Р Е Ш Е Н И Е №

 

           гр. София, 28.08.2020г.

                                              

                                     В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

            Софийски  градски съд, Търговско отделение, VІ-23 състав, в открито заседание на четиринадесети юли две хиляди и двадесета година, в състав: 

 

                                                                                                 Председател: Анна Ненова

 

при секретаря Димитринка Иванова като разгледа  докладваното от съдията докладчик т.д. № 1038 по описа за 2019г. и за да се произнесе,  взе предвид следното:

 

Предявени са искове с правно основание чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, евентуално чл. 82 от ЗЗД, евентуално чл. 59 от ЗЗД, вр. чл. 120 от ЗОП, и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.  

 

Ищецът “Ч.Р.Б.“ ЕАД твърди, че е търговско дружество, притежаващо лицензия за разпределение на електрическа енергия № Л-135-07/13.08.2004г. и в това си качество, на основание чл. 5, ал. 4, т. 2, вр. чл. 123, т. 2 и чл. 125, ал. 1 от ЗОП, е възложител по смисъла на този закон.

С ответника „Т.“ ЕООД, след проведена процедура по реда на ЗОП, е бил сключен Договор № 17-446/11.10.2017г. с предмет „Доставка на инструменти за обезпечаване на дейността на звената в „Ч.Р.Б.“ АД, референтен № РРD-17-043 за възлагане на поръчката в обхвата на обособена позиция 1: „Доставка на ръчни инструменти“, с Приложение № 1 и № 2 към договора. В Приложение № 1 – техническа спецификация, подробно са били посочени изискванията на ищеца, възложител, в процедурата по ЗОП към стоките, необходими за работата на служителите, а в Приложение № 2 е имало посочено техническото предложение на изпълнителя - ответник.

Ответникът  не е изпълнил задълженията си по договора. Част от стоките са били доставени със забава, за което  е било изпратено писмо с изх. № CD-DOC-904/25.01.2018г., други не са били доставени, а по време на гаранционния срок по договора се установило, че доставените стоки не отговарят на изискванията за качество и технически характеристики, посочени в договора и техническото предложение към него. За предадените количества е била платена уговорената цена по фактури, но по реда, предвиден в договора, ищецът е установил, че те не отговарят на изискванията за качество и технически характеристики по договора. Несъответствията и лошото качество на стоките са потвърдени от направени изпитвания на част от тях в независима лаборатория, резултатите от които изпитвания показват, че стоките не отговарят на изискванията на БДС.

Ищецът конкретно сочи направените от него констатации по отношение на доставената стока.

По отношение на стоката  „Отвертка за винт с шлиц, 75/160 1000V“, SAP № 10003365, „Отвертка за винт с шлиц, 100/185 1000V“, SAP № 10004612, и „Отвертка за винт с шлиц, 150/260 1000V“, SAP № 10004613, е липсвала оригинална производствена опаковка (доставката е била в насипно състояние) и производителят е различен от посочения „Kraftwerk“ в техническото предложение; липсвали са трайни маркировки, свидетелстващи за производителя; липсвала е декларация за проведени изпитвания съответно на приложимия стандарт БДС ЕN 60900:2012 и не е бил представен „Сертификат за изолация min 1000V.  

По отношение на стоката „Отвертка за винт тип кръст, 1000V, 80/180“, SAP № 10003366,  е липсвала оригинална производствена опаковка (доставката е в насипно състояние), производителят е бил различен от посочения „Kraftwerk“ и е  липсвала декларация за проведени изпитвания съответно на приложимия стандарт БДС ЕN60900:2012, както и не е бил представен „Сертификат за изолация min 1000V.  Проведено е било лабораторно изпитване от лаборатория при „Бизнес иновационен център – ИЗОТ“ АД въз основа на взети на случаен принцип от доставеното количество и е било установено, че не издържат на напрежение от 10000V и честота, т.е. не съответстват на техническите изисквания на възложителя и са опасни за живота и здравето на работещите с тях.

Същото е било по отношение на „Отвертка за винт тип кръст, 1000V, 100/210“, SAP № 10004616,   „Отвертка за винт тип кръст, 1000V, 150/270“, SAP № 10004617, „Клещи комбинирани  1000V“, SAP № 10001513,  като при огледа на последните е било установено, че доставените клещи са с дължина 210 мм, вместо посочената в Приложение 3.1 – дължина 180 мм+_10.

По отношение на „Клещи резачки-изолирани 1000V, 180 мм“, SAP № 10002771, също е  липсвала оригинална производствена опаковка (доставката е в насипно състояние) и производителят е бил различен от посочения „Kraftwerk“; клещите са били с дължина на дръжката 110 мм, а не 140 мм+_20; отново е било проведено  лабораторно изпитване от лаборатория при „Бизнес иновационен център – ИЗОТ“ АД въз основа на взети на случаен принцип от доставеното количество и е било установено, че не издържат на напрежение от 10000V и честота, т.е. не съответстват на техническите изисквания на възложителя и са опасни за живота и здравето на работещите с тях;  липсвала  е още декларация за проведени изпитвания и представен сертификат.

По отношение на стоката „Чук малък, ергономична дървена дръжка, 1кг“, SAP № 10003363, е липсвала оригинална производствена опаковка от производителя и той е бил различен от посочения „MANNESMANN“, като стоката е била в насипно състояние, липсвали са трайни маркировки, свидетелстващи за производителя, и по-голямото количество е било със спукана дръжка.

По отношение „Ключ раздвижен/водопроводен/мах.2“, SAP № 10003967, е липсвала оригинална производствена опаковка от производителя и той е бил различен от посочения „MANNESMANN“, като стоката е била в насипно състояние, липсвали са трайни маркировки, свидетелстващи за производителя, и теглото е било 1. 68 кг, а не максимално 1.5 кг.

По отношение на стоката „Ключ шестограм 2-10 мм“, SAP № 10003968, е липсвала оригинална производствено опаковка от производителя и той е бил различен от посочения „MANNESMANN“, като стоката е била в насипно състояние, и са липсвали  трайни маркировки, свидетелстващи за производителя.

По отношение на стоката от вида „Ключ кръстат изолиран за УИП, 8-10-13-17м“, SAP № 10003974, е липсвала оригинална производствена опаковка от производителя и той е бил различен от посочения „GPH“, като стоката е била в насипно състояние, липсвали са трайни маркировки, свидетелстващи за производителя,  отново е било проведено  лабораторно изпитване от лаборатория при „Бизнес иновационен център – ИЗОТ“ АД въз основа на взети на случаен принцип от доставеното количество, с установяване, че не издържат на напрежение от 10000V и честота, т.е. не съответстват на техническите изисквания на възложителя и са опасни за живота и здравето на работещите с тях. Липсвала е декларация за проведени изпитвания и представен сертификат

По отношение „Клещи плоски-изолирани, 1000V, 160мм“, SAP № 10004618, е  липсвала оригинална производствена опаковка (доставката е в насипно състояние) и производителят е бил различен от посочения „Kraftwerk“; липсвали са трайни маркировки, свидетелстващи за производителя,  клещите са били с дължина 180 мм, вместо 160 мм+_10; отново е било проведено  лабораторно изпитване от лаборатория при „Бизнес иновационен център – ИЗОТ“ АД въз основа на взети на случаен принцип от доставеното количество, като е било установено, че не издържат на напрежение от 10000V и честота, т.е. не съответстват на техническите изисквания на възложителя и са опасни за живота и здравето на работещите с тях. Отново е липсвала декларация за проведени изпитвания и представен сертификат.

По отношение на стоката от вида „Нож за зачистване на кабели – право острие“, SAP № 10002776, е липсвала оригинална производствено опаковка от производителя и той е бил различен от посочения „GPH“, като стоката е била в насипно състояние, липсвали са трайни маркировки, свидетелстващи за производителя, и е липсвала декларация за проведени изпитвания и представен сертификат.

 По отношение на стоката „Нож за сваляне външна изолация на кабели“, SAP № 10002780 е липсвала оригинална производствена опаковка от производителя и той е бил различен от посочения „GPH“, като стоката е била в насипно състояние, липсвали са трайни маркировки, свидетелстващи за производителя,  отново е било проведено  лабораторно изпитване от лаборатория при „Бизнес иновационен център – ИЗОТ“ АД въз основа на взети на случаен принцип от доставеното количество и е било установено, че не издържат на напрежение от 10000V и честота, т.е. не съответстват на техническите изисквания на възложителя и са опасни за живота и здравето на работещите с тях; както и е липсвала декларация за проведени изпитвания и представен сертификат.

По отношение на  „Клещи заголвачки“, SAP № 10003355 е  липсвала оригинална производствена опаковка (доставката е в насипно състояние) и производителят е различен от посочения „Kraftwerk“. Липсвала е декларация за проведени изпитвания и представен сертификат.

За направените констатации на ответника е било изпратено писмо с изх. № CD-DOC-1541/12.02.2018г. с уведомяване, че в гаранционния срок са установени недостатъци на стоките и във връзка с изпълнение на т. 6.5.(3) от договора писмото да се приеме уведомление, съдържащо констатации за недостатъци/дефекти в стоките и за замяна на неотговарящата на техническите изисквания стока. Ответникът не е приел констатациите. С писмо  изх. № CD-DOC-1541 (2)/19.02.2018г. ответникът е бил поканен съгласно т. 6.5(3) от договора да присъства на 04.04.2018г. на посочен адрес за съставяне на констативен протокол, в който да бъдат описани установените несъответствия на стоката и начинът и срокът за тяхното отстраняване. На същата дата е бил съставен Констативен протокол № AR-77/04.04.2018г. в присъствието на представител и на двете страни, с посочени несъответствията, както и е било посочено как ще се извърши замяната. В последствие ответникът е отхвърли констатациите  за неточно изпълнение, както и  не е приел констатациите на независимата лаборатория, извършила изпитването на част от доставените стоки. На 04.10.2018г. на ответника е било изпратено писмо – предизвестие изх. № CD-DOC-11693/04.10.2018г за прекратяване на договора с основание т. 9.1, подточки 2 и 3, получено на 08.10.2018г. Договорът е бил прекратен на 07.11.2018г. и в регистъра на обществените поръчки към Агенция по обществените поръчки е публикувано обявление за приключване на договора.

За получената некачествена, неотговаряща на договора и даденото от ответника техническо предложение стока ищецът е заплатил общо 313 341. 49 лева (при съобразяване на извършено прихващане)  по конкретно посочени в исковата молба в табличен вид 34 бр. данъчни фактури с дати на издаване от ответника съответно от 23.11.2017г. до 15.06.2018г.,  въз основа на поръчки за времето от 26.10.2017г. до 06.12.2017г., за които фактури не е спорно, че са осчетоводени при ищеца и е ползван данъчен кредит по ЗДДС. Плащанията са били на дати за времето от  02.01.2018г. до 13.08.2018г., също посочено в таблицата.

Съгласно чл. 5.3 (3) от сключения между страните договор, при установяване недостатъци (дефекти) по стоката по реда на т. 5.2 от договора, възложителят има право да върне приетата стока и ако цената й  е вече платена да иска връщане на платената по нея цена. Ищецът е искал връщане на цената многократно, но ответникът не е възстановил платената сума и не е приел стоките, които ищецът е принуден да пази и съхранява.

Ищецът иска връщане на сумата от 313 341. 49 лева, така както е уговорено и в договора (чл. 55, ал. 1 от ЗЗД), евентуално сумата от   313 341. 49 лева се претендира като обезщетение за причинени вреди – намаляване на имуществото на ищеца поради договорното неизпълнение на ответника (чл. 82 от ЗЗД), евентуално по общото правило на неоснователното обогатяване - чл. 59 от ЗЗД.

Ищецът претендира и законната лихва за забава от датата на исковата молба (07.06.2019г.) до окончателното плащане на сумата от 313 341. 49 лева, както и   присъждане на разноските по делото.

 

 

Ответникът „Т.“ ЕООД оспорва исковете.

Не оспорва, че между страните е налице сключен договор № 17-446/11.10.2017г. за доставка и продажба на стоки, след проведена процедура по ЗОП и че е извършена продажба на стоки, за което са издадени посочените от ищеца данъчни фактури. Не се оспорва и плащането от ищеца на сумата от  313 341. 49 лева по договора.     

Ответникът оспорва, че доставените стоки не отговарят на уговорените в договора и приложенията към него условия за опаковка и технически/работни характеристики/качество на стоките. Поддържат се възраженията по уведомление   вх. № CD-DOC-1541 (1)/19.02.2018г. Ответното дружество е изпълнило в цялост, качествено и в срок предмета на договора. Процесната стока е била платена след 12.02.2018г. (датата на писмото с възражение за некачествена стока), с изключение на 9 фактури от общо 34. Получаването от страна на ищеца на процесните стоки, на данъчни фактури за продадените стоки и последвалото плащане по тях са действия, които по недвусмислен начин водят до извода, че процесната стока е приета без забележки и възражения от купувача.   Ответникът се позовава на разпоредбата на чл. 303а от ТЗ.  Недостатъци като нарушена в цялост опаковка или липса на такава, транспортни дефекти, липса на придружаващи документи и др. се констатират при приемане и преглед на стоката, при което следва да се информира лицето, извършващо доставката. Съгласно чл. 324 от ТЗ, купувачът трябва да прегледа стоката и ако не отговоря на изискванията, да уведоми незабавно продавача. Ако не направи това, стоката се смята одобрена като съответстваща на изискванията, освен за скрити недостатъци. Отделно всички необходими документи по т. 4.2 от договора са били представени. Оспорва се автентичността и съдържанието на документите по лабораторните изпитвания в „Бизнес иновационен център – Изот“ АД за част от стоките по исковата молба. Дружеството не притежава компетентност да извършва такива изследвания и изследването е компрометирано с оглед липсата на доказателства каква стока е изследвана. Ответникът е направил за своя сметка изследвания в лаборатория в Технически университет – София и те  потвърждават годността на стоките. Констативният протокол от 04.04.2018г. е бил изготвен едностранно от ищеца. В претендираната за връщане сума е бил включен ДДС, но ищецът е упражнил правото си на данъчен кредит и е получил сумата по данъка.

Ответникът също претендира направените по делото разноски.

В срока за писмени защити такива са постъпили от „Ч.Р.Б.“ АД.

                                                                                                                                                                                                 По предявените искове

 

Съдът като съобрази фактите и доказателствата по делото, поотделно и в тяхната съвкупност, възприема от фактическа страна следното:

 

На основание чл. 112 от ЗОП и в резултат на проведена открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на инструменти за обезпечаване на дейността на звената в „Ч.Р.Б.“ АД, референтен № РРD-17-043“ между страните е бил сключен писмено Договор за възлагане на поръчка в обхвата на обособена позиция 1: „Доставка на ръчни инструменти“ – Договор № 17-446/11.10.2017г.

Сключването на договора е било в рамките на осъществяваната от страните търговска дейност. Ищецът е търговско дружество с предмет на дейност експлоатация на електроразпределителната мрежа, представляваща съвкупност от електропроводни линии и електрически уредби, която служи за пренос и разпределение на електрическа енергия с цел доставка на потребителите, присъединени към тази мрежа, на територията на която извършва своята дейност, при наличието и поддържането на валидна лицензия за извършване на разпределителна дейност по определената територия, а ответникът е търговско дружество с предмет на дейност включително търговия с промишлени стоки.

Съгласно договора ответникът,  изпълнител, се е задължил да достави и продаде, а ищецът, възложител – да приеме и купи стоки, част от обособена позиция 1: „Доставка на ръчни инструменти“, описани по вид и количество в Приложение 3 на договора и отговарящи на техническите изисквания (характеристики) по Приложение 2 на договора (т. 1.1).

Стоката се е доставяла и купувала по поръчки, генерирани през SAP и отправени от възложителя до изпълнителя. В отделната поръчка са се включвали данни за вида на стоката, конкретните количества, единична и обща цена, срок и място за доставка. Местата за доставка на стоката по предмета на договора са били складове на възложителя в гр. София, бул.“**********, гр. Враца, ж.к.“**********гр. Левски, пл.“**********и гр. Дупница, ул.“**********(т. 1.2 от договора).

Предаване на стоката се е извършвало в посочения в поръчката склад с двустранно подписан приемно-предавателен протокол от страните или техни упълномощени представители (т. 1.3 от договора). С подписване на протокола собствеността и рискът от погиването и повреждането на стоката са преминавали върху възложителя (т. 1.5).

Възложителят се е задължавал да заплаща поръчаната по реда на т. 1.2 и приета по реда на т. 1.3 стока чрез банкови преводи по банкова сметка ***, извършени в срок до 60 календарни дни, считано от датата на издаване от изпълнителя  и предоставяне на възложителя на оригинална фактура за стойността на конкретната доставка и документите, посочени в т. 4.2 от договора (т. 2.2). Максималната стойност на договора е била 294 717 лева без ДДС (т. 2.3). Също съгласно клаузата на т. 5.6 от договора възложителят е бил длъжен да изплати на изпълнителя договорената цена за поръчаната реално доставена и приета стока.

 Договорът е бил сключен за срок от 48 месеца, считано от датата на влизането му в сила – т. 3.1.

Сроковете за доставка на съответните количества стока са били до 20 работни дни от датата на поръчката на възложителя (т. 3.2 от договора). Независимо колко вида стоки са били поръчани едновременно, изпълнителят е бил длъжен да достави поръчаните му стоки в уговорения срок от датата на поръчката (т. 3.4).

Изпълнителят е бил длъжен да достави стоката във вид, количество и технически показатели, отговарящи на техническите изисквания, определени в Приложение № 2 към договора (т.4.1).

Стоката е трябвало да бъде доставена, комплектувана с декларация да съответствие с техническите изисквания на възложителя, гаранционна карта, инструкция за употреба, заверени копия от сертификати, доказващи недвусмислено съответствието на всеки от оферираните инструменти в Обособената позиция с техническите характеристики за тях (т. 4.2).

Изпълнителят е бил длъжен да замени дефектната или неотговаряща на изискванията стока, констатирано в съответствие с т. 5.2 или т. 6.5 на договора в сроковете, определени в договора (т. 4.7).

Съгласно клаузата на т. 5.1 от договора, възложителят се е задължавал да определи свой представител за приемане на стоката по т. 1.1 с приемо-предавателния протокол по т. 1.3. Той е провеждал входящ контрол за качество на доставената стока с цел установяване на съответствието й с изискванията, посочени в договора и приложенията към него. За проведения контрол възложителят е изготвял протокол (т. 5.1, ал. 1).

При установяване на недостатъци по време на входящия контрол, възложителят е дължал писмено да уведоми изпълнителя в срок от 10  дни от датата на протокола.  В уведомлението е трябвало да бъдат описани недостатъците (дефектите) на стоката и начина за отстраняване. Ответникът е трябвало да уведоми възложителя дали приема констатациите в рамките на един работен ден. При липса на отговор се е считало, че констатациите са приети и се е съставял констативен протокол. Ако констатациите бъдат приети, изпълнителят е бил длъжен да ги отстрани в срок до 15 календарни дни.  Ако констатациите не са били приети, изпълнителя е бил уведомяван за дата, час и място на съставяне на констативен протокол по чл. 5.2 (ал. 3). Срокът за отстраняване на недостатъците е бил 15 календарни дни. Неявяването на изпълнителя за съставяне и подписване на констативния протокол не го е освобождавало от отговорност т. 5.2 (ал. 4).

Съгласно клаузата на т. 5.3 от договора, при установяване на недостатъци (дефекти) на стоката по реда на т. 5.2 или т. 6.5 от договора възложителят е имал следните алтернативни права – да иска замяна на дефектната или неотговаряща на изискванията стока с нова за сметка на изпълнителя (1), да задържи стоката и да иска отбив от цената (ал. 2) или са откаже да приеме стоката или да върне приетата, но дефектна или неотговаряща на изискванията стока, съответно да не я заплати или ако вече е заплатена, да иска връщане на платената за нея цена (ал. 3).

При доставка на дефектна стока или стока, която не отговаря на изискванията на възложителя, констатирано в съответствие с т. 5.2 или т. 6.5, и в случай, че изпълнителят не отстрани недостатъците, съответно не замени дефектната стока с качествена в уговорените срокове, то възложителят е имал право да предприеме действия за отстраняване на недостатъците от трета страна или да ги отстрани сам за сметка на изпълнителя, с право на неустойка по т. 7.2 (така т. 5.4 от договора).            

В клаузите на т. 6 от договора са били уговорени  представянето на гаранция за изпълнение от ответника.

Гаранционният срок на всяка закупена стока е бил съгласно Приложение 2 към договора, считано от датата на подписване на приемо-предавателния протокол за приемането й в склад на възложителя при спазване на указанията за съхранение, монтаж и експлоатация на производителя (т. 6.4).

По всяко време на действие на договора възложителят е имал право да проверява доставената стока, която не е в режим на експлоатация, за наличие на скрити недостатъци. Проверката се е извършвала от служители на възложителя, притежаващи съответната техническа компетентност, и се е удостоверявала със съставянето на констативен протокол. Недостатъците са се считали скрити дефекти и изпълнителят е бил длъжен да ги отстрани в съответствие с гаранционните условия, при условие, че са били спазени условията за съхранение на стоката (т. 6.5, ал. 1).

При констатиране на дефекти (неизправности) на стоката в рамките на гаранционния срок, възложителят е бил длъжен да уведоми писмено изпълнителя в 10-дневен срок от откриването. Изпълнителят е уведомявал  писмено дали приема констатациите в срок от 5 работни дни. За съставянето и съдържанието на констативния протокол са се прилагали съответно т. 5.2, ал. 2, 3, 4 и 5. В рамките на гаранционния срок всички разходи по отстраняването на дефекти и/или замяна на стоката с нова са били за сметка на изпълнителя (т. 6.6).

В т.7 от договора са били уговорени неустойки,  а в т. 8 –  клаузи относно непреодолима сила и непредвидими събития.

В клаузите на т. 9 са били уредени отношенията във връзка с разваляне и прекратяване на договора.

Възложителят е имал право да прекрати договора, освен другото, с 10-дневно писмено предизвестие, отправено до изпълнителя, при забава на изпълнителя с повече от 30 дни (т. 9.1, ал. 2), да прекрати договора с 30-дневно писмено предизвестие до изпълнителя при повторна доставка на партида дефектна стока или на стока, неотговаряща на изискванията на възложителя, посочени в договора и приложенията към него, когато това обстоятелства е било установено по реда на т. 5.2 (т. 9.1, ал. 3) и да прекрати договора без предизвестие в случай, че по реда на т. 6.5 към изпълнителя са отправяни три или повече претенции за гаранционни дефекти на оставената стока, дори същите да са били отстранени (т.9.1, ал. 4). Клаузата на т. 9.1, ал. 3 се е прилагала, когато двете доставени партиди дефектна стока, неотговаряща на изискванията на възложителя, не са поредни, както и в рамките на срока на договора е установено един или повече пъти по реда на т. 6.5 и един или повече пъти по реда на т. 5.2 (кумулативно), че доставена стока е дефектна и/или не отговоря на изискванията на възложителя, посочени в договора и в приложенията към него.                  

Договорът е влизал в сила считано от датата на подписването му от страните (т. 12.1).

За неуредените от договора въпроси е било приложимо действащото законодателство (т. 12.2).

Към договора е имало Приложение 1 – техническа спецификация и Приложение 2 – техническо предложение на изпълнителя – Приложение 3.1.

Съгласно техническото предложение на ответника (Приложение 3.1) стоките са били с производители основно „Kraftwerk“, със страна на произход Швейцария,  „MANNESMANN“, със страна на произход Германия,  и „GPH“, със страна на произход също  Германия.  В техническата спецификация е бил посочен като приложим стандарт БДС ЕN 60900. 

Въз основа на договора от ищеца, като възложител, са били направени  поръчки за времето от 26.10.2017г. до 06.12.2017г.

По поръчките са били извършени и доставки от ответника в складовете на ищеца в гр. София,  гр. Враца, гр. Левски и  гр. Дупница. Това е било за времето  от 23.11.2017г. до 22.06.2018г.

За доставената стока са били издадени  фактури по ЗДДС за доставките. По делото извършването на доставките не е спорно. Не е спорно също, че издадените фактури са били получени от ищеца, осчетоводени при него, за което е бил ползван и данъчен кредит по ЗДДС за съответния месец. В рамките на около 60 дни след издаване на фактурите по тях са били извършени плащания за поне 313 341. 49 лева, съответно за времето от  02.01.2018г. до 13.08.2018г.

С писмо изх. № CD-DOC-1541/12.02.2018г. ищецът е поискал замяна на неотговарящи на техническите изисквания стоки на основание т. 6.5, ал. 3 от договора, доставени за времето от 23.11.2017г. до 10.01.2018г. – стоки от вида „Клещи плоски-изолирани, 1000V, 160мм“, „Клещи комбинирани  1000V“, „Отвертка за винт тип кръст, 1000V, 80/180“, „Отвертка за винт тип кръст, 1000V, 100/210“, „Отвертка за винт с шлиц, 75/160 1000V“, „Отвертка за винт с шлиц, 100/185 1000V“, „Отвертка за винт с шлиц, 150/260 1000V“, „Ключ раздвижен/водопроводен/мах.2“, „Ключ шестограм 2-10 мм“ и „Чук малък, ергономична дървена дръжка, 1кг“.

Най-общо в писмото е било посочено, че стоките не са с марката по техническото предложение, както и конкретно, че е имало наранявания на върха на отверки,  усукване по върха на отверки, изкривяване на ключове, по-голяма тегло, отчупване на шестограми, при което те не могат да бъдат използвани по предназначение.

С уведомление от 15.02.2018г. ответникът е оспорил констатациите на ищеца. Посочено е било още, че във всички приемо-предавателни протоколи за доставки не е имало отразени забележки от получател.

С последващо писмо на ищеца ответникът е бил поканен да присъства на 04.04.2018г. за съставяне на констативен протокол, в който да бъдат описани установените несъответствия на доставената стока, както и начинът и срокът за тяхното отстраняване  по т. 6.5, ал. 3 от договора.

С констативен протокол № AR-77/04.04.2018г., двустранно подписан, включително от инж. Н.Н., управител на ответното дружество, е било взето решение за посочените в писмо  изх. № CD-DOC-1541/12.02.2018г.  стоки да бъде извършена замяна в 15 дневен срок.

Това е било и по отношение на допълнителни количества стоки, доставени до 04.04.2018г., за които не е имало писмено уведомление от ищеца – стоки от вида „Клещи комбинирани  1000V“,  „Клещи резачки-изолирани 1000V, 180 мм“, „Нож за зачистване на кабели – право острие“, „Клещи заголвачки“ и „Отвертка за винт тип кръст, 1000V“, за които също е трябвало да бъдат заменени с такива, които отговарят напълно на техническите изисквания и спецификации в договора.

Също съгласно протокола от 04.04.2018г. предаването на ответника на стоката, обект на рекламация, е трябвало да бъде извършено в деня, в който са бъде доставена новата стока.  

С писмо на ищеца изх. № CD-DOC-1541/12.07.2018г. отново е била поискана замяна на доставки – за които замяна вече е била искана, но и такива, доставени след 04.04.2018г. – доставка от 22.06.2018г. на  „Клещи комбинирани  1000V“, които не са с указан производител по техническото предложение и са по-голяма дължина; доставени на 14.06.2018г., 15.06.2018г. и на 22.06.2018г. стоки от вида „Ключ кръстат изолиран за УИП, 8-10-13-17м“, който не е бил с производител по техническо предложение; доставени на 15.06.2018г. и 22.06.2018г. „Нож за сваляне външна изолация на кабели“, също с липсваща информация за производител, което е било и по отношение на доставени на 22.06.2018г.  „Клещи заголвачки“. В писмото е било посочено, че е във връзка с изпълнение на т. 6.5, ал. 3 от договора.

С отговор от 17.07.2018г.  ответникът е възразил, че не приема констатациите. Доставените стоки са отговаряли на техническите изисквания, описани в договора. 

За времето от 31.07.2018г. до 09.08.2018г. по възлагане на ищеца са били извършени  изпитвания от Център за изпитване на електронна и офис техника при „БИЦ-ИЗОТ“ АД на доставени от ответника определен брой стоки от вида  „Отвертка за винт тип кръст, 1000V, 80/180“, „Отвертка за винт тип кръст, 1000V, 100/210“, ,   „Отвертка за винт тип кръст, 1000V, 150/270“,  „Клещи комбинирани  1000V“, „Клещи резачки-изолирани 1000V,  „Ключ кръстат изолиран за УИП, 8-10-13-17м“ и „Клещи плоски-изолирани, 1000V, по БДС ЕN 60900 - т. 5.5.3, като резултатите по съставени 7 броя протоколи са били, че уредите не са издържали изпитателното напрежение.

 На 03.10.2018г., в отговор на писмо на ищеца и констативен протокол от 26.09.2018г., във връзка с протоколите на Център за изпитване на електронна и офис техника при „БИЦ-ИЗОТ“ АД, от ответника са били оспорени и не са били приети констатациите, както и тези по съставените 7 броя протоколи за измерване. Отново е било посочено, че представените от ответника стоки са били фабрични, първо качество и са отговаряли на техническите изисквания по задание. От ответника са били направени изпитвания в Техническия университет София (Протоколи от 06.06.2018г., 14.08.2018г. с извършено изпитване - издържимо напрежение с промишлена честота по ІЕС 60900 и БДС Е№ 60060-1:2010 Методика за изпитване с високо напрежение. Част 1: Общи определения и изисквания за изпитване (ІЕС 60060-1:2010)). Протоколите са били представени и по настоящото дело (стр. 183-212). В същото писмо от 03.10.2018г. на ответника е било посочено, че при приемо-предаването всички получени ръчни инструменти по договора са били без забележки и недостатъци.  

С писмо изх. № CD-DOC-11693/04.10.2018г. ищецът е предизвестил ответника за прекратяване на Договор № 17-446/11.10.2017г. на основание т. 9.1, ал. 2 и 3 кумулативно от договора, поради това, че ответникът е бил в сериозна забава (с повече от 30 дни) за доставка на количества поръчани стоки, както и системно  е доставял количества стоки по предмета на договора, които не са отговаряли на изискванията относно тяхната опаковка и технически/работни характеристики (качество), уговорени в договора. Със същото писмо ответникът е бил уведомен, че ищецът няма да приема доставки на стоки по поръчки, направени преди предизвестието, но са доставени след това, както и ще бъде усвоена гаранцията по изпълнението.  В срока на предизвестието е трябвало да бъде възстановена платената цена по договора  

Съгласно представените от ответника приемо-предавателни протоколи, при предаване на стоката от ответника са били съставяни двустранно подписани приемо-предавателни протоколи. Доставките и съставянето на протоколите се потвърждава и от разпита на свидетеля К.Г.Т., изпълнявал длъжността шофьор при ответника, както е участвал и при доставяне на стоките.

Понастоящем цялата доставена стока се намира в складовете на ищеца и не е била въвеждана в режим на експлоатация, нито приемана обратно от ответника. Няма доказателства по делото стоката (отделни инструменти) да са били връщани на ответника, за което той е не възразява. Наличието на стоката в складовете на ищеца се установява  от вещото лице инж. Н.А.Б., който е посетил складовете на ответника в отделните градове във връзка с изготвянето на допълнително заключение, както и от показанията на свидетеля В.Ц.В., главен инженер материални запаси при ищеца.

По делото не се установява доставените от ответника стоки да са можели да издържат изпитателно напрежение по начин, уговорен в договора - че инструментите, с които ще се работи под напрежение, са електробезопасни по приложимия стандарт БДС ЕN 60900. Няма такива данни по даденото от вещото лице инж. Б. заключение – основно и допълнително.

В основното заключение от вещото лице е потвърдено, че доставените стоки не съответстват на техническите изисквания на възложителя и предложението от офертата относно безопасната работа при напрежение до 1000 V, въз основа на която ответникът е определен за изпълнител. При приемане на заключението е било посочено още, че на база направени изпитания в лаборатория е било установено, че вместо 3 минути инструментите издържат 3-5 секунди, а естеството на работа е такова, че в повечето случаи се работи под напрежение и тези инструменти не са безопасни.

Значението на инструментите при осъществяваната от ищеца дейност е било потвърдено и от разпита на свидетеля В.Ц.В.. Както се посочи, той е бил главен инженер материални запаси при ищеца и  е свидетелствал, че марката и модела на инструментите не са отговаряли на договори и са се усъмнили и качеството им, при което са били дадени в лаборатория, избрана на случаен принцип. С инструментите е трябвало да работят няколкостотин физически лица на терен по електропреносната мрежа и се осъществява контрол, но при конкретните обстоятелства доставените от ответника инструменти не са стигнали до терен.

В допълнителното заключение не са били дадени различни изводи относно електробезопасността на инструментите, с които ще се работи под напрежение. Уточнени са били  данните относно изпитванията в конкретните лаборатории, ползвани от страните и е била посочена  разликата в методите на изпитване и провеждането при различни условия, както и ползваните нормативни документи. Изводът е бил, че за изпитването от ответника не са били представени инструменти, които са извадка от доставените. От вещото лице е било прието изпитването по стандарт БДС ЕN 60900:2012, извършено при „Бизнес иновационен център – ИЗОТ“ АД. Вещото лице изрично е посочило, че не би могло да направи собствени изследвания, а такива се правят в акредитирана лаборатория.

В открито съдебно заседание на 28.05.2020г. от процесуалния представител на ответника е било направено изявление, че при изследването в лабораторията на Техническия университет не са били ползвани представените на ищеца инструменти, а  такива от същата партида, които са идентични. По делото няма доказателства за такава идентичност при инструментите, при което съдът приема, че действително не е установено изпитването от страна на ответника да е било по доставени на ищеца инструменти, така както е възприело и вещото лице.

 Същевременно по искане на ответната страна е постъпило писмо от Изпълнителна агенция “Българска служба за акредитация“, съгласно което през 2018г. акредитираният обхват на  ползваната от ищеца лаборатория не е включвал изпитване на ръчни инструменти за работа до 1000 V променливо напрежение (така писмо изх. № 21/049-1/П от 09.07.2020г. на агенцията).  

     

При така възприетото от фактическа страна, от правна страна съдът намира следното:

Страните са били обвързани от сключен по реда на Закона за обществените поръчки Договор № 17-446/11.10.2017г. за доставка на ръчни инструменти за обезпечаване на дейността на звената при ищеца. Към договора  се прилагат разпоредбите на ЗОП, а за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването му - разпоредбите на ТЗ и ЗЗД (чл. 120 от ЗОП).

По аргумент от чл. 118, ал. 1 от ЗОП, прекратяването на договор за  обществена поръчка е включително в предвидени в самия договор случаи, т.е. в рамките  на свободата на договаряне съответно на общата разпоредба на чл. 8 от ЗЗД.

 Това е било и в Договор № 17-446/11.10.2017г., сключен между страните – клаузата на т. 9 от договора. Като са разграничили случаите на недостатъци, които могат да бъдат установени при преглед на стоката при получаването й (т. 5 от договора) и скрити недостатъци, за които е бил установен гаранционен срок (т. 6 от договора), съответно и на общата разпоредба на чл. 324 от ТЗ относно търговската продажба на стоки,   в договора между страните  е било уговорено  прекратяване (разваляне) по чл. 9.1, ал. 3  с 30-дневно писмено предизвестие до изпълнителя при повторна доставка на партида дефектна стока или на стока, неотговаряща на изискванията на възложителя, посочени в договора и приложенията към него, когато това обстоятелства е било установено по реда на т. 5.2 (явни недостатъци), както и прекратяване (разваляне) на договора без предизвестие в случай, че по реда на т. 6.5 към изпълнителя са отправяни три или повече претенции за гаранционни дефекти на оставената стока, независимо дали същите са били отстранени от изпълнителя   (т.9.1, ал. 4) – скрити недостатъци. Не е било установено изискване до длъжника да бъде даван подходящ срок за изпълнение, в отклонение от общата диспозитивна разпоредба на чл. 87, ал. 1 от ЗЗД. 

В случая ищецът се позовава на прекратяване (разваляне) на договора, при което платената по него стойност на доставките до размер от 313 341. 49 лева подлежи на връщане,  и твърдението му следва да бъде прието основателно, при хипотезата на т. 9.1, ал. 4 от договора между страните.   

   По реда на т. 6.5 от договора са били отправяни поне три претенции за гаранционни дефекти. Това е било съгласно  писмо изх. № CD-DOC-1541/12.02.2018г. за доставени стоки по договора за времето от 23.11.2017г. до 10.01.2018г., в рамките на съставянето на констативен протокол от 04.04.2018г. за допълнителни количества стоки, доставени до 04.04.2018г., както и  с писмо изх. № CD-DOC-1541/12.07.2018г. за доставени след 04.04.2018г. стоки, съответно допълните писма след това.

Без значение е, че в първите два случая се е касаело за възражения на ищеца, че  стоките не са с марката по техническото предложение на ответника и за видими недостатъци по инструментите – наранявания и отклонение в дължина и тегло,  които действително не са скрити недостатъци и е трябвало да бъдат съобразени при прегледа на стоката при приемането й в складовете на ответника, което не е било направено. Това е и за твърденията на ищеца, че са липсвали придружителни документи по т. 4.2 и стоките са били в насипно състояние. Съгласно възприетото от фактическа страна, за стоките са били съставени приемо-предавателни протоколи по реда на т. 1.3 от договора, както и стоката е била платена въз основа на издадените от ответника фактури за отделните доставки, потвърждаващо приемането й. За това е възразил и ответникът. Но самият ответник, със съставянето на протокола от 04.04.2018г. във връзка с претенции на ищеца по реда на т. 6.5 от договора, както и допълнителната  такава, направена при съставянето на самия протокол, се е съгласил, че претенциите на ищеца са по посочената клауза на договора и  са основателни, т.е. че се  касае  за скрити недостатъци, като е обещал замяна на стоката, съответно на уговореното между страните в тези случаи при  приложение на клаузата на т. 5.2.  При тези действия от страна на ответника следва да се приеме, че се касае за претенции на ищеца за гаранционни  дефекти на доставената стока по смисъла на т. 9.1, т. 4 от договора.

След 12.07.2018г. и предприетите от ищеца действия за възлагане на изпитвания на  Център за изпитване на електронна и офис техника при „БИЦ-ИЗОТ“ АД на доставените от ответника стоки, с които ще се работи под напрежение,  възраженията вече не са били само за несъответствие на марките на стоките, така както търговските марки на стоките са били посочени от ответника при сключване на договора и за което е трябвало да бъде възразено още при приемане на стоката от ищеца

Марката на стоката е видима, по обща дефиниция тя указва произход и е с основна  функция  да гарантира на потребителите произхода на стоката или услугата – че произхожда от определено предприятие, като потвърждение, че всички обозначени с тази марка стоки или услуги са били произведени или доставени под контрола на едно единствено предприятие, на което може да бъде възложена отговорността за тяхното качество, но възраженията на ищеца вече са били, че стоките, пряко свързани с търговската му дейност  на място и с които работят неговите служители, като не са били с уговорения произход, не са можели и да издържат изпитателно напрежение по начин, уговорен в договора. Претенциите на ищеца са били за скрити недостатъци на стоките в рамките на гаранционния срок, така както е било уговорено от страните -  че по всяко време на действие на договора възложителят е имал право да проверява доставената стока, която не е в режим на експлоатация, за наличие на скрити недостатъци, при извършване на проверката от служители на възложителя с  техническа компетентност. 

Претенцията се явява и основателна.

Съгласно възприетото от фактическа страна по делото, не се установява възможност на инструментите, с които е трябвало да се работи под напрежение, да издържат изпитателно напрежение по начин, уговорен в договора - в съответствие  с приложимия стандарт БДС ЕN 60900, посочен в техническата спецификация по Приложение № 1 към договора. Техническите изпитвания в лабораторията на Технически университет – София, на които се позовава ответникът, не могат да установят това обстоятелство, тъй като не се установява, че касаят доставените на ищеца стоки и че изпитването е съответно на приложимия стандарт, при акредитация за такова изследване. 

Неотносимо по делото е  акредитирана ли е да извършва изпитвания на ръчни инструменти ползваната от ищеца лаборатория (което ответникът оспорва и за което представя доказателства), дали и бил приложим БДС ЕN 60900 от 2012г. или новият от 2018г. и основателно ли е позоваването на вещото лице на изпитванията в тази лаборатория като по-достоверни, щом самото вещо лице е уточнило, че не би могло да направи самостоятелни изследвания. В доказателствена тежест на ответника е било да установи изпълнение на задълженията си по договора като посочи и събере конкретни доказателства, както е било посочено и в доклада по делото. Поради това претенциите на ищеца от юли 2018г. за гаранционни дефекти следва да се приемат основателни. Същевременно от ответника не са били предприети никакви действия за замяна на доставената стока нито след съставянето на протокола от 04.04.2018г., за което е поел задължение, нито след това въз основа на следващите претенции на ищеца, избрал да упражни правото си  по съответно приложимата клауза на т. 5.3, ал. 1 от договора. Възражението на ответника, че протоколът от 04.04.2018г. е бил едностранно подписан, съгласно възприетото от фактическа страна, е неоснователно.

При предпоставките на т. 9.1, ал. 4 от договора между страните, без да е било необходимо предизвестяване и даване на подходящ срок за изпълнение, съгласно уговореното, договорът между страните следва да се счита развален и при обратното действие на развалянето по чл. 88, ал. 1 от ЗЗД, съответно приложим в договора между страните, ответникът дължи връщане на платената цена – 313 341. 49 лева, така както ищецът претендира, на основание чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, вр. чл. 120 от ЗОП. Липсват възражения по чл. 88, ал. 4 от ЗЗД от страна на ответника, както и установени такива обстоятелства – неизпълнената част от задължението да е незначителна с оглед интереса на кредитора, въпреки че  е  установено неизпълнение относно част от доставените стоки - инструментите, с които ще се работи под напрежение.

Като акцесорна основателна е и претенцията за лихви за забава от   датата на исковата молба (07.06.2019г.), на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.

Без значение за уважаване на иска е, че ищецът е упражнил правото си на данъчен кредит по ЗДДС и е получил сумата по данъка. Ищецът е имал право да приспадне данъчен кредит по издадените от ответника по реда на ЗДДС данъчни фактури по чл. 68, ал. 1 от ЗДДС, но при разваляне на договора той дължи корекция на ползвания кредит по чл. 78 от ЗДДС. Съгласно разпоредбата на чл. 78, ал. 2 от ЗДДС регистрираното лице е длъжно да коригира размера на ползвания данъчен кредит при изменение на данъчната основан или при разваляне на доставката, както и при промяна на вида на доставката. Корекцията се извърша в данъчния период, през който са възникнали обстоятелствата, с отразяването на документа по чл. 115 или на новия документ по чл.116, с който е извършена корекцията, в дневника за покупките и в справката – декларация да съответния данъчен период.     

Произнасянето на съда по делото е в рамките на твърдените от ищеца и установени по делото обстоятелства по това как са се развили отношенията между страните и формулирания от ищеца петитум – за връщане на платената сума по договора за обществена поръчка, който е преустановил действието си, при съобразяване, че посочен такъв петитум сам по себе си сочи воля на ищцовата страна  договорът между страните по делото да бъде развален. За възможността от претенция за връщане на сума като недължима да се извежда изявление за разваляне на договор е налице и съдебна практика (Решение № 452 от 16.11.2011г. по гр.д. № 621/2010г. на ВКС, ГК, ІV г.о, Решение № 37 от 22.03.2011г. по гр.д. № 920/2009г. на ВКС, ГК, ІV г.о. и Решение № 186 от 15.07.2014г. по гр.д. № 6836/2013г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о.).

Поради това са без значение конкретните основания за разваляне на договора между страните, посочени в писмо изх. № CD-DOC-11693/04.10.2018г. – т. 9.1, ал. 2 и т. 9.1, ал. 3 от договора, които по разбиране на настоящия съдебен състав не се и установяват.

При достигане на почти пълната стойност на доставките по т. 2.3 от договора -   294 717 лева без ДДС, които са били приети от ищеца по реда на т. 1.3,  забава на ответника при доставянето на стоките, дори да е била налице с оглед срока по т. 3.2, не може да обоснове разваляне на договора, по аргумент от приложимата разпоредба на чл. 88, ал. 4 от ЗЗД   – разваляне на договора не се допуска, когато неизпълнената част от задължението е незначителна  с оглед интереса на кредитора. Последната поръчка на ищеца е била от 06.12.2017г.,  той е продължавал да приема доставки  до 22.06.2018г., а предизвестието за разваляне на договора при забава на ответника е от 04.10.2018г.

Същевременно развалянето на договора по т. 9.1, ал. 3 е изисквало обстоятелства т. 5.2 от договора, т.е. установяване на недостатъци по време на входящия контрол, при което не се съставя и протокол по т. 1.3 от договора. Такива обстоятелства по делото не се установяват. Установяват се предприети действия от ищеца по т. 6 от договора. При изложеното не се установяват и обстоятелства по т. 5.3 от договора, във връзка с установяване на недостатъци (дефекти) на стоката по реда на т. 5.2, при което ищецът да е упражнил правото си по т. 5.3, ал. 3 -  да откаже да приеме стоката или да върне приетата, но дефектна или неотговаряща на изискванията стока, съответно да не я заплати или ако вече е заплатена, да иска връщане на платената за нея цена.

Същото е по отношение на претенциите за дефектна стока в гаранционния срок. Ищецът е упражнил алтернативното си право по т. 5.3, ал. 1 от договора, приложимо и при гаранционната отговорност, а не това по т.5.3, ал. 3, но, както се посочи, са били налице предпоставките за разваляне на договора по т. 9.1, ал. 4.

 

При уважаване на главните искове по чл. 55, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД,  предявените при условията на евентуалност искове по  чл. 82 от ЗЗД, евентуално чл. 59 от ЗЗД,  вр. чл. 120 от ЗОП, и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД следва да бъдат оставени без разглеждане.

 

По разноските

 

Ищецът е поискал присъждане на направените по делото разноски по списък по чл. 80 от ГПК – за платено възнаграждение на вещо лице по съдебно-техническата експертиза и такива за юрисконсултско възнаграждение.

На основание чл. 78, ал. 1 от ГПК тези разноски за дължими изцяло – 900 лева разноски за вещо лице и 450 лева юрисконсултско възнаграждение,  съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37, ал. 1 от ЗПП, вр. чл. 25, ал. 1 и ал. 2 от Наредба за заплащане на правната помощ, общо 1 350 лева.

Разноски на ответника по чл. 78, ал. 3 от ГПК не са дължими.   

           

Воден от горното съдът

 

                                                              Р Е Ш И :

 

 

            ОСЪЖДА „Т.“ ЕООД, с ЕИК ******* и със седалище и адрес на управление ***, да заплати на “Ч.Р.Б.“ ЕАД, с ЕИК*******и със седалище и адрес на управление ***, Бенч Марк Бизнес Център, на основание чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, вр. чл. 120 от ЗОП, сумата от 313 341. 49 лева (триста и тринадесет хиляди триста четиридесет и един лева и четиридесет и девет стотинки)   подлежаща на плащане (връщане) след разваляне на сключен в открита процедура за възлагане на обществена поръчка Договор № 17-446/11.10.2017г. с предмет „Доставка на инструменти за обезпечаване на дейността на звената в „Ч.Р.Б.“ АД, референтен № РРD-17-043 за възлагане на поръчката в обхвата на обособена позиция 1: „Доставка на ръчни инструменти“, със законната лихва за забава от 07.06.2019г. (датата на исковата молба) до окончателното плащане на сумата, на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, както и сумата от 1 350 лева (хиляда триста и петдесет лева) разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, като ОСТАВЯ без разглеждане предявените при условията на евентуалност искове по  чл. 82 от ЗЗД, евентуално чл. 59 от ЗЗД,  вр. чл. 120 от ЗОП, и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.

Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд – гр. София в двуседмичен срок от връчването му на страните.                                                               

 

 

                                                                  Съдия: