Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 243/28.05.2019 г.
гр. Монтана
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, втори
съдебен състав в публично съдебно заседание на двадесет и първи май през две
хиляди и деветнадесета година в състав:
Административен съдия: Соня Камарашка
при секретаря Димитрана Д., като
разгледа докладваното от съдията административно дело № 145 по описа за 2019г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба и уточнение към нея с нарочна молба и в съдебно заседание от "Н***
– С*** .Н***" ООД,
с ЕИК * , със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителите К.Д.Е.-И. и Ц.Г.Ц., чрез
адв. С.Г.Ч.-К. от АК Благоевград против Решение рег. №BG05M9ОР001-1.022-0048/3 от 15.03.2019год.
на Заместник министъра на Министерство на труда и социалната политика и
Ръководител на УО на Оперативна програма "Развитие на човешките
ресурси" 2014-2020 /ОПРЧР/ за
верификация на постъпило искане за междинно плащане и определяне на финансова
корекция в частта по т.3 за установено
извършено нарушение по см. на чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, т.4 от решението в
която е определена финансова корекция, както и в частта по т.5 и т.6 от
решението, с което е извършено пропорционално налагане на вече определената
финансова корекция върху частично исканите за верифициране разходи, както и
нейното извършване по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна уредба по
договор №BG05M9ОР001-1.022-0048/-СО1/Sе-03 от 10.10.2018год. сключен с „И*** К*** Н*** ” ЕООД на обща стойност
342375,00лева без ДДС.
Оспорващото търговско дружество, чрез
процесуалния си представител твърди, че частично оспореното решение, в
качеството му на индивидуален административен акт, е издадено при съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с
материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Оспорва
констатациите на органа за допуснати нередности. По подробно изложения
съображения обосновава становище, че процедурата е проведена по предвидения
нормативен ред, съобразно Постановление № 160/01.07.2016 г. за определяне
правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договор в
процедурата за избор с публична покана от бенефициента на безвъзмездна
финансова помощ от европейските структурни и инвестиционни фондове. Счита, че
органът не е установил конкретна финансова вреда, респ. потенциална възможност
за нанасянето на такава и в този смисъл необосновано извежда извод за допуснати
нередности. Твърди също така, че в случая същият не е отчел естеството и
сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство и в този смисъл размерът на финансовата корекция
/10 %/ е произволно определен, без изложени мотиви, липсва основание и определен
точен размер на финансовата корекция. Твърди, че не са обсъдени възраженията му
и липсват кумулативните предпоставки за твърдяната нередност, които да водят да
налагане на финансова корекция. На изложените основания моли за отмяна на
оспореното решение.
В съдебно заседание жалбата се
поддържа от процесуален представител адв. С.Ч. от АК Благоевград, която моли за
отмяна на постановеното решение по изложените в жалбата съображения и
представена писмена защита, като претендира присъждане на сторените разноски,
съобразно представен списък с разноски по чл.80 от ГПК.
Ответника Зам. Министъра на труда и
социалната политика в качеството на Ръководител на УО на ОП "Развитие на
човешките ресурси", чрез надлежно упълномощения А*** Г. Т*** главен
експерт в отдел Управление на качеството в МТСП и правоспособен юрист в
депозиран със съпроводителното писмо отговор и допълнително представена писмена
молба, оспорва жалбата, като неоснователна. Твърди, че обжалваният акт е
законосъобразен, като издаден от компетентен орган, в съответната писмена форма
и при спазване на процесуалните и материално-правните норми, развивайки
конкретни доводи в тази насока. Претендира присъждане на възнаграждение, като
представя списък с разноски по чл.80 от ГПК.
По делото е приложена
административната преписка по издаване на оспореното решение по проект
„Осъществяване на специфични обучения в "Н*** – С*** .Н***" ООД, с №BG05M9ОР001-1.022-0048-СО1 и документите от
проведената процедура за избор на изпълнител с публична покана с предмет
„Извършване на специфични за конкретното работно място обучения за видове лица,
във връзка с реализация на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси”
2014-2020 год. по две обособени позиции.
Жалбата е подадена е срещу акт,
подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, предвид нормата на чл. 73, ал.4
от ЗУСЕСИФ, който препраща към АПК. Процесното решение е получено по
електронен път от жалбоподателя чрез системата ИСУН на 18.03.2019год., видно от
извлечението на профила на жалбоподателя от системата на л.52 и 53 от делото,
като жалбата е депозирана директно до съда на 01.04.2019год., видно от
приложената справка от куриер на л.45 от делото, т.е. в срока по чл. 149, ал.1
от АПК, от лице с правен интерес. Предвид горното съдът приема, че
жалбата е ДОПУСТИМА.
Административен съд – Монтана, в
настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по
реда на чл. 235, ал.
2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК приетите по делото писмени доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
На 26.04.2018г. е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020,
приоритента ос 1: Подобряване достъпа до заетост и качеството на работните
места, процедура № BG05M9OP001-1.022-0048 „Осъществяване на специфични
обучения”, със страни: Министерство на труда и социалната политика, в
качеството на ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Развитие на човешките ресурси” 2014-2020год. и "Н*** – С*** .Н*** ООД, с ЕИК *
, като бенефициент. Видно
от т.2.2 от договора, същия е на стойност от 376 612,50лева, от които 301
290.00лева /или 80%/ безвъзмездна финансова помощ и 75 322,50лева /20%/ собствен принос.
Въз основа на така сключения договор,
от бенефициента е взето решение за провеждане на процедури по избор на
изпълнител с предмет Извършване на специфични за конкретното работно място
обучения за видове лица по следните обособени позиции: Обособена позиция 1:
Извършване на 3 вида специфични обучения за заети лица- техници/монтьори;
телефонен съпорт; системни администратори и на 1 вид специфично обучение за
техник, телекомуникации в „Н***-с***.н***" ООД за безработни/неактивни
лица до 29г.; Обособена позиция 2: Извършване на 1 вид специфично обучение за
заети лица- търговци/маркетинг", чрез обявяване на публична покана, като
изборът да се осъществи съгласно изискванията на ПМС № 160/01.07.2016 г. и чл. 50, ал.1
от ЗУСЕСИФ, видно от приложеното Решение №1/05.09.2018год. за
откриване на процедура за извършване на услуги на л.208 от делото. В същото е
одобрена документацията за участие в процедурата и публичната покана, описани са
утвърдените изисквания към обектите на процедурата, условията за участие,
критерия по който следва да се извърши оценката за всички обособени позиции –
оптимално съотношение качество-цена, с показатели: предложена цена – с тежест 30
% и срок за подготвителни дейности преди стартиране на специализираните
обучения – с тежест 70 %. Като приложения към поканата са публикувани: форми на
изискуемите документи /оферта и декларация/; изисквания и технически
спецификации; Методика за оценка и класиране на офертите; и проект на договор
за услуги; образци от декларации; списък на изпълнените услуги, които са
еднакви или сходни с тези в предмета на поръчката в настоящата процедура и
списък на технически лица – обучители в екипа на кандидата.
След проведената процедура по която
оферта е подадена от един кандидат е сключен и договор за услуги №BG05M9ОР001-1.022-0048/-СО1/Sе-03 от 10.10.2018год. от бенефициента
с „И*** К*** Н*** ” ЕООД на обща стойност
342375,00лева без ДДС, видно от л.125-132 от делото.
Въз основа на горното бенефициентът е
отправил до УО Искане за плащане № 2 от ИСУН 2020 с отчетен период 26.04.2018
г.- 18.12.2018 г., със стойност на същото 16 500,00лв. След разглеждане на
документите по постъпилото искане, с писмо прието като доказателство по делото от
18.02.2019год. на Главен директор на ГД ЕФМПП към МТСП жалбоподателя е бил
уведомен за стартираната процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ за констатираните
нарушения и определяне на финансова корекция за извършен разход след проведена
процедура за избор на изпълнител чрез публична покана по проект BG05M9ОР001-1.022-0048-СО1 „Осъществяване на
специфични обучения в „Н*** – С*** .Н***" ООД”, като в него са описани три констатирани
нередности свързани с неправомерни критерии за подбор, критерии за подбор,
които не са свързани с предмета на поръчката и недостатъчно подробно определяне
на предмета на договора. Като е предложено да се определи от УО обща корекция
за трите констатирани нередности по т.9,т.10 и т.12 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата , а именно 25% върху отчетените и допустими разходи по
договор за услуги №BG05M90P001-1.022-0048-C01/Se-03
от 10.10.2018г. с
изпълнител „И***
К*** Н*** ” ЕООД на обща
стойност 342375.00 лв. без ДДС. Против описаните нарушения от „Нет – С*** .н***" ООД” са
депозирани възражения до Ръководителя на УО на ОПРЧР. Управляващият орган разгледал
възражението и взел становище за основателност по посоченото като т.2 нарушение
и неоснователност по две от констатираните нарушения по т.1 и т.3, видно от
мотивите на оспорения акт.
След разглеждане на възражението УО на
Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 /ОПРЧР/ издал и обжалваното Решение
за верификация на постъпило искане за междинно плащане и за определяне на
финансова корекция рег. №BG05M9ОР001-1.022-0048/3
от 15.03.2019год., като по т.1 е
определил общ размер на верифицираните средства 18 562,50 лв., от които 14
850,00 БФП и 3 712,50лв. собствено финансиране; т.2. е определил общ размер на
неверифицираните средства – 187,50лв., от които 150,00 БФП и 37,50лв. собствено
финансиране, поради следните обстоятелства: 187,50лв. от които 150,00 лв. БФП
по бюджетен ред ІІІ.4.1 „Непреки разходи " на основание чл. 57, ал. 1, т.
4 от ЗУСЕСИФ. УО верифицира непреки разходи в размер на 10 на сто от отчетените
допустими преки разходи, на основание чл.55, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ във връзка с
чл.8, ал.1, т.1 от ПМС 189/2016 във връзка с чл.68, пар.1, б.) а от Регламент
1303/2013 във връзка с раздел 13.3 Допустими разходи, т. ІV от
Условията за кандидатстване по схемата. Въз основа на тези констатации, в т.3
от Решението е посочено, че е установено извършено нарушение по см. на чл.70,
ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, като в т.4 на основание чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ и съгласно
т.9, т.10 и
т.12 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда
на
Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС 57/2017г. е определена, финансова корекция в размер на 10 на сто
от засегнатите от нарушението разходи по договор №BG05M90P001-1.022-0048-C01/Se-03 от
10.10.2018г., сключен с „Интернет К*** Н*** ” ЕООД на обща стойност 342375.00
лв. без ДДС, в т.5 на основание чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕСИФ извършил финансова
корекция в размер на 1875,00 лв., от които 1500,00 лв. БФП и в т.6 разяснил, че
финансовата корекция ще се извърши по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата
нормативна уредба.
Изложил е мотиви в т.1, че поставеното
в публичната покана при проведен избор на изпълнител от бенефициента минимално
изискване за технически възможности и квалификация кандидатите да разполагат с
„внедрена в своето предприятие сертифицирана Система за управление на
качеството по стандарт ISO 9001 или еквивалент и Система за
управление на сигурността на информацията по стандарт ISO 27001 или
еквивалент" е в нарушение на разпоредбите на чл.3, ал.14 от ПМС
№160/2016г., съгласно които изискванията за техническите възможности и
квалификация на кандидата трябва да са съобразени със стойността и предмета на
възлагане и с обема и сложността на дейностите. Поставеното изискване
ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка, с което се нарушава
чл.50, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно не са спазени принципите на свободна и лоялна
конкуренция и равнопоставеност на потенциалните кандидата. По т.3 е посочил, че
съгласно публичната покана при проведен избор на изпълнител от бенефициента
транспортните разходи на обучаемите лица следва да са включени в предложената
от кандидатите цена, но липсва съществена информация, въз основа на която да се
определи този разход, поради което е налице недостатъчно подробно определяне на
предмета на договора. Липсата па тази информация не дава възможност на
кандидатите да формират точно разходите и съответно предложената цена, което би
могло да има възпиращ ефект или да доведе до предлагане на оферти със завишени
цени, като е прието, че поставеното изискване ограничава конкуренцията за
участие в обществената поръчка, с което се нарушава чл.50, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно
не са спазени принципите на свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на
потенциалните кандидати.
При така установената фактическа
обстановка, настоящият състав на Административен съд - Монтана, при спазване на
изискванията на чл.168, ал.1-3 от АПК за проверка на оспорения административен
акт на всички основания по чл.146, т.1-5 от АПК, намира от правна страна,
следното:
В чл. 1, ал.1
от ЗУСЕСИФ, се определя националната институционална рамка за
управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова
помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова
помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за
извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл. 1, ал.2
от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република
България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране Р.България. В раздел III от глава пета от Закона са
регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и
извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал.1
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури
по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т.36
и т.38 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013.
В случая няма спор, че настоящия казус
попада в приложеното поле на горецитирания закон. Съгласно чл. 73, ал.1 от
същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се
издава от ръководителя на Управляващия орган. Съгласно чл.4, т.7 от
Устройствения правилник на Министерството на труда и социалната политика, приет
с ПМС №266 от 10.11.2009год. изм. и доп. в Дв. бр.16 от 22.02.2019год.
Министърът на труда и социалната политика управлява програми и проекти в
сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните и структурните
фондове на Еврлопейския съюз и от други международни финансови институции и
донори. В рамките на своята компетентност, със своя заповед № РД
01-268/04.04.2018 г. приобщена като доказателство по делото, Министъра на труда
и социалната политика е оправомощил заместник министъра на труда и социалната
политика З*** Р*** , да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия
орган на ОП РЧР в пълен обхват. Делегирането на посочените правомощия е
допустимо, съгласно чл.4,т.7 и чл.29, ал.1 от Устройствения правилник на МТСП и
чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен
орган, поради което не страда от пороци водещи до неговата нищожност.
Решението е
издадено в исканата от закона писмена форма - чл.59, ал 2 АПК във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. В
оспорения акт са посочени приетата за установена от административния орган
фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени
фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване
на административния акт. Като
фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретно извършени нарушения на разпоредбите на чл.3, ал.14 от
ПМС №160/2016год., по неспазване на разпоредбите на чл.50, ал.1 от
ЗУСЕСИФ. Посочени са като правни основания
за издаване по постъпило искане за междинно плащане по чл.62, ал.1 във вр. с
ал.3 от ЗУСЕСИФ и проведена процедура по чл.63, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като при
извършена проверка, на основание чл.72, ал.3 във връзка с чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ са констатирани нередности по т.9, т.10 и т.12 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляваща
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели, по
която е определян и размера на финансовата корекция.
Въпреки, че жалбоподателят формално
твърди допуснати в хода на административното производство допуснати съществени
процесуални нарушения, не сочи конкретни такива, освен липса на мотиви. При
извършената служебна проверка, съдът не констатира такива. От формална страна
решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59, ал.2,
т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗУСЕСИФ /чл. 70, ал.1,
т.9/ и на ПМС № 160/2016 г. определящо правилата за разглеждане и
оценяване на оферти и сключването на договори в процедурата за избор с публична
покана от бенефициента за безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ /чл. 3, ал.14/ и
нарушаване на чл.50, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Доколко тези фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Съгласно чл. 73, ал.2
от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено.
От „Нет – С*** .н***" ООД
е постъпило становище /описано по-горе/, с конкретни възражения, които УО е
обсъдил в оспореното решение, като едно от възражението е приел за основателно
по т.2 от издаденото решение и в този смисъл е спазил изискването на чл. 73, ал.3
от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира, че при постановяване на
оспореното решение е спазен и материалния закон.
Съгласно чл. 73, ал.1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по
размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал.1
от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма Финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такова
нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2.от страна на
бенефициента, 3.което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. "Нередност" по смисъла на чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7)
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1)
Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съгласно чл. 70, ал.2
от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския
съвет. Такъв акт е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.,
обн. ДВ бр. 27/31.03.2017 г./ с която Министерският съвет е определил основните
категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 2, ал.1 и
Приложението към него. По силата на чл. 1 от Наредбата с нея се посочват както
случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени
чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и
максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности на основание чл. 70, ал.1,
т.1– 9 от ЗУСЕСИФ.
Предвид посоченото по-горе, съдът
приема, че именно Наредбата е актът който определя видовете нередности по ПМС № 160/2016 г.
По делото е безспорно, че първият
елемент на определението за нередност е налице противно на твърденията в
жалбата, тъй като „Н*** – С*** .н***" ООД има качеството на икономически субект
по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна
финансова помощ приложен по делото, жалбоподателят е осъществил действия по
възлагане на процедури по публична покана, проведена по реда на ПМС № 160/2016 г., с което
/съгласно чл. 1, ал.1 от същото/ се определят правилата за разглеждане и
оценяване на оферти и сключването на договорите при провеждане на процедура за
избор на изпълнител с публична покана съгласно ЗУСЕСИФ от страна на
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИП, които не са възложители
по смисъла на Закона за
обществените поръчки. Именно в качеството си на икономически субект,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило
действия по възлагане на определен вид дейности за разходване на получено
безвъзмездно финансиране. Безспорно, предвид представената по делото
документация, свързана с извършеното по реда на чл. 50, ал.1
от ЗУСЕСИФ възлагане, което е във връзка с полученото безвъзмездно
финансиране, се установява извършване на нарушения на ПМС № 160/2016 г. и
по-конкретно на чл. 3, ал.14 от него, като поставеното в публичната покана за
избор на изпълнител в процедурата „извършване на специфични за конкретното
работно място обучения за видове лица по посочените две обособени позиции, като
минимално изискване за технически възможности и квалификация кандидатите да
разполагат с „внедрена в своето предприятие сертифицирана Система за управление
на качеството по стандарт ISO 9001 или еквивалент и Система за
управление на сигурността на информацията по стандарт ISO 27001 или
еквивалент", не е посочен конкретен обхват на системите, свързан с
предмета на поръчката, съгласно които изискванията за техническите възможности
и квалификация на кандидата трябва да са съобразени със стойността и предмета
на възлагане и с обема и сложността на дейностите.
Липсата на изискване за обхват на
системата се споделя и от настоящия съдебен състав, тъй като действително
същото дава необосновано предимство на кандидати, които прилагат система за
управление с обхват, който не е относим към предмета на поръчката, спрямо тези
потенциални кандидати, които нямат въведена и сертифицирана система за
управление. Още повече, че в единствената подадена оферта от „И*** К*** Н*** "
ЕООД представените и приети без възражение от комисията за оценка сертификати
за въведени Система за управление на качеството по стандарт ISO 9001
и Система за управление на сигурността на информацията по стандарт ISO 27001
са с обхват, който не е приложим към предмета на поръчката по провеждане на
обучение, а именно: „Предоставяне на хостинг услуги, домейн имена, ко-локация и
наем на телекомуникационно оборудване, облачни и уеб-решения".
Именно непълно посоченото минимално
изискване може да бъде заблуждаващо и да действа възпиращо за потенциалните
кандидати. Като при липса на посоченото ограничително изискване, е възможно
участие и на други кандидати, които да формират по- ниска ценова оферта.
Не се споделят възраженията на
жалбоподателя, че наличието на внедрени в предприятието сертифицирана Система
за управление на качеството по стандарт ISO 9001 или
еквивалент и Система за управление на сигурността на информацията по стандарт ISO 27001
или еквивалент" имат отношение към предмета на поръчката, за да се приеме,
че те са необходими и биха повишили качеството, тъй като именно липсата на
конкретен обхват свързан с провеждане на обучения, сочи на тяхната неотносимост
към предмета на поръчката, за да окажат
каквото и да е влияние на качеството й. Самата Система за управление на
качеството по стандарт ISO 9001, поставя условия, че въвеждането
й следва от стратегическото решение на висшето ръководство на организацията и
същата като надграждаща такава следва да се съчетае с управление в конкретни
аспекти и то такива свързани с предмета на поръчката в областта на провежданите
обучение, тъй като „Предоставяне на хостинг услуги, домейн имена, ко-локация и
наем на телекомуникационно оборудване, облачни и уеб-решения", представен
от избрания изпълнил по проведената процедура се явявя неотносим към предмета. Система
за управление на качеството по стандарт ISO 9001 на свой
ред задава изисквания към системи за управление на сигурността на информацията
/СУСИ/ има определен стандарт, които също се определя от потребностите и целите
на организацията, от изискванията по отношение на сигурността, от включените
процеси и от големината и структурата на организацията т.е. усвояването на този
стандарт във всяка отделна система отново зависи от формата на предоставянето
й, както и конкретния обхват, които в случая отново следва да е свързан с
предмета на поръчката, тъй като самата система е подчинена на политиката по
сигурност на информацията.
Именно така поставените минимални
изисквания в публичната покана се явяват ограничителни, тъй като е възможно
участие и на други кандидати, които да формират по- ниска ценова оферта, с
възможността за участие на по-широк кръг участници, защото само така се
гарантира постигане на икономически най-изгодна оферта.
Изложеното безспорно съставлява
нарушение на гореописаните изисквания по чл.3, ал.14
от ПМС № 160/2016 г., като ограничава конкуренцията за участие в
обществената поръчка, с което се нарушава чл.50, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно не
са спазени принципите на свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на
потенциалните кандидата.
По отношение на третото нарушение
посочено в оспореното решение, е видно от т.III.1.3., подт.15 от публичната покана, че
в цената на изпълнение на услугите следва да са включени всички разходи по
изпълнение на услугите, в това число „транспорт на обучаваните лица и/или
обучителите (до град Монтана и град Благоевград )". Видно от поканата
мястото на изпълнение на услугите е посочена именно в тези градове, отразени са
броят на групите за обучение и продължителността на обученията в учебни часове.
Не е посочена обаче информация относно броя на обучаваните лица, на които
изпълнителят следва да осигури транспорт, както и от кое населено място следва
да се осигури транспорта им. А в публичната покана е отразено, че транспортните
разходи на обучаемите лица следва да са включени в предложената от кандидатите
цена, въпреки, че е налице липса на съществена информация, въз основа на която
да се определи този разход. Правилно УО е посочил, че е налице недостатъчно
подробно определяне на предмета на договора. Тъй като действително липсата па
тази информация не дава възможност на кандидатите да
формират точно разходите и съответно предложената цена, което би могло да има
възпиращ ефект или да доведе до предлагане на оферти със завишени цени.
Именно поставеното изискване
ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка, с което се нарушава
чл.50, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като не са спазени принципите на свободна и лоялна
конкуренция и равнопоставеност на потенциалните кандидати.
Настоящия състав не възприема
възраженията на жалбоподателя, тъй като както правилно се е мотивирал УО
обучаемите лица са служители на жалбоподателя, видно и от приложените
доказателства в том ІІ от делото, като са включени и две безработни лица, като
жалбоподателя е имал възможност да посочи, ако не точна бройка участници в
обучението то да определи диапазон от обучаващи се лица, за да даде възможност
на кандидатите да формират точно разходите и съответната предложена цена.
Именно липсата на конкретизация, както правилно е приел УО ще има възпиращ
ефект или ще доведе до предлагане на оферти със завишени цени.
Предвид изложеното следва да се
приеме, че е налице и вторият елемент от определението за нередност.
По отношение на третият елемент –
нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза, и наведените в тази връзка възражения от жалбоподателя, съдът намира
следното:
В константната си практика ВАС приема,
че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят
като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение
Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т.31; решение
Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т.47 и др.). Нарушението
на правото на Съюза и в частност, на принципите на свободна, лоялна конкуренция
и равнопоставеност на потенциалните кандидати и недискриминация, които
обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за формулиране на изискванията
за техническите възможности и квалификация на кандидата, които да не са
съобразени със стойността и предмета на възлагане и с обема и сложността на
дейностите , както и подробно определяне на предмета на възлагане, винаги
създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако
жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе определил ясен и точен
обхват на минималните си изисквания за технически възможности и квалификация на
кандидатите в публичната покана с посочен обхват съобразен с предмета на
поръчката, както и подробно определяне на предмета на поръчката досежно
поставеното изискване в цената на обучението да се включат всички разходи за
изпълнение на услугата, несъздаваща несигурност в потенциалните изпълнители относно
начина на оценяване на техните оферти, би могло в публичната покана да участват
и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените
от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неточното и неясно
определяне на правилата, по които ще бъдат оценявани постъпилите оферти и ще
бъдат сключвани договори, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това
дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените
нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Ето защо съдът приема, че е налице и
третият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице
нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл. 70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ.
Противно на твърдяното от
жалбоподателя, в оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на
пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед
на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено
конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на
нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е
допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на
вредата – чл. 72, ал.3
от ЗУСЕСИФ.
Налице са и мотиви относно определянето
на финансова корекция в размер на 10% /предвид даденото на органа право да намали
тази корекция от 25 % на 10% или на 5 % с оглед тежестта на нарушението/ по
т.1, съгласно приложеното от УО финансова корекция за нарушение по т.9 и т.10
от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, като по т.3, съгласно
приложеното от УО финансова корекция за нарушение по т.12 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата, в размер на 10% върху отчетените и допустими разходи
по договор. Спазено е изискването на чл. 7 от Наредбата, като е определена обща
финансова корекция в размер на 10 % върху отчетените и допустими разходи по
договора. Изрично законодателят е посочил че корекцията е в размер на 25 %,
като само и единствено по усмотрение на органа може да се намали тази корекция
на 10 % или на 5 %. т.е. това не е негово задължение, а само право, което да
упражни по своя преценка. В конкретния случай органът се е възползвал от
предоставената възможност и с оглед извършените и посочено по-горе нарушения, е
намалил размера на корекцията на 10 %, като е изложил мотиви за това. Правилно
е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – 10 %
от предоставените БФП, видно от т.5 от оспореното Решение.
Издаденото решение е и в съответствие
с целта на закона, към спазване на законодателството за определят правилата за
разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите при провеждане на
процедура за избор на изпълнител с публична покана, като организират
провеждането им по начин, които да гарантира принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност, тъй като допуснатите нарушения са предпоставка за
необосновано допускане на едни и ограничаване на участието на други лица в
процедурата.
Предвид гореизложеното, като издадено
от компетентен орган, при липсата на съществени нарушения на процесуалните
правила, в съответствие с изискванията за форма на акта и целта на закона,
както и без противоречие с материалноправни разпоредби, процесното решение е правилен
и законосъобразен акт, а жалбата против него е неоснователна и следва да се
отхвърли.
С оглед изхода на спора и с оглед
своевременно направеното искане, жалбоподателят следва да бъде осъден да
заплати на Министерството на труда и социалната политика разноски в минималния
размер по чл. 24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от
Закона за правната помощ, вр. чл. 78, ал.8
изр. второ от ГПК и чл. 144 от АПК от 100.00 лева.
Воден от горното и на основание чл.172,
ал.2, предл. последно от АПК, Административен съд Монтана, ІІ-ри състав,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Н*** – С*** .Н***" ООД,
с ЕИК * , със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителите К.Д.Е.-И. и Ц.Г.Ц., чрез
адв. С.Г.Ч.-К. от АК Благоевград против Решение рег. №BG05M9ОР001-1.022-0048/3 от 15.03.2019год.
на Заместник министъра на Министерство на труда и социалната политика и
Ръководител на УО на Оперативна програма "Развитие на човешките
ресурси" 2014-2020 /ОПРЧР/ за
верификация на постъпило искане за междинно плащане и определяне на финансова
корекция в частта по т.3 за установено
извършено нарушение по см. на чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, т.4 от решението с
което на основание чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ и съгласно т.9, т.10 и т.12 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции
по реда на Закона за
управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57/2017г. е
определена, финансова корекция в размер на 10 на сто от засегнатите от
нарушението разходи по договор №BG05M90P001-1.022-0048-C01/Se-03
от 10.10.2018г., сключен
с „И*** К*** Н*** ” ЕООД на обща стойност
342375.00 лв. без ДДС, по т.5 и т.6 от
решението, с което на основание чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕСИФ извършил финансова
корекция в размер на 1875,00 лв., от които 1500,00 лв. БФП и нейното извършване по реда на ЗУСЕСИФ и
подзаконовата нормативна уредба по договор №BG05M9ОР001-1.022-0048/-СО1/Sе-03 от 10.10.2018год. сключен с „И*** К*** Н*** ” ЕООД на обща стойност
342375,00лева без ДДС, като неоснователна.
ОСЪЖДА "Н*** – С*** .Н*** ООД, с ЕИК *
, със седалище и адрес на управление ***
да заплати на Министерството на труда и социалната политика, сумата от 100,00лева
/сто/, за процесуално представителство, както и 5.00лева /пет/ лева държавна
такса при служебно издаване на изпълнителен лист в полза на Административен съд
гр.Монтана.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд - Монтана пред Върховен
административен съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните.
Административен
съдия: