Р Е Ш Е Н И Е
№ 2018г.,
гр.Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Дванадесети състав на двадесет и седми
септември две хиляди и осемнадесета година в публично заседание в състав:
СЪДИЯ: ДАНИЕЛА НЕДЕВА
при секретаря Светлана
Стоянова, като разгледа докладваното от съдия Д.Недева адм. дело № 1727 по описа на съда за 2018 г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.73
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на
община ***, представлявана от кмета на общината, депозирана чрез адв.О. срещу
решение № РД-02-36-522 от 22.05.2018 г. на заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което на основание
чл.73 ал.1 т.9 вр. чл.69 ал.1 ЗУСЕСИФ вр. чл.143, §2 вр. чл.2 §15 от Регламент
/ЕС/№1303/2013 и чл.2 ал.1 т.1 и 2 ЗОП във вр. чл.2 ал.2 ЗОП вр. чл.102 от
Регламент 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета, вр. със Заповед №
РД-02-36-902 от 25.08.2017г., изм. със Заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г.
изм. със заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г.
на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е приключен сигнал за
нередност №215; установени са нередности по т.9 от Раздел І „Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.17г.;
установяване на извършени нарушения, допуснати от бенефициента- община *** и
определяне на финансова корекция на бенефициента, в размер на 5% от допустимите разходи по договор с № BG16RFOP001-2.001-0050-C01-S-06 от 05.06.2017 г. с
изпълнител „** ** -** **“ ДЗЗД на стойност 216 249,06 лв. без ДДС - за
обособена позиция едно (ОП 1), договор №BG16RFOPOO1-2.001-0050-С01-S-04 от 05.06.2017 г. с изпълнител „***“ ООД на стойност 486 375 лв.
без ДДС - за обособена позиция две (ОП 2) и договор № BG16RFOP001-2.001-0050-C01-S-05 от 05.06.2017 г. с
изпълнител „** ** -** **“ ДЗЗД на стойност 1 468 666,21 лв. без ДДС - за
обособена позиция три (ОП 3), като изчислената финансова корекция е в размер на
87 725, 16 (осемдесет и седем хиляди седемстотин двадесет и пет лева и
шестнадесет стотинки) лв. с ДДС и следва да не cе верифицира
при обработка на последващи искания за плащане.
Жалбоподателят релевира доводи за
нищожност на оспореното решение и в условията на
евентуалност за незаконосъобразност, поради съществено противоречие с
материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Поддържа, че
решението е нищожно, тъй като е повторно издадено след влязъл в сила мълчалив
отказ за налагане на финансова корекция по сигнал за нередност № 215. Твърди,
че административното производство е започнало по сигнал за нередност и на
основание чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ административният орган - заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони
в растеж“ е бил длъжен да издаде решение най-късно на 26.02.2018г.-един месец
от представяне на възраженията на община *** изх. № Пр-16-4-74#1/24.01.2018г. и
като не го е сторил е постановил на 26.02.2018г. мълчалив отказ да издаде
решение за определяне на финансова корекция по сигнал за нередност №215, който
е влязъл в сила към датата на издаване на оспореното решение от 22.05.2018г.
Твърди, че са неверни всички твърдения на УО на ОПРР, че община *** е нарушила
чл.2, ал.1 т.1 и 2 и ал.2, чл.60 ал.1 и чл.63 ал.1 т.2 от ЗОП и чл.102 при
възлагането на обществените поръчки за изпълнението на проект №BG16RFOP001-2.001-0050 „Подобряване
на енергийната ефективност на обществените сгради в гр. ***“. Счита, че посочените
в мотивите на оспореното решение действия на общината нямат фактически и правни
последици, както твърди УО на ОПРР и не представляват „нередност“ по смисъла на
чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 г, тъй като не нарушават правото на ЕС,
българското право, и нямат, нито биха имали за последица нанасянето на вреда на
бюджета на ЕС, чрез начисляване на неправомерен разход в него. Доколкото УО на
ОПРР не е обсъдил възраженията на община ***, а е възпроизвел буквално
твърденията в сигнала за нередност № 215, решението е немотивирано, поради
което е допуснато нарушение на чл.73, ал.1 и 3 от ЗУСЕСИФ и чл.59, ал.1 от АПК.
Твърди че, всички фактически и правни основания за издаването на оспореното
решение на УО на ОПРР представляват твърдения за неправилност поради нарушаване
на материалния закон на решението на кмета на Община *** за откриване на
процедурата за възлагане на обществената поръчка и за одобряване на обявлението
и на документацията за участие в нея - решение № 3-13-1064 от 16.12.2016 г. Счита,
че решението, заедно с одобрените с него обявление и документация, е един
единен конститутивен индивидуален административен акт, който е влязъл в сила и
поради това е създал едно ново правоотношение, което е част от правната
действителност и с него трябва да се съобразяват останалите правни субекти,
вкл. другите административни органи и съда, като е недопустим инцидентен
контрол за законосъобразност на влязъл в сила индивидуален административен акт
от страна на административния орган в административното производство по
издаването на друг индивидуален административен акт, в случая - оспореното
решение № РД-02-36-522/22.05.2018 г., както и oт административния съд в съдебното
производство по оспорване на решението на административния орган.
Оспорват се
твърденията на УО на ОПРР за ограничаване на конкуренцията при възлагане на
обществените поръчки за изпълнението на проекта, като се твърди, че няма пряко
или косвено доказателство, нито анонимен сигнал, че някой строител е
имал намерение да участва в процедурите за възлагане на тези обществени
поръчки, но не го е направил заради изискванията към участниците в обявлението
и в документацията за обществената поръчка. Счита за нарушен чл.18, ал.6 от Конституцията, и този начин на мотивиране на решението за налагане на финансови
корекции представлява административен произвол от страна на УО на ОПРР.
Включването в една обособена позиция на обекти, които представляват различни
категории строеж по чл.137, ал.1 от ЗУТ, както и изискванията в раздел ІІІ.1.3.
от обявлението относно техническия ръководител специалиста „Контрол на
качеството“ и специалиста „ЗБУТ“ не ограничават конкуренцията, в т.ч. не
ограничават възможностите на чуждестранни лица да участват в процедурата, тъй
като са предвидени в закон, който Община *** е длъжна да спазва. Строителят,
независимо дали е българско или чуждестранни лице, трябва да има назначени на
трудов договор такива експерти още преди да подаде офертата си за участие в
процедурата. Твърди, че времето между издаването на решението на възложителя за
класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка и
сключването на договора с участника, определен за изпълнител, е недостатъчно,
за да може той тепърва да сключи трудови договори с тези експерти и да се
регистрира в ЦПРС. Ако възложителят се съобрази със становището на УО на ОПРР
рискува да провали сключването на договора за обществена поръчка или да го
сключи при по-неизгодни условия със следващия от класираните участници.
Възложителят е поставил към участниците, независимо дали са български или
чуждестранни лица, изисквания, които произтичат от посочените императивни
разпоредби на ЗКС и на ЗУТ, поради което те не са условие, което „необосновано ограничава чуждестранните участници“ и
не нарушава чл.63, ал.1, т.2, члч.64, ал.1, т.3, чл.2, ал.1 или която и да е
друга разпоредба от ЗОП.
Счита, че изискванията в
раздел III.1.3, б. „Б“ от обявлението
относно експертите „Пожарна безопасност“ и „ПУСО“ не ограничават конкуренцията
при възлагане на обществената поръчка за изпълнение на проекта, защото
възложителят е посочил няколко алтернативни доказателства за установяване на
тези изисквания, които се представят преди сключването на договора, а не с
офертата. Освен това възложителят нито е забранил тези експерти да са проектанти,
нито е определил конкретни вид и форма на начина, по който те са се поставили
на разположение на участника в процедурата, в случай, че той бъде определен за
изпълнител или при нужда - и преди това.
Счита за неправилно
тълкуването на ЗППК, че изискването към чуждестранните проектанти да имат
„призната“ квалификация по реда на ЗППК нарушава чл.60, ал.1 от ЗОП.
Изискването в раздел III.1.3 от обявлението „участникът, през последните 5 години, считано
от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил строителство и/или инженеринг, идентично или сходно с предмета на поръчката на минимум 1
обект" се
основава на чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП и не противоречи на чл.2, ал.1 от с.з.
Според УО на ОПРР противоречието с чл.2, ал.1 е на определението за „сходен инженеринг“, дадено във втората забележка. Това определение се
основава на обичайната практика за съотношението между цените за отделните
дейности в строителството и поради това не нарушава принципите за равнопоставеност
и недопускане на дискриминация и за свободна и лоялна конкуренция, установени в
чл.2, ал.1 от ЗОП. Счита, че УО на ОПРР неправилно смята, че не било ясно къде
в съотношението 95% за СМР и 5% за проектиране се отнасяла дейността по
авторския надзор. Чл.162, ал.2 от ЗУТ изисква авторският надзор по време на
строителството да се осъществява от проектанта. В раздел III, т.1.8.2 от Документация са посочени максималното допустимите за
финансиране от ОПРР стойности за отделните дейности за всяка от обособените
позиции на обществената поръчка и от посочените там числа се установява, че
съотношението 95:5 се отнася за стойността на СМР и стойността на
проектирането, без в проектирането да се включва авторския надзор, за който е
посочена отделна стойност.
В раздел ІІІ.1.3 от обявлението не се изисква единствено кандидатът
да е изпълнил проектиране и изграждане в съотношение 95% СМР и 5% проектиране,
а се допускат и още три алтернативни възможности - участникът да е изпълнил или
реконструкция, или основен ремонт, или текущ ремонт. Твърди се, че тази алтернативност
изключва нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП.
Счита за неправилно твърдението
на УО на ОПРР, че действията на Община ***, представляват нарушения на ЗОП, и са
могли да нанесат вреди на националния бюджет или на бюджета на Европейския
съюз, защото с въведените ограничителни изисквания възложителят бил понижил
възможността за подаване/класиране на икономически по-изгодна оферта.
Счита, че предположението,
че нарушението на правилата за възлагане на обществена поръчка води до вероятна
вреда за бюджета на ЕС или за националния бюджет, винаги трябва да се основава
на доказана възможност за сигурно ощетяване на някои от тези бюджети, чрез
отчитане на неправомерен разход в тях, и не може да почива на логическо
допускане за закономерно настъпване на щетата.
Становището на УО на ОПРР,
че самият факт на нарушението на правилата за възлагане на обществената поръчка
обуславя извод за негативен финансов ефект от нарушението върху бюджета на ЕС
или националния бюджет, превръща финансова корекция в имуществена санкция за
извършеното нарушение, поради което е в пряко противоречие с чл.4, ал.4 от
Регламент 2988/95 от 18.12.1995 г.
По подробно изложените в
жалбата съображения се отправя искане за отмяна на оспореното решение с
присъждане на сторените по делото разноски.
В съдебно заседание
жалбоподателят, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата. По
съществото на спора твърди, че общината не е възложител и не участва в
процедура по възлагане на обществена поръчка. Всички нарушения в оспореното
решение за откриване на обществена поръчка според управляващия орган са
нарушения на чл. 2 от ЗОП. За това нарушение е предвидено административно
наказание „глоба“, 2% от стойността на обществената поръчка, не повече от 10000
лв., поради което това нарушение представлява нарушение на чл. 2 от ЗОП и е
административно нарушение. Редът за установяване на тези нарушение според ЗОП е
ЗАНН. Управляващият орган на Оперативната програма „Регионално развитие“ не е
компетентен да установява административно нарушение от страна на кмета на
Община ***. Управляващият орган няма компетенциите, инцидентно, в рамките на
едно административно производство да приема за установено извършено
административно нарушение и тъй като няма установено административно нарушение,
липсва един от елементите от фактическия състав за нередност. Следователно,
оспорваното решение е незаконосъобразно. Счита, че се атакува инцидентно един
влязъл в сила индивидуален административен акт, в рамките на друго
административно производство. Отправя искане решението на Управляващия орган №
РД- 0236522/22.05.2018 г. да бъде отменено с присъждане на сторените разноски, съобразно представен
списък.
Ответната страна – заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на
ОПРР „Региони в растеж“ 2014-2020г., чрез процесуалния си представител оспорва
жалбата и моли да бъде постановено решение, с което да бъде отхвърлена като
неоснователна с присъждане на направените разноски съобразно представен списък.
Представя писмени бележки.
След като разгледа
оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният
съд приема за установено от фактическа страна следното:
Предмет на обжалване е решение № РД-02-36-522 от
22.05.2018 г. на заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което е приключен сигнал за
нередност №215; установени са нередности по т.9 от Раздел І „Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.17г.;
установяване на извършени нарушения, допуснати от бенефициента- община *** и
определяне на финансова корекция на бенефициента, в размер на 5% от допустимите разходи по договор с № BG16RFOP001- 2.001-0050-C01-S-06 от 05.06.2017 г. за
обособена позиция едно (ОП 1), договор № BG16RFOPOO1-2.001-0050-С01-S-04 от 05.06.2017г. за обособена позиция две (ОП 2) и договор № BG16RFOP001-2.001-0050-C01-S-05 от 05.06.2017 г. за
обособена позиция три (ОП 3), като изчислената финансова корекция е в размер на
87 725, 16 (осемдесет и седем хиляди седемстотин двадесет и пет лева и
шестнадесет стотинки) лв. с ДДС и следва да не cе верифицира
при обработка на последващи искания за плащане.
От представения
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2010г. № РД-02-37-107/19.09.2016г.
се установява, че е сключен между Министерство на регионалното развитие и
благоустройство, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 /ОПРР/, ГД „Градско и регионално развитие“, представлявано от Д.Н.-
ръководител на УО на ОПРР, оправомощена със Заповед № РД-02-14-390/19.05.2016г.,
и община *** – бенефициент с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ /100%/ в определения в договора размер по ОПРР, Приоритетна ос 2
„Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“
процедура BG16RFOP001-2.001 “Енергийна ефективност в периферните райони“ за
изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0050 „Подобряване на
енергийната ефективност на обществените сгради в гр.***” при условията на
договора и общите условия към него. От представените заповеди се установява, че
за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“2014-2020 е определена Д.Н.-заместник-министър на РРБ.
В Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. е регистриран сигнал за
нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, финансиран по ОПРР, по който Община *** е бенефициент.
Сигналът е под № 215 от Регистъра на сигналите за нередности в УО и е постъпил
на 05.01.2018г. с вх.№99-00-6-1548/1/05.01.2018г.
От писмо за нередност след
осъществен предварителен контрол преди верификация се установява, че е извършен
предварителен контрол по договор № BG16RFOP001-2.001-0050-C01 с бенефициент
община *** и изпратен контролен лист –Приложение 9-1Б от Наръчника за
управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020 /НУИОПРР/, съдържащ констатирани
съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние, и които водят
до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови
корекции, съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС №57 от
28.03.2017г.
С докладна записка изх.№ 99-00-6-1548/4//21.05.2018г.
началник на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ е уведомил зам.- министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г. относно приключване
на сигнал за нередност с рег.№215 регистриран в Регистъра за получени сигнали
нередности в ГД”СППРР”.
Във
връзка с приключването на процедурата по сигнала за нередност в докладна
записка до ответника, е разгледан постъпилия сигнал, становището на
бенефициента и се предлага размер на финансовата корекция.
Обществената поръчка,
възложена чрез открита процедура по ЗОП,
е с предмет: „Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни
работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни
работи на проект: BG16RFOP001-2.001-0050-С01 „Подобряване
на енергийната ефективност на обществените сгради в гр.***“, по три обособени
позиции“: ОП1 - „Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни
работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни
работи на държавни сгради в т.ч.: Обект 1: Сграда на РУ „Полиция” гр. ***, ул. „Р.Д.”
№ *; Обект 2: Сграда на „Районен съд и Прокуратура” гр. ***, ул. „А.С.” № 1“;
ОП2 - „Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и
упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на
общинска образователна инфраструктура в т.ч.: Обект 1: Сграда на ОУ „Л.К.” гр. ***,
ул. „О-.П." № 3; Обект 2: Сгради на ОУ „К.О.” гр. ***, ул. „С.” № 8 в
т.ч.: Подобект 2.1: Учебна сграда 1 на „Основно училище К.О.” - гр.***;
Подобект 2.2: Учебна сграда 2 на „Основно училище К.О.” - гр. ***“; ОПЗ -
„Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и
упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на
общински сгради в т.ч.: Обект 1: Административна сграда на Община ***, пл. „А.С.”
№ 1; Обект 2: Сграда на Общински стол гр. ***, пл. „А.С.” № *; Обект 3: Сграда
на Общински исторически музей, гр. ***, бул. „Б.” №97; Обект 4: Сграда на
Народно Читалище „С-**г.” кв. С-., гр. ***“. След проведената процедура са
сключени договори по ОП1 - сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0050-C01-S-06
от 05.06.2017
г. с изпълнител „** ** -** **“ ДЗЗД на стойност 216 249,06 лв. без ДДС, предмет
на договора: „Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително- монтажни
работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително- монтажни
работи на държавни сгради в т.ч.: Обект 1: Сграда на РУ „Полиция” гр. ***, ул.
„Р.Д.” №18; Обект 2: Сграда на „Районен съд и Прокуратура” гр.***, ул.„А.С.”
№1“; ОП2 - сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0050-C01-S-04 от 05.06.2017г. с
изпълнител „***“ ООД на стойност 486 375 лв. без ДДС, предмет на договора:
„Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и
упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на
общинска образователна инфраструктура в т.ч.: Обект 1: Сграда на ОУ „Л.К.” гр.***,
ул.„О-.П.” №3; Обект 2: Сгради на ОУ „К.О.”
гр.***, ул. „С.” № 8 в т.ч.: Подобект 2.1: Учебна сграда 1 на „Основно училище К.О.”-
гр. ***; Подобект 2.2: Учебна сграда 2 на „Основно училище К.О."- гр. ***“;
ОПЗ - сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0050-C01-S-05 от 05.06.2017 г, с
изпълнител „** ** -** **“ ДЗЗД на стойност 1 468 666,21 лв. без ДДС, предмет на
договора: „Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително- монтажни работи
и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително- монтажни работи
на общински сгради в т.ч.: Обект 1: Административна сграда на Община ***, пл. „А.С.”
№1; Обект 2: Сграда на Общински стол гр. ***, пл. „А.С.” №2; Обект 3: Сграда на
Общински исторически музей, гр. ***, бул. „Б." № 97; Обект 4: Сграда на
Народно Читалище „С-**г.” кв.С-., гр.***“.
Констатирано е съществено
нарушение на чл. 2, aл.1, т.1 и т.2 във връзка с
ал.2 от ЗОП, тъй като предметът на обществената поръчка, посочен в обявлението
и в документацията за участие не осигурява спазване на принципите за свободна и
лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата.
Установено е, че предметът на обществената поръчка е разделен на три обособени
позиции, като всяка позиция включва инженеринг (проектиране, СМР и авторски
надзор) на определени обекти: в ОП1 са включени 2 държавни сгради: РУ „Полиция”
и „Районен съд и Прокуратура”; в ОП2 са включени 3 сгради на общинска
образователна инфраструктура: ОУ „Л. К.”; ОУ „К.О.” - Учебна сграда 1 и Учебна
сграда 2; в ОПЗ са включени 4 общински сгради: Административна сграда на Община
***, Общински стол - гр. ***; Общински исторически музей; Народно Читалище „С-**г,”
кв. С-., гр. ***“.
Констатирано е, че сградите,
са физически и функционално отделни обекти (с различен административен адрес),
имат самостоятелни икономически и технически функции и са независими една от
друга, като от техническите паспорти на сградите, включени в една и съща
обособена позиция, удостоверяват различна категория строеж: по ОП1 - III
категория /РУ „Полиция”/ и IV категория /„Районен съд и Прокуратура”/; по ОП2 -
IV категория /ОУ „Л. Каравелов”/ и V категория /ОУ „К.О.”/; по ОПЗ - III
категория /Административна сграда на Община ***/, IV категория /Общински
исторически музей и НЧ „С-**г.” кв. С-./ и V категория /Общински стол-гр. ***/.
В тази връзка възложителят е
изискал от участниците в съответната обособена позиция регистрация в ЦПРС,
съответстваща на обекта с най-висока категория: за ОП1 и ОП3 - регистрация за
строежи от ІІІ-та категория; за ОП2 - регистрация за строежи от IV-та категория.
Направен е извод, че
обединяването на различни по категория обекти в една обособена позиция и
свързаното с него изискване за регистрация в ЦПРС, имат ограничителен характер,
тъй като възпрепятстват участието на лица, които притежават по-ниската
категория регистрация и могат да изпълнят обекта с по-ниска категория, както и,
че единственият начин такива стопански субекти да участват в процедурата за
възлагане на обществена поръчка е под формата на обединение. В тази връзка след
проверка от входящия регистър е установено, че в обществената поръчка оферти са
подадени от петима участника, трима от които са ДЗЗД. Прието е, че възложителят
е включил в обществената поръчка условия, които дават предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в процедурата и по този
начин ограничават конкуренцията.
Констатирано е съществено
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП - възложителят е формулирал дискриминационни
изисквания състоящи се в следното: В т.III.1.3 от обявлението е
поставено изискване за експертите, ангажирани с изпълнението на СМР /технически
ръководител, специалист „Контрол на качеството“ и специалист „ЗБУТ”, да са
назначени на трудов договор съгласно чл.163а, ал.1 от ЗУТ. Следователно, за да
участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка, икономическите
оператори трябва да сключат трудови договори с посочените експерти. Изискването
е прието за дискриминационно, тъй като при подаване на офертата няма интерес от
това поради липса на сигурност, че участниците ще бъдат определени за
изпълнители, като съответствието на чл.163а ЗУТ следва да се изисква от
спечелилия участник преди подписване на договора за обществена поръчка.
В т.III.1.3 от обявлението е
поставено изискване към експерт „Пожарна безопасност” и към експерт „ПУСО“ да
притежават определени удостоверения/сертификати без да е предвидена възможност
за чуждестранни участници за представяне на еквивалентен документ - за първия
експерт е изискано удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност
съгласно Наредба Із-1971 от 29.10.2009 г. или удостоверение за пълна
проектантска правоспособност по интердисциплинарна част „Пожарна безопасност“,
а за втория - сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление
на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали.
В т.III.1.3 от обявлението
към всички експерти, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектиране и
авторски надзор, е поставено изискване за пълна проектантска правоспособност от
КИИП/КАБ, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК. Съгласно
нормативните актове в областта на инвестиционното проектиране (чл. 230 от ЗУТ;
чл. 7, чл. 10, чл. 13, чл. 14а от ЗКАИИП; чл. 4, ал. 1, т. 4, чл. 14, чл. 16 от
ЗППК; чл. 6, чл. 17, чл. 19 от Наредбата за условията и реда за признаване на
правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното
проектиране на лица с професионална квалификация „архитект“, съответно
„инженер“, придобита в държава-членка на ЕС, на ЕИП, в Швейцария и в трети
страни) придобиването на пълна проектантска правоспособност, признаването й и
обективното й упражняване на територията на Република Б. се осъществява след
вписване в регистъра на КАБ/КИИП и издаване на удостоверение. С въведеното
изискване за наличие на пълна проектантска правоспособност от КАБ/КИИП, респ.
призната професионална квалификация по реда на ЗППК, т.е. изискване за вписване
в регистъра на КАБ/КИИП, към датата на подаване на оферта, а не към датата на
сключване на договора за обществена поръчка, е направен извод, че възложителят
създава необоснована административна тежест пред кандидатите, които са включили
в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в
друга държава-членка. Тъй като към момента на подаване на офертата липсва
сигурност, че кандидатът ще спечели поръчката, то същият няма интерес да
приложи предвидения регистрационен режим преди сключване на договор. Направен е
извод, че с изискването за призната квалификация на проектантите по реда на
ЗППК още на етап подаване на оферта възложителят не се е съобразил с
разпоредбата на чл.60 ал.1 ЗОП и е ограничил участието на чуждестранни лица,
придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на
професията в друга държава- членка и регистрирани в аналогични регистри в
държавата членка, в която са установени.
В т. III. 1.3 от обявлението
е поставено изискване за изпълнено сходно строителство и/или инженеринг, като е
уточнено, че под „сходен" инженеринг следва да се разбира „проектиране и изграждане (инженеринг) в
съотношение 95% СМР и 5% проектиране...“.
Прието е, че с така
поставените процентни показатели възложителят, в нарушение на чл.59, ал.2 във
връзка с чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП, е ограничил възможностите на участниците да
докажат опит в изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение
СМР и проектиране.
В т. III. 1.3 от обявлението
е поставено изискване за изпълнена сходна услуга / изготвяне на инвестиционен
проект за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или въвеждане
на енергоспестяващи мерки на сграда/, като е уточнено, че „изискването за
изпълнена услуга се счита за покрито при изпълнение на инженеринг“.
Така поставеното изискването
е прието за неясно, с оглед на това дали възложителят го приема за изпълнено
при изготвен инвестиционен проект /като се допуска той да е изготвен и при
инженеринг/ или същото задължително следва да се докаже с инженеринг, поради
което тези изисквания имат разубеждаващ
ефект върху потенциални участници.
За горепосочените
констатации е прието, че същите са с финансово влияние, т.е. налице е
съставомерност, която може да се квалифицира като „нередност“, като са нарушени
конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл. 2 ал.1,
т.1 и 2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП; чл. 2 ал.2 от ЗОП, както и чл. 59 ал. 2
от ЗОП във връзка с и чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Направен е извод, че нарушенията
произтичат от действието на бенефициента - Община ***; нарушенията имат
финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕС - при неспазване
принципите на чл. 2 от ЗОП, възложителят не е допуснал неопределен потенциален
кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да
представят оферти, с което сериозно е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта. В случая нередността е обоснована с обективно нарушение
на материалния закон, но е настъпила вреда: нарушаването на основните принципи
на ЗОП (критерии за подбор, които ограничават конкуренцията), води до
неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което
уврежда общия бюджет на ЕС или националния.
Прието е, че са нарушени чл.
102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета; чл. 2 ал. 1,
т. 1 и 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП; чл. 2 ал. 2
от ЗОП; чл. 59 ал. 2 от ЗОП във връзка с и чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП като установената нередност осъществява състава на т. 9 „Неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие“ от Раздел I „Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.;
Определен е размер на финансовата корекция, чрез прилагане на
пропорционален метод в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
засегнатите договори. Предложено е УО да стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ и
да се уведоми община *** относно твърденията в сигнала за нередност,
първоначалното становище на ОУ и предприетите мерки, както и за правото му в
срок от две седмици да представи писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Изпратено е уведомление до кмета на община ***, с която е уведомен за
регистрирания сигнал за нередност, констатираните нарушения, анализа и
определената финансова корекция, като е даден двуседмичен срок за представяне
на възражения по констатациите и предвидената финансова корекция. Представени
са писмени възражения, изготвена е докладна записка до зам.-министъра на РРБ и
ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г., в който са разгледани възраженията на
община ***, които са приети за неоснователни и са предложени мерки-приключване
на сигнала с установяване на нередност, определяне на финансова корекция в
размер на 5% от всички допустими разходи по договори с изпълнител, уведомяване
на бенефициента за приключване на сигнала за нередност и предприетите
окончателни мерки и уведомяване на звената в УО за сигнала и предприетите
мерки. За приключване на процедурата по администриране на сигнала за нередност
е уведомен бенефициентът, изпратено е и решението на Ръководителя на ОУ на
ОПРР.
От решение
№ РД-02-36-522 от 22.05.2018 г. на заместник министъра на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР се установява, че е приключен
сигнал за нередност №215; установени са нередности по по т. 9 от Раздел 1
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, - „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие; установяване на извършване на
нарушения, допуснати от бенефициента и определяне на финансова корекция на
бенефициента, както следва: 5% от
допустимите разходи по договори: № BG16RFOP001-2.001-0050-C01-S-06
от 05.06.2017г.-за
ОП 1; №BG16RFOP001-2.001-0050-C01-S-04
от 05.06.2017г.
- за ОП 2; №BG16RFOP001-2.001-0050-C01-S-05 от 05.06.2017 г.-за ОП
3;, като изчислената финансова корекция е в размер на 87 725,16 лева с ДДС и
следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. В
решението си административният орган е обсъдил направените от бенефициента
възражения, които е приел за неоснователни, потвърдил е констатациите на
подателя на сигнала по отношение на констатираните нарушения. Извършен е анализ
на нарушенията и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Определен е размер на финансова корекция за всяко
нарушение, след което е определена обща корекция за всички нарушения.
При така изложената
фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното:
Жалбата е подадена от
легитимирано лице, в законоустановения 14-дневен срок и против подлежащ на
оспорване акт, поради което е процесуално допустима за разглеждане.
Разгледана по същество
жалбата е неоснователна по следните съображения:
Оперативна програма
"Региони в растеж 2014-2020 г." е интегрирана оперативна програма,
финансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие и
от държавния бюджет на Република Б., насочена към регионалното развитие и към
постигане на целите на градската политика в Б.. Средствата от Европейския фонд
за регионално развитие представляват средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по смисъла на чл.
1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
По аргумент от чл.
1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ тези средства са в приложното поле на ЗУСЕСИФ, който е и
приложимият нормативен акт относно извършване на финансови корекции.
Съгласно
чл.
9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи. Управляващите органи се създават като
звено в администрация по реда на Закона
за администрацията
или Закона
за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Съгласно чл.
28, във връзка с чл.
26, от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството,
в сила от 22.08.2017г. Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие" изпълнява функциите на управляващ орган на
Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Ръководителят
на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се
намира управляващият орган, т.е. министърът на регионалното развитие и
благоустройството, или определено от него лице като е възможно правомощията на
ръководител на управляващ орган да се упражняват и от овластено от министъра на
регионалното развитие и благоустройството лице по арг. от чл.9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ.
Решението е издадено от Д.Н., в качеството й на оправомощено лице съгласно
заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., издадена от министъра на регионалното развитие
и благоустройството, изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017 г. и
заповед №РД-02-36-27/15.01.2018г. Ръководителят на управляващия орган на ОПРР е
зам.министъра Н., която е оправомощена от министъра на регионалното развитие и
благоустройството за такъв и която има права да издава административни актове
по ЗУСЕСИФ, какъвто е и обжалваното решение.
Съгласно
чл.69,
ал.1 от ЗУСЕСИФ
управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по
смисъла на чл.
2, т. 36 и 38
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Съгласно чл.
73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Видно от приложените по
делото заповеди на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, на Д.Н.
- заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени
правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма
"Региони в растеж 2014 - 2020г". Предвид изложеното процесното
решение е издадено от компетентен орган-
ръководителя на УО. Срокът по чл.73 ал.3 ЗУСЕСИФ е инструктивен и неспазването
му не може да обоснове наличие на мълчалив отказ, съответно нищожност на
издадения изричен акт, поради което твърденията
на жалбоподателя, че издадения акт е нищожен са неоснователни. Съдът приема, че
не е налице формиран мълчалив отказ. Оспореното решение е издадено при
наличието на териториална, материална и времева компетентност на административния
орган.
Оспореният
акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при
постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените
правила и на приложимото материално право, съобразен е с целта на закона и не страда от пороци, водещи до неговата
нищожност.
Не са налице съществени процесуални нарушения при
издаването му. Процедурата по
администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност. Изготвен е
доклад за проверка по сигнала и жалбоподателят е уведомен за стартирала
процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ, като му е дадена възможност в определения от закона
срок, двуседмичен, да представи възражения и доказателства. Представените
възражения са обсъдени в докладна записка за приключване на сигнала за
нередност и за резултатите от приключване на проверката е уведомен ръководителя
на УО, който е издал оспорения акт.
По
делото няма спор по фактите. Спорът е правен и се свежда до това дали са налице
сочените в решението нарушения и правилно ли е била наложена финансовата
корекция.
Съгласно
оспорения акт нарушени са чл.102 от Регламент №966/2012г. на Европейския
парламент и Съвета и национални разпоредби- ЗОП.
Жалбоподателят
не оспорва, че в обявлението за обществена поръчка са включени описаните в
оспорения акт изисквания към участниците. Твърди, че същите са в съответствие с
нормативната уредба.
Не
се спори, че в една и съща обособена позиция са включени различна категория
строежи: по ОП1 - III категория - РУ „Полиция” и IV категория - „Районен съд и
Прокуратура”; по ОП2 - IV категория - ОУ „Л. Каравелов” и V категория -ОУ „К.О.”;
по ОП3 - III категория - Административна сграда на Община ***, IV категория -
Общински исторически музей и НЧ „С-**г.” кв. С-. и V категория - Общински
стол-гр. ***, както и, че възложителят е изискал от участниците в съответната
обособена позиция регистрация в ЦПРС, съответстваща на обекта с най-висока
категория: за ОП1 и ОП3 - регистрация за строежи от ІІІ-та категория; за ОП2 -
регистрация за строежи от IV-та категория.
Съгласно
чл.137 ал.1 от ЗУТ и Наредба №1/30.07.2003г. за номенклатурите на видовете
строежи в зависимост от характеристиките,
значимостта, сложността и рисковете при експлоатация строежите се категоризират
от първа до шеста категория. В ал.5 на чл.137 ЗУТ строеж, който по един критерий
по ал.1 от чл.137 ЗУТ попада в една категория, а по друг - в по-висока, се
категоризира в по-високата категория. По делото се установява, че последното
изискване не е налице, тъй като всеки един от строежите посочени в обособените
позиции е с конкретно определена категория и обособяването в отделни позиции не
е извършено спрямо характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при
експлоатация строежите за по-висока от определената категория на строежа. Съгласно
чл.14, ал.1 от ЗКС вписването в ЦПРС се извършва по категории строежи и
изпълняването на дейности се свежда само до посочените категории строежи по арг. от чл.14, ал.5 ЗКС. При изпълнението
на строително-монтажните работи, предмет на поръчката, участникът избран за
изпълнител следва да притежава Удостоверение за различни по вид категории
строежи, поради което е ограничена възможността лица, които притежават по-ниска
категория регистрация и могат да изпълнят обект с по-ниска категория да
участват в така обособените позиции за строежи с различна категория. В тази
връзка са правилни изводите на УО, че единственият начин такива стопански
субекти да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка е под
формата на обединение, за което е констатирано и наличието на оферти от трима
от общо пет участника, които са обединени в ДЗЗД. Съдът приема, че в конкретния
случай е ограничена конкуренцията и е дадено предимство, което необосновано е
ограничило участието на стопански субекти в процедурата, като при възлагане на
обществена поръчка възложителят не е преценил правилно възможностите за
разделянето на обособени позиции съобразно предмета и обема на всяка позиция,
по вложените в чл.46 ЗОП изисквания. Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. На същите критерии
трябва да отговаря всяка от обособените позиции, когато обществената поръчка
има обособени позиции, както е в случая. При групирането на обекти с различна
категория жалбоподателят е нарушил принципа на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация и на свободната конкуренция, установени в чл.2 ал.1 ЗОП.
Нарушена е конкретна правна норма, като е въведено условие, ограничаващо
конкуренцията, което противоречи на чл.2, ал.2 от ЗОП, съгласно който при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Не
се спори, че в т.ІІІ.1.3 от обявлението е поставено изискване за експертите,
ангажирани с изпълнението на СМР /технически ръководител, специалист „Контрол
на качеството“ и специалист „ЗБУТ“/, да са назначени на трудов договор съгласно
чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ. Поставеното условие на етап подаване на оферта
ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността си за
изпълнение на поръчката чрез използване капацитета на трети лица. Лица, които
имат право да извършват такава дейност по законодателството на държава - членка
на Европейския съюз, или на друга държава -страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство, не са задължени от ЗКС да имат на
разположение персонал, назначен на трудови договори. В този смисъл, това
условие ограничава тези лица да изразят
интерес към обществената поръчка, което го прави дискриминационно.
Съгласно чл.63, ал.1, т. 2 от ЗОП възложителят може да изисква от
участниците да разполагат с необходимия брой технически лица, включени или не в
структурата на участника, тоест съответствието с нормативните изисквания за
сключване на трудов договор, следва да
се изисква от участниците на етап подписване на договор. Въведеното
изискване експертите, които са предложени в ръководния екип за изпълнението на
обществената поръчка, да са назначени на трудов договор към момента на подаване
на офертата, е ограничително и спрямо участниците, регистрирани и упражняващи
дейност на територията на Република Б.. Изискване за назначаване на трудов
договор на съответните експерти следва да бъде поставяно единствено пред
участника, избран за изпълнител.
Съгласно чл.64 ал.1 т.3 ЗОП
за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или
участниците се представят един или няколко от следните документи и
доказателства, във връзка с поставените изисквания, а именно списък на технически лица и/или
организации, включени или не в структурата на кандидата или участника,
включително тези, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени
поръчки за строителство - лицата, които ще изпълняват строителството.
От
горното се установява, че не е налице изискване предложените технически лица,
които ще са ангажирани с изпълнението на поръчката да са задължително част от
структурата.
Поставеното условие в посочената ОП ограничава, както чуждестранните, така
и националните участници, както е приел и УО. Нарушен е принципа за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна
конкуренция, установени в чл.2. ал.1 от ЗОП. Нарушението правилно е отнесено
към разпоредбите на чл.63 ал.1 т.2, вр. чл.64 ал.1 т.3 вр.чл.2 ал.2 ЗОП. В случая констатираната нередност се
обосновава с нарушение на материалния закон като ограничената конкуренция е
довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти.
Възложителят е въвел в т.3 от раздел III.1.3 от обявлението условие към
експерт „Пожарна безопасност“ и към експерт „ПУСО“ същите да притежават
определени удостоверения/сертификати без да е предвидена възможност за
чуждестранни участници за представяне на еквивалентен документ. Изисква се
експертите за части ПБ и ПУСО да представят конкретни документи, издадени по
реда на българското законодателство, доказващи професионалната им квалификация
и годност, без да е предвидена възможност участници, които имат
чуждестранни физически лица в състава си, да представят еквивалентни документи,
издадени от орган в държава - членка на ЕС или друга държава - страна по
споразумението за ЕИП. Тези условия ограничават
потенциалните участници в обществената поръчка. Налице е нарушение на чл.2 ал.2
вр. чл.1 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП-условието необосновано ограничава участието
на стопански субекти в обществените поръчки в противоречие на основните
принципи за свободна конкуренция и недопускане на дискриминация.
Възложителят
е поставил изискване и към всички експерти, които ще
бъдат ангажирани с изпълнение на проектиране и авторски надзор, за пълна
проектантска правоспособност от КИИП/КАБ, респ. призната професионална
квалификация съгласно ЗППК. Изискването за представяне на съответното
удостоверение е нарушение по смисъла на чл.2 ал.2 ЗОП, тъй като възложителят с
поставянето на това условия без да се допуска посочване на еквивалент е
ограничил потенциалните участници в поръчката.
Изискването за призната квалификация на проектантите по реда на ЗППК на
етап подаване на оферти не е съобразено с разпоредбата на чл. 60, ал.1 от ЗОП и
ограничава участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация
и правоспособност за упражняване на професията в друга държава-членка и
регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени. В изискването за вписване в
регистъра на КАБ/КИИП, към датата на подаване на оферта, а не към датата на
сключване на договора за обществена поръчка, възложителят създава необоснована
административна тежест пред кандидатите, които са включили в екипа си физически
лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава-членка.
Обстоятелството, че тези условия не са предвидени като основание за
отстраняване на участник не променя факта, че в условията за участие са
въведени ограничителни изисквания към кандидатите. Това, че участник не е
отстранен също не променя горните изводи. Именно въведените изисквания
препятстват необосновано участието на кандидати, които не отговарят на
въведените условия.
Изискванията
към участниците за доказване на изпълнено сходно
строителство и/или инженеринг, като под „сходен“ инженеринг следва да се
разбира „проектиране и изграждане /инженеринг/ в съотношение 95% СМР и 5 %
проектиране“, са в нарушение на чл.59, ал.2
вр. чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП и ограничават възможностите на участниците
да докажат опит в изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение
СМР и проектиране. Изискването за изпълнена сходна услуга /изготвяне на
инвестиционен проект за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция,
и/или въвеждане на енергоспестяващи мерки на сграда/, като изискването за
изпълнена услуга се счита за покрито при изпълнение на инженеринг, както е
приел и УО, е неясно и ограничително.
Предвид горното бенефициентът
е формулирал ограничаващо конкуренцията условие, което е в противоречие с чл.
2, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки.
Съгласно чл.59, ал.2 ЗОП заложените критерии за подбор трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С
поставените процентни ограничения, възложителят е ограничил възможностите на
участниците да докажат опит с изпълнение на инженеринг в различно от посоченото
съотношение СМР и проектиране. Предметът на поръчката „инженеринг” включва
дейности по проектиране, СМР и авторски надзор. От изискваното съотношение не
става ясно къде следва да се отнесе дейността авторски надзор. Не е посочен
критерий, по който предмета на процедурата е разделен в такова съотношение.
Това конкретизиране и разделяне в точни проценти, както е приел и УО,
необосновано ограничава конкуренцията.
Доколкото инженерингът е
съвкупност от проектиране и строителство, в частност и авторски надзор, в
съответствие с чл.63, ал.1 т.1 от ЗОП, възложителят е изискал от участниците да
са изпълнили в последните пет години строителство идентично или сходно с
предмета на поръчка, както и в последните три години да са изпълнили услуга,
идентична или сходна с предмета на поръчката.
Възложителят е предвидил
участниците да докажат съответствието на поставения критерий за подбор чрез
изпълнението на строителство или инженеринг, идентични или сходни с предмета на
поръчката. Така записано, следва да се тълкува, че за сходно строителство,
участникът може да докаже съответствието си с поставения критерий за подбор
чрез изпълнен договор за строителство или инженеринг.
По отношение на
проектирането и авторския надзор, Възложителят е указал, че съответствието с
поставения критерий за подбор се доказва със сходна услуга, като е пояснено
какво следва да се разбира под понятието „сходна“. От записаната забележка „Изискването за изпълнена услуга се счита за
покрито при изпълнението на инженеринг“ не
става ясно дали изпълнението на аналогичната услуга ще бъде покрито с
изготвянето на инвестиционен проект или чрез изпълнен договор за инженеринг.
Горното създава неяснота относно начина на доказване изпълнението на сходни
услуги, което ограничава кандидати и понижава възможността за подаване и
класиране на икономически по-изгодна оферта.
Описаните условия, въведени от възложителя, са в противоречие с чл.2, ал.1
т.1 т.2 във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП, чл.63 ал.1 т.2 от ЗОП, чл.2 ал.2 ЗОП и
чл.102 от Регламент № 966/2012 г. на
Европейския парламент и Съвета. Същите правилно са квалифицирани като нередност
по т.9 Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие“ от Раздел І
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“, към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.
Нанесена е вреда на средства от ЕСИФ. Като е нарушил принципите на чл.2 от
ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператори, с което значително е понижил
възможността за избор на по-конкурентна оферта. Националното законодателство и законодателството
на Съюза не поставят изискване за наличието на реална вреда. Нарушението на
конкретните разпоредби от националното право, както и на принципа на
пропорционалност, който в случая е нарушен с включването на условия,
ограничаващи конкуренцията и участието на потенциални икономически оператори в
процедурата, създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на
Съюза. Нередност е налице и когато е налице възможност за нанасяне на вреда на
общия бюджет- чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент
и на Съвета, както в случая.
Размерът на наложената финансова корекция е правилно определен и съобразно
правилата на чл.72 ЗУСЕСИФ. Приложен е пропорционалния метод и е определена
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи.
Размерът
на финансовата корекция е от значение при преценка законосъобразността на акта
по чл.73,
ал.1 ЗУСЕСИФ,
тъй като финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата
в бюджета на Съюза като задължи бенефициента да възстанови сумата, която е
придобита в резултат на допуснатата нередност.
Правилно
е определен и конкретният размер на финансовата корекция от 5 %, като в
оспореното решение са изложени подробно мотиви в тази насока, като преценката
на ръководителя на УО на ОПРР е обоснована и правилна. Видно от чл. 1, ал.1,
Наредбата се прилага при констатиране на случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които
представляват основания за извършване на финансова корекция. Констатираните и
приети за установени от УО нарушения нямат финансово отражение. Така за
случаите, при които не може да се определи с точност финансовото измерение на
допуснатото нарушение, чл.72,
ал.3 от ЗУСЕСИФ
предвижда за определянето на финансовата корекция да се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, тоест от стойността на
засегнатите договори. Същото правило е залегнало и в чл. 5, ал.1 от Наредбата,
съгласно който размерът на финансовата корекция се установява по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай
за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи, на който Ръководителя на УО изрично се е
позовал в решението. Допуснатите нарушения са на ЗОП, като естеството на
нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици. Следва да се посочи, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент
№ 1303/2013г.,
поставят като изискване наличието единствено на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2,
т.36 Регламент № 1303/2013г. следва от тълкуването, което не оставя съмнение за тази
възможност – „има или би могло да има“. Нарушението на свързаното с правото на
Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Административният орган подробно е
анализирал констатираните нарушения, правилно
е квалифицирал същите и наложил корекцията в съответствие със законовите
изисквания. Подробно е обсъдил възраженията на жалбоподателя. Обстоятелството,
че не е отстранен участник поради въведените от възложителя условия не
обосновава извод, че същите не са ограничителни. Именно въведените условия
ограничават участието на потенциални кандидати, тъй като кандидатите не биха
могли да отговарят на тях.
Предвид
гореизложеното съдът намира, че обжалваното решение, е издадено от компетентен
орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните
разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради
което не са налице основания за неговата отмяната и жалбата като неоснователна
следва да се отхвърли.
При
този изход на спора и предвид своевременно направеното искане, съдът намира, че на ответната страна следва да бъдат
присъдени разноски в размер на 3794.10 лева съобразно доказателства за
действително сторени такива и представен списък по чл.80
от ГПК, вр.
чл.144
от АПК /л.205-219/.
Водим от гореизложеното и на
основание чл.
172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община ***,
представлявана от кмета на общината, подадена чрез адв. З.О. срещу решение №
РД-02-36-522 от 22.05.2018 г. на заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
ОСЪЖДА
Община *** да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройство сумата в размер на 3794.10 /три
хиляди седемстотин деветдесет и четири лева и десет ст./ лева съставляваща
разноски по делото.
Решението подлежи на касационно
обжалване в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните пред
Върховен административен съд.
СЪДИЯ: