекта в противоречие с издаденото разрешение, каквато е процесната хипотеза, е основание за премахване на обекта и при сега действащата редакция на посочената по-горе разпоредба. Освен това оспорващият е поставил обект с много по-голяма площ от разрешените 8 кв.м., което обстоятелство също покрива хипотезата на поставяне на обекта в противоречие с издаденото разрешение като основание за премахване.
Настоящият съдебен състав намира, че оспорената заповед за премахване на процесния преместваем обект – павилион е издадена при спазване на предвидената в чл. 57а, ал. 2 и 3 от ЗУТ процедура и при наличие на правилно посочени фактически и правни основания. Заповедта се предхожда от Констативен акт № 7 от 15.11.2018 година, за който жалбоподателят е уведомен, а подаденото от последния възражение е обсъдено при издаване на заповедта, с което административнопроизводствените правила при издаването на акта са спазени.
При така установените факти съдът намира, че оспорената Заповед № 2271 от 21.11.2018 година на Кмета на Община Габрово е издадена от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ, в изискуемата от закона писмена форма, като съдържа посочените в текста на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, включително фактическите и правни основания за издаването ѝ, при спазване на материалноправните разпоредби, административнопроизводствените правила и в съответствие с целта на закона.
Целта на ЗУТ като специален закон за контрол върху устройството на територията и строителството и въведената с този закон нетърпимост към поставяне на преместваеми обекти и елементи на градското обзавеждане в нарушение на установените за това правила обвързва органа със задължението да разпореди премахването на обекта/елемента, поставен в противоречие с издаденото разрешение, от което следва, че тази законова цел не би могла да бъде постигната по друг, по-благоприятен за извършителя начин, поради което с издаването на процесната заповед не се нарушава принципът на съразмерност /чл. 6 от АПК/.
При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответната страна юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева за настоящата инстанция, изчислен по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съобразен с вида и количеството на извършената дейност от процесуалния представител на ответната страна, както и с продължителността на производството пред настоящата инстанция, и 350 /триста и петдесет/ лева депозит за вещо лице.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на К.И.С. *** против Заповед № 2271 от 21.11.2018 година на Кмета на Община Габрово.
ОСЪЖДА К.И.С. с ЕГН ********** *** да заплати на Община Габрово сумата от 450 /четиристотин и петдесет/ лева, представляваща направени по делото разноски и юрисконсултско възнаграждение.
На основание чл. 215, ал. 7, т. 4 от ЗУТ решението е окончателно.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: