Решение по дело №323/2023 на Административен съд - Сливен

 

 

 

Р Е Ш Е Н И Е  № 386

 

гр. Сливен 01.12.2023 г.

 

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪД  СЛИВЕН, в публично заседание на четиринадесети ноември през  две  хиляди  двадесет и трета година,  в  състав

 

                                        АДМИНИСТРАТИВЕНСЪДИЯ:   ДЕТЕЛИНА БОЗУКОВА-ГАНЕВА

 

при секретаря Радостина Желева, като разгледа докладваното от административния съдия адм. дело № 323/2023 г. по описа на Административен съд Сливен, за да се произнесе, съобрази следното :

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба от „Югоизточно държавно предприятие“ ДП с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. „Орешак“ № 15А, представлявано от управителя Д. Д. Р., подадена против Решение от 23.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/ при Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, с което на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП е определена, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 4.1 буква “г“, т.11 б. “б“ и т.16 б .“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. финансова корекция в размер на 25 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключените договори за обособена позиция № 1, 2, 3, 4 и 7 (договор за ОП 1 № 72/30.03.2023 г. с „ПРОИЛ" ЕООД - 105 466,49 лв. без ДДС, Договор за ОП 2 № 60/27.03.2023 г. с „ЖЕРГОВЕЦ" ООД - 673 855,73 лв. без ДДС, Договор за ОП 3 № 70/30.03.2023 г. с „ПРОИЛ" ЕООД - 22 365,60 лв. без ДДС, Договор за ОП 4 № 59/27.03.2023 г. с „ЖЕРГОВЕЦ" ООД - 2 730 лв. без ДДС и договор за ОП 7 № 63/28.03.2023 г. с „ИНТЕРЛЕС - 2008" ЕООД - 109 156,71 лв. без ДДС) и 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващ орган на ОПОС допустими за финансиране  разходи, представляващи средства по смисъла на ЗУСЕФСУ от стойността на сключени договори за обособена позиция № 5, 6, 8 и 9 (договор за ОП 5 № 53/23.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД - 380 643,78 лв. без ДДС, договор за ОП 6 № 54/23.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД - 23 375,64 лв. без ДДС, договор за ОП 8 № 62/28.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД - 336 490,59 лв. без ДДС и договор за ОП 9 № 64/28.03.2023 г. с „ИНТЕРЛЕС - 2008" ЕООД - 10 120 лв. без ДДС) на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 4.1 буква “г“, т.11 б. “а“ и т.16 б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г.

В жалбата оспорващият твърди, че решението на Ръководителя на УО на ОПОС към МОСВ е незаконосъобразно. Счита, че същото е немотивирано, издадено при съществени нарушения на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон. Оспорва извършване на нарушенията. Счита, че не е налице нередност, за която да се налага финансова корекция. Сочи, че при издаване на решението органът не се е съобразил с практиката на Върховен административен съд на Република България при сходни казуси. Моли за отмяната изцяло на оспореното решение. Претендира съдебни разноски.

В съдебно заседание оспорващият, редовно призован, се представлява от  упълномощен процесуален представител – адв. Т.К. - САК, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира разноски, съгласно представен списък.

Административният орган, редовно призован, не се явява в съдебно заседание. Представлява се от упълномощен процесуален представител – г. е.Й.Т., правоспособен юрист, който оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Счита, че оспореният акт е законосъобразен. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Представителят на Окръжна прокуратура Сливен, конституирана като страна в производството – прокурор Д. Г., дава предложение за отхвърляне на жалбата.

Административният съд Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото относими към спора доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

„Югоизточно държавно предприятие“ ДП е бенефициент по административен договор № Д-34-64 от 08.12.2022 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура BG16M1OP002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“, по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, сключен между Министъра на околната среда и водите и „Югоизточно държавно предприятие“ ДП./л.368/

С обява за събиране на оферти на Директора на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, в условията на чл.74, ал.4 от ЗОП с предмет: „Възлагане на Лесокултурни дейности в горски територии-държавна собственост, предоставени за стопанисване на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП гр. Сливен, разположени в района на дейност на териториалните му поделения, финансирани със средства по BG16M1OP002-3.035: „Подобряване на природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ във връзка с изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-0005 „Подобряване на природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на Югоизточно държавно предприятие Сливен“. Обществената поръчка е разделена на 9 обособени позиции, като за всяка от тях е предвидена лесокултурна дейност, съгласно техническата спецификация за позицията.  Обявата е публикувана в РОП при АОП на 18.11.2022 г. /л.187/, със срок за получаване на офертите: 12.12.2022г., 23:59;  Прогнозна стойност, без да се включва ДДС - 1 675 004,40 лева. С обявление за изменение възложителят е извършил промяна в крайния срок за получаване на офертите: от 12.12.2022г. на 03.01.2023г., както и в датата на отваряне на офертите вместо 14.12.2022г. в 11.00 часа на 05.01.2023г. в 11.00ч./л.198/

Оферти за участие в процедурата били подадени от кандидати по всяка от обособените позиции, като в резултат на класирането от комисията на 14.02.2023г. от Директора на „ЮИДП“ ДП били издадени решения за определяне на изпълнител на обществена поръчка /л.60- л.68/ и сключени договори на обща стойност 1 675 004,04 лв. без ДДС, както следва: договор за ОП 1 № 72/30.03.2023 г. с „ПРОИЛ" ЕООД на стойност 105 466,49 лв. без ДДС, Договор за ОП 2 № 60/27.03.2023 г. с „ЖЕРГОВЕЦ" ООД на стойност 673 855,73 лв. без ДДС, Договор за ОП 3 № 70/30.03.2023 г. с „ПРОИЛ" ЕООД на стойност 22 365,60 лв. без ДДС, Договор за ОП 4 № 59/27.03.2023 г. с „ЖЕРГОВЕЦ" ООД на стойност 2 730 лв. без ДДС, договор за ОП 7 № 63/28.03.2023 г. с „ИНТЕРЛЕС - 2008" ЕООД на стойност 109 156,71 лв. без ДДС, договор за ОП 5 № 53/23.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД на стойност 380 643,78 лв. без ДДС, договор за ОП 6 № 54/23.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД на стойност 23 375,64 лв. без ДДС, договор за ОП 8 № 62/28.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД на стойност 336 490,59 лв. без ДДС и договор за ОП 9 № 64/28.03.2023 г. с „ИНТЕРЛЕС - 2008" ЕООД на стойност 10 120 лв. без ДДС./л.69-л.111/

Със Заповед № РД-572 от 17.08.2023 г. на Министъра на околната среда и водите, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, Г. С.С. – Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в МОСВ, е определена за ръководител на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.”./л.59/

Във връзка с регистриран сигнал за нередност по обособена позиция 1- peг. № 1291, по обособена позиция 1- peг. № 1291, по обособена позиция 2- peг. № 1292 по обособена позиция 3- peг. № 1293, по обособена позиция 4- peг. № 1294, по обособена позиция 5- peг. № 1295, по обособена позиция 6- peг. № 1296, по обособена позиция 7- peг. № 1297, по обособена позиция 8- peг. № 1298  и по обособена позиция 9- peг. № 1299 е осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведена обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява, с предмет: „Възлагане на Лесокултурни дейности в горски територии-държавна собственост, предоставени за стопанисване на „Югоизточно държавно предприятие“  и сключените във връзка с поръчката 9 броя договори по обособените 9 позиции.

За резултатите от осъществения контрол бенефициентът е уведомен с Писмо Изх. № 3-035-0005-2-435 от 18.07.2023 г. на Ръководителя на УО на ОПОС за идентифицираните нарушения с финансов ефект, както следва: 1. нарушение на чл. 74, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 74, ал. 5 от ЗОП - незаконосъобразно прилагане на съкратен срок за открита процедура; 2. нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП - ограничителни изисквания, касаещи документите с които се доказват заложените критерии за подбор; 3. нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП - избран за изпълнител участник, който не е представил доказателства за заложените критерии за подбор преди сключването на договора./л.210 и сл./

В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от бенефициента „Югоизточно държавно предприятие“ ДП е постъпило Възражение с Изх. № АСД-08-236 от 31.07.2023 г./л.292/

С оспореното решение, издадено от Г. С.– ръководител на УО на ОПОС, по отношение на бенефициента „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, е определена, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с и във връзка с т. 4.1 буква “г“, т.11 б. “б“ и т.16 б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. финансова корекция в размер на 25 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключените договори за обособена позиция №1, 2, 3, 4 и 7 (договор за ОП 1 № 72/30.03.2023 г. с „ПРОИЛ" ЕООД - 105 466,49 лв. без ДДС, Договор за ОП 2 № 60/27.03.2023 г. с „ЖЕРГОВЕЦ" ООД - 673 855,73 лв. без ДДС, Договор за ОП 3 № 70/30.03.2023 г. с „ПРОИЛ" ЕООД - 22 365,60 лв. без ДДС, Договор за ОП 4 № 59/27.03.2023 г. с „ЖЕРГОВЕЦ" ООД - 2 730 лв. без ДДС и договор за ОП 7 № 63/28.03.2023 г. с „ИНТЕРЛЕС - 2008" ЕООД - 109 156,71 лв. без ДДС) и 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващ орган на ОПОС допустими за финансиране  разходи, представляващи средства по смисъла на ЗУСЕФСУ от стойността на сключени договори за обособена позиция № 5, 6, 8 и 9 (договор за ОП 5 № 53/23.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД - 380 643,78 лв. без ДДС, договор за ОП 6 № 54/23.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД - 23 375,64 лв. без ДДС, договор за ОП 8 № 62/28.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД - 336 490,59 лв. без ДДС и договор за ОП 9 № 64/28.03.2023 г. с „ИНТЕРЛЕС - 2008" ЕООД - 10 120 лв. без ДДС) на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 4.1 буква “г“, т.11 б. “а“ и т.16 б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г.

В мотивите на оспореното решение е прието,  че са извършени три нарушения във връзка с проведената процедура по ЗОП по деветте обособени позиции, които нарушения имат финансов ефект и могат да бъдат обобщени, както следва: 1. възложителят е определил срок за подаване на офертите в процедурата в размер на 24 календарни дни - в границите предвидени в чл. 74, ал. 4 от ЗОП, без да са налице две предпоставки - възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. 2. Възложителят е заложил изисквания за точно определени документи при сключване на договора от избрания за изпълнител участник, представляващо ограничителни условия; 3 – избран е за изпълнител участник, който не е представил доказателства за заложените критерии за подбор преди сключването на договора, което води до липса на прозрачност.  Административният орган, след подробен анализ на възражението на възложителя приел, че всяко от трите нарушени представлява нередност, като са наложени финансови корекции в съответния размер. /л.312 и сл./

Решението е съобщено на оспорващия на 23.08.2023г. /л.309/. Жалбата срещу него е подадена до Административен съд Сливен на 07.09.2023г./л.2/.

Въз основа на установените по делото факти, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е допустима. Подадена е в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК 14-дневен преклузивен срок, от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.

Разгледана по същество, жалбата е основателна по следните съображения:

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК.

В хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обуславят незаконосъобразността на акта.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и той е упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени подробно и обстойно в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

Относно съответствието на оспорения акт с материалния закон, съдът приема следното:

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основания по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – нередности, съставляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В аналогичен смисъл е и дефиницията за нередност дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно цитираните дефинитивни норми, за да е налице "нередност" е необходимо кумулативно наличие на следните предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор (бенефициера); 2. нарушение на нормативно въведени изисквания (национални или общностни) при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Липсата на която и да е от изброените предпоставки, подлежащи на установяване от РУО на ОПРР в хода на административната процедура (чл. 73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ), обуславя цялостна липса на основание за налагането на съответната финансова корекция.

   По делото безспорно е обстоятелството, че оспорващото предприятие има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", оспорващият осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Същият има качеството на бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-64/08.12.2022 г. по ОПОС за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-0005 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемни услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на Югоизточно държавно предприятие Сливен“.  

 В случая от ръководителя на УО на ОПОС се претендират следните нарушения на установените правила за провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка – 1.възложителят е определил срок за подаване на офертите в процедурата в размер на 24 календарни дни - в границите предвидени в чл. 74, ал. 4 от ЗОП, без да са налице две предпоставки - възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП, квалифицирано като нарушение на чл.  74, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 74, ал. 5 от ЗОП - незаконосъобразно прилагане на съкратен срок за открита процедура. Определено е като нередност по т. 4.1, б. „г" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. 2. Възложителят е заложил изисквания за точно определени документи при сключване на договора от избрания за изпълнител участник, представляващо ограничителни условия, квалифицирано като нарушение на  разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП - ограничителни изисквания, касаещи документите с които се доказват заложените критерии за подбор. По отношение на обособена позиция № 1, 2, 3, 4 и 7, представляващо нередност по т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед наличие на конкурентната среда в процедурата за посочените обособени позиции, а по отношение на обособена позиция № 5, 6, 8 и 9, нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед липсата на минимална конкурентна среда и поне двама участника преодолели критериите за подбор по тези позиции. Третото нарушение – бил е избран за изпълнител участник, който не е представил доказателства за заложените критерии за подбор преди сключването на договора, което води до липса на прозрачност, е квалифицирано като нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП и представлява нередност по т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020 г.

             Съгласно посочената като нарушена норма на чл. 74 от ЗОП  минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 30 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване, като съгласно ал.4 при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока по ал. 1, възложителите могат да определят срок за получаване на оферти, не по-кратък от 15 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване, а съгласно ал.5 в обявлението за обществена поръчка възложителят мотивира прилагането на ал. 4.

Съгласно чл. 59, ал. 3 от ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон, а съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания: списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата; декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката;

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител: представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, а чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП разписва, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на публичност и прозрачност.

 Относно първото нарушение, видно от доказателствата по делото обявата за процедурата е публикувана на 18.11.2022 г. /л.187/, със срок за получаване на офертите: 12.12.2022г., 23:59ч. Следователно възложителят е определил срок в размер на 24 календарни дни, съгласно чл. 74, ал. 4 от ЗОП. Законосъобразното прилагането на съкратения срок обаче изисква кумулативното наличие на три предпоставки - възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката, невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП, мотивиране прилагането на ал. 4.

Настоящият съдебен състав намира, че предпоставките за прилагане на ускорена процедура за възлагане на обществената поръчка по чл. 74, ал. 4 от ЗОП в случая не са били налице. Възложителят не е обосновал избора на процедура при съкратени срокове, поради което остава неизяснен въпросът в какво се състои необходимостта от спешно възлагане на поръчката. Насоките за кандидатстване по процедура „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване" са в сила от 01.08.2022 г., т. е. възложителят е бил наясно със срока за изпълнение на проекта. Съгласно т. 18 от насоките, на етапа на кандидатстване бенефициентът следва да е обявил обществените поръчки за възлагане на дейностите, които се планира да се извършват от външен изпълнител .в случая още на етап кандидатстване възложителят е бил запознат със срока за изпълнение на проекта, както и с условията за кандидатстване, и в тази връзка няма как да се приеме, че е налице хипотеза за спешно възлагане. Обстоятелството, че допустими по програмата са всички разплащания, извършени до 31.12.2023 г., не може по никакъв начин да се приеме като мотив за спешно възлагане. Ето защо съдът намира, че ограничавайки конкурентната среда и компрометирайки ефективното разходване на публични средства, неправомерното намаляване на срока с 20 % съставлява нарушение с потенциален негативен финансов ефект върху бюджета на ЕС. Именно по ради тази причина се е наложило с обявление за изменение от 16.12.2022г. възложителят да промени крайния срок за получаване на офертите: от 12.12.2022г. на 03.01.2023г., както и в датата на отваряне на офертите вместо 14.12.2022г. в 11.00 часа на 05.01.2023г. в 11.00ч до 16.12.2023 г. Това удължаване на първоначални срок с 21 календарни дни обаче не санира изначално незаконосъобразно определения срок за получаване на оферти. Ето защо съдът приема, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 74, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 74, ал. 5 от ЗОП, което правилно е било квалифицирано от административния орган като „нередност" по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, тъй като възложителят е обявил процедура при съкратени срокове, имащо за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, т.е. налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове, като нередността се квалифицира но т. 4.1, б. „г" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Изложените в тази връзка подробни мотиви на ръководителя на ОПОС изцяло се споделят от настоящата съдебна инстанция, включително по отношение размера на финансовата корекция – 5% предложена финансова корекция от стойността на сключения договор по всяка от обособените позиции, поради което в тази му част оспореното административно решение се преценява като материално законосъобразно.

Второто  нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП се изразява във въвеждане на ограничителни изисквания, касаещи документите, с които се доказват заложените критерии за подбор. Настоящият съдебен състав преценява, че това нарушение също е извършено от възложителя. Поставеното от възложителя условие за представяне на изчерпателно изброени документи по обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 несъмнено е в противоречие и с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, тъй като представлява изискване за представяне на други документи извън посочените в закона, а това е недопустимо, тъй като нормата на чл.64, ал.1 т.9 от ЗОП е императивна и изброяването в нея е изчерпателно. Доколкото изискването към екипа за изпълнение на поръчката се доказва със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата, незаконосъобразно възложителят е посочил какъв следва да е вида на документа. Видно от доказателствата по делото по всяка от обособените позиции Възложителят е заложил ограничителни критерии за подбор, отнасящи се до технически и професионални способности на участниците/изпълнителите -инструментите, които ще използва за изпълнение на дейностите; относно техническото лице за контрол на качеството, регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от Закона за горите; относно техническото оборудване – ръчни инструменти; относно личните предпазни средства  и др. Нарушението представлява „нередност" по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав -извършено е нарушение на приложимото българското законодателство- разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП, чрез действие на бенефициента, тъй като възложителят е заложил ограничителни изисквания, имащо за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, т.е. налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове, като нередността по отношение обособена позиция № 5, 6, 8 и 9 правилно е квалифицирана по т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед липсата на минимална конкурентна среда и поне двама участника, които да са преодоляли критериите за подбор, правилен е и размера на финансовата корекция – 10 % финансова корекция от стойността на сключения договор.  Съответно по отношение обособена позиция № 1, 2, 3, 4 и 7  правилно нередността е квалифицирана по т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,  правилен е и определен размер на финансовата корекция – 5% финансова корекция от стойността на сключения договор. Изложените в тази връзка подробни мотиви на РУО на ОПОС напълно се споделят от настоящата съдебна инстанция, поради което и в тази му част оспореното административно решение се преценява като материално законосъобразно.

На следващо място съдът преценява, че от оспорващия е извършено и третото нарушение - на принципите за публичност и прозрачност, заложени в чл. 2, ал. 1 т. 4 от ЗОП и нормата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като тъй като по обособени позиции № от 1 до № 9 е избрал за изпълнител на обществената поръчка участници, които не отговарят не изискванията на възложителя, доколкото по делото е установено, че избраните за изпълнители по обособени позиции не са представили доказателства, че отговарят на изискванията на възложителя, преди сключването на договорите, като например заверено копие за преминал сезонен технически преглед, съгласно Наредба № 3 от 3.02.2016 г. за извършване на технически прегледи на техниката по ЗРКЗГТ; списък на лицата, които ще изпълняват поръчката; копия на платежен документ- фактури, договор за наем, лизинг или друг еквивалентен документ; талон за първоначална регистрация, документи, доказващи извършена услуга и др. При тези данни съдът приема, че отново е налице нарушение на приложимото българското законодателство, а именно нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка е чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, извършено чрез действие на бенефициента, тъй като е избрал за изпълнител на обществената поръчка участник, който не отговаря не изискванията на възложителя. В случая е налице нарушение на приложимото българско законодателство, което води до нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове и същото правилно е било квалифицирано от административния орган като нередност по т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилен е и определения размер на финансовата корекция – 25% финансова корекция от стойността на разходите по сключените договори за всяка от обособените позиции. Изложените в тази връзка подробни мотиви напълно се споделят от настоящата съдебна инстанция, поради което и в тази му част оспореното административно решение се преценява като материално законосъобразно.

Констатираните нарушения са от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Ето защо от административният орган правилно е приложен пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция за констатираните нарушения на националното законодателство.

В процесния случай, за горните три нарушения, приети от управляващия орган като нередност правилно са определени общи финансови корекции /тъй като при констатирани няколко на брой нередности, посочени в приложение № 1 от Наредбата за нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът не се натрупва,  а се определя обща ФК/, както следва: 25 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключените договори за обособена позиция №1, 2, 3, 4 и 7 (договор за ОП 1 № 72/30.03.2023 г. с „ПРОИЛ" ЕООД - 105 466,49 лв. без ДДС, Договор за ОП 2 № 60/27.03.2023 г. с „ЖЕРГОВЕЦ" ООД - 673 855,73 лв. без ДДС, Договор за ОП 3 № 70/30.03.2023 г. с „ПРОИЛ" ЕООД - 22 365,60 лв. без ДДС, Договор за ОП 4 № 59/27.03.2023 г. с „ЖЕРГОВЕЦ" ООД - 2 730 лв. без ДДС и договор за ОП 7 № 63/28.03.2023 г. с „ИНТЕРЛЕС - 2008" ЕООД - 109 156,71 лв. без ДДС) ) на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 4.1 буква “г“, т.11 б. “б“ и т.16 б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. и 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващ орган на ОПОС допустими за финансиране  разходи, представляващи средства по смисъла на ЗУСЕФСУ от стойността на сключени договори за обособена позиция № 5, 6, 8 и 9 (договор за ОП 5 № 53/23.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД - 380 643,78 лв. без ДДС, договор за ОП 6 № 54/23.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД - 23 375,64 лв. без ДДС, договор за ОП 8 № 62/28.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД - 336 490,59 лв. без ДДС и договор за ОП 9 № 64/28.03.2023 г. с „ИНТЕРЛЕС - 2008" ЕООД - 10 120 лв. без ДДС) на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 4.1 буква “г“, т.11 б. “а“ и т.16 б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г.

По изложените съображения съдът намира, че оспореният административен акт – Решение от 23.08.2023 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г. е издаден при спазване на всички съществени административно производствени правила, в съответствие с относимите материалноправни разпоредби и при спазване целта на закона. Изложените от оспорващата страна доводи в жалбата в обратна насока са изцяло неоснователни и не се споделят от настоящия съдебен състав, предвид което жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

Предвид отхвърлянето на оспорването, неоснователна се явява претенцията на оспорващата страна за присъждане на направени по делото разноски. С оглед изхода на делото, претенцията на административния орган за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 600 лева /съгласно представен списък л.36/ се явява основателна и следва да се уважи, тъй като претендирания размер не надвишава минималния размер, предвиден в Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и се възложи в тежест на оспорващата страна.

 

Водим от горното, Административен съд Сливен

 

Р Е Ш И:

 

 

ОТХВЪРЛЯ жалба от „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, ул. „Орешака“ № 15А, представлявано от Д. Р. - директор  срещу Решение от 23.08.2023 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 4.1 буква “г“, т.11 б. “б“ и т.16 б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. финансова корекция в размер на 25 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключените договори за обособена позиция №1, 2, 3, 4 и 7 (договор за ОП 1 № 72/30.03.2023 г. с „ПРОИЛ" ЕООД - 105 466,49 лв. без ДДС, Договор за ОП 2 № 60/27.03.2023 г. с „ЖЕРГОВЕЦ" ООД - 673 855,73 лв. без ДДС, Договор за ОП 3 № 70/30.03.2023 г. с „ПРОИЛ" ЕООД - 22 365,60 лв. без ДДС, Договор за ОП 4 № 59/27.03.2023 г. с „ЖЕРГОВЕЦ" ООД - 2 730 лв. без ДДС и договор за ОП 7 № 63/28.03.2023 г. с „ИНТЕРЛЕС - 2008" ЕООД - 109 156,71 лв. без ДДС) и 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващ орган на ОПОС допустими за финансиране  разходи, представляващи средства по смисъла на ЗУСЕФСУ от стойността на сключени договори за обособена позиция № 5, 6, 8 и 9 (договор за ОП 5 № 53/23.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД - 380 643,78 лв. без ДДС, договор за ОП 6 № 54/23.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД - 23 375,64 лв. без ДДС, договор за ОП 8 № 62/28.03.2023 г. с „БАЕНА" ЕООД - 336 490,59 лв. без ДДС и договор за ОП 9 № 64/28.03.2023 г. с „ИНТЕРЛЕС - 2008" ЕООД - 10 120 лв. без ДДС) на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 4.1 буква “г“, т.11 б. “а“ и т.16 б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г., като НЕОСНОВАТЕЛНА.

 

ОСЪЖДА „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, ул. „Орешака“ № 15А, представлявано от Д. Р. – д.  да заплати на Министерство на околната среда и водите разноски по делото в размер на 600 (шестотин) лева.

 

 

Решението може да бъде обжалвано пред Върховния Административен съд на РБългария в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

Решението да се съобщи на страните.

 

Административен съдия: