Р Е Ш Е Н И Е №

 

гр. Варна, 23.11.2012г.

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Административен съд - Варна, първо отделение, тридесети състав, в открито съдебно заседание на тридесет и първи октомври две хиляди и дванадесета година, в състав:

 

СЪДИЯ: РОСИЦА ЦВЕТКОВА

 

при секретаря П.С., като разгледа докладваното от съдията адм. д. № 2411 по описа на АС – Варна за 2012г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл. 156 и сл. от ДОПК.

            Образувано е по жалба на „М.К.” АД, представлявано от Е.Ж.М., против ревизионен акт № ********* от 05.03.2012г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-Варна, потвърден с Решение № 236/04.06.2012г. на Директор на Дирекция „ОУИ” – Варна. Жалбоподателят счита, че оспореният акт е нищожен, поради допуснати при съставянето му груби процесуални нарушения: извършена е ревизия по чл.133 и сл. от ДОПК без да са налице основания за това, за което излага подробни съображения, а отделно от това не бил съобразен с материалния закон, доколкото в хода на ревизията не са събрани доказателства, обосноваващи извод за липса на доставка между „М.К.” АД и неговия пряк доставчик, респ. за липса на право на данъчен кредит. По изложените съображения се прави искане съдът да обяви нищожността на РА или – в условията на евентуалност, да го отмени. Претендират се разноски по делото.

            Ответникът – Директорът на Дирекция „ОУИ” – Варна, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли като неоснователна, по мотиви изложени в РА и решението на директора на Дирекция „ОУИ” – Варна. Претендира присъждане на ю.к.възнаграждение. 

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбата срещу РА е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна и след изчерпване на административния контрол. Оспореният с нея акт е потвърден изцяло с решението на директора на Дирекция „ОУИ” – Варна, поради което производството по делото е допустимо.

Не е спорно обстоятелство по делото, че на дружеството е извършвана данъчна ревизия за задължения по ЗДДС за данъчен период 05.12.2007г. – 31.12.2007г., приключила с влязъл в сила РА № 030800816 от 28.05.2008г. , с който не са установени задъжения за данък да внасяне за този период. Определен е ДДС за възстановяване в размер на 1 987 752лв., който е възстановен ефективно по смета на субекта на ревизията на 02.06.2008г.

С уведомление по чл. 134, ал.1 от ДОПК изх. № ВхК – 1616 – 13 от 22.03.2011г., подадено от орган по приходите (на лист 46 от делото) директорът на ТД на НАП – Варна е известен за наличие на обстоятелства, поради които и на основание чл. 133, ал. 2, т.1, б. «а», т. 2 и т. 3 от ДОПК следва задълженията на дружеството за период от 01.12. – 31.12.2007г. да бъдат именени.   

С решение № 63 от 22.03.2011г., постановено на основание чл. 134, ал. 4 от ДОПК, Директорът на ТД на НАП – Варна е разпоредил възлагането на ревизия по реда на чл. 133 – 134 от ДОПК на жалбоподателя за период 05.12.2007г. – 31.12.2007г. по ЗДДС, за определени с влезли в сила РА № 030800816 от 28.05.2008г., на основание чл. 133, ал.2, т.1, б. «А» от ДОПК, поради наличие на нови обстоятелства и нови писмени доказателства, които са от съществено значение за определяне на данъчните задължения по ЗДДС. В решението е посочено, че по повод прокурорско постановелние от 17.10.2010г. на прокурор при СГП по преписка 5467/2010г., с което било постановено да се извършат допълнителни ревизии за период 2007 – 2008г. на регистрирани лица, попадащи в териториалния обхват на ТД на НАП – Варна и писмо на Зам. Изпълнителния директор на НАП, поради възникнали съмнения, че неправомерно е възстановен данъчен кредит на жалбобоподателя за дан. период 05.12.- 31.12.2007г., е възложена проверка за установяване на наличие основания за изменение на определени данъчни задължения по чл. 133, ал. 2 от ДОПК. Проверката е била възложена на 18.01.2011г., видно от представените по делото резолюции и е приключила с изготвянето на протокол от 17.05.2012г.

Ревизионно производство е започнало въз основа на Заповед за възлагане на ревизия № 1101344 от 23.03.2011г. на Директора на ТД на НАП – Варна. Тази заповед е издадена на основание чл. 112 и чл. 113 от ДОПК. Определен е обхват на ревизията – задължения за ДДС за дан. период 05.12.2007г. – 31.12.2007г. и лицата, компетентни да я извършат. Срокът на ревизията е определен на два месеца от връчване на заповедта. Заповедта е връчена на управителя на дружество едва на 21.06.2011г. Извършената ревизия е приключила със съставен Ревизионен доклад № 1103350/07.10.2011г., съдържащ предложение за установяване данъчни задължения на жалбоподателя. Докладът също е връчен на дружеството по електронен път. Със Заповед № К 1103350/11.10.2011г. на директора на ТД на НАП гр.Варна, на основание чл.119 ал.2 от ДОПК е определен компетентен орган по приходите по издаване на ревизионен акт на жалбоподателя. Въз основа на тази заповед, на основание чл.119 ал.3 т.1 от ДОПК е издаден Ревизионен акт № ********* от 05.03.2012г., с който на „М.К.” АД е установено задължение за ДДС за дан. период м. 12.2007г. в размер на главницата 1 975 226.60лв.  000лв. и лихва 872 401лв. в резултат на непризнато право на данъчен кредит по една доставка, отразена във фактура № 1 от 27.12.2007г. от „Б.” ООД. Данъчните органи са приели, че сделката, по повод на която е съставена фактурата – покупко-продажба на недвижим имот, е нищожна поради липса на предмет, поради което не са били налице основания за начисляване на ДДС по нея и респ. за ползване на данъчен кредит.   

Данъчният субект е обжалвал ревизионния акт по реда на чл.155 и сл. от ДОПК пред директора на Дирекция ”ОУИ” при ЦУ на НАП - гр.Варна, който се е произнесъл с Решение № 236/04.06.2012г., с което го е потвърдил като правилен и законосъобразен.

С оглед установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на съществени процесуални нарушения. Твърдението на жалбоподателя, че заповедта за възлагане на ревизията е антидатирана, направено едва с писмените бележки след приключване на устните състезания, съдът намира за недоказано. Действително налице са индиции за антидатиране – проверката за установяване на обстоятелства по чл. 133 от ДОПК е приключила на 17.05.2011г., а самата заповед за възлагане на ревизия е издадена на 23.03.2011г. и е съобщена на жалбоподателя едва юни 2011г., като няма данни преди това в продължение на три месеца да са правени опити за връчването и. Въпреки това, доколкото формалната доказателствена сила на документа не е била оспорена по надлежен ред, съдът следва да е зачете, в частност като приеме, че заповедта е издадена на посочената в нея дата.

Законът допуска задължение за данъци, определено с влязъл в сила ревизионен акт, който не е бил обжалван по съдебен ред, да бъде изменено по инициатива на орган по приходите при наличие на нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за установяване на задълженията за данъци , които не са могли да бъдат известни на органа по приходите, издал ревизионния акт до издаване на ревизионния акт, когато ревизионния акт не е бил обжалван – чл. 133, ал.1 във връзка сал. 2, т.1, б ”а” от ДОПК. Използваната терминология „нови обстоятелства или нови писмени обстоятелства, които са от съществено значение за установяването на задълженията за данъци” е аналогично на употребените термини в разпоредбите на чл. 99, ал.1,т. 2 от АПК, чл. 239, ал.1, т. 1 от АПК и чл. 303, ал.1 от ГПК. Съобразно правилата за тълкуване на понятията, използвани в правните норми и в частност въз основа на т.нар. „закон за тъждеството”, при изясняване съдържанието на понятията „нови обстоятелства” и „нови писмени доказателства” следва да се вземат предвид всички теоретични разработки и дългогодишната съдебна практика, свързани с прилагането на посочените разпоредби. Затова под „нови обстоятелства” следва да се разбират такива факти на действителността, които имат спрямо спорното правоотношение значение на юридически или доказателствени факти, които са нови – т.е да не са били включени във фактическия материал на ревизионното производство, но те не трябва да са новосъздадени, т.е да са възникнали след издаването на ревизионния акт. На следващо място „новите писмени доказателства” биха могли да бъдат – новооткрити или новосъздадени, стига да се отнасят за факти, които са съществували до момента  на издаването на ревизионния акт. Съществено условие за прилагане на разпоредбата, когато изменението на задълженията се предприема от органа по приходите, е тези нови обстоятелства или нови писмени доказателства да не са могли да му бъдат известни до издаване на ревизионния акт. Граматическото и логическото тълкуване на нормата сочи, че незнанието следва да е резултат на някаква обективна невъзможност обсъжданите новооткрити обстоятелства или нови доказателства да са били известни на органа по приходите, издал ревизионния акт, а не да е следствие на лошо водене на ревизионното производство. С други думи незнанието на посочените обстоятелства, които са съществени за установяване на данъчните задължения не може да се дължи на неизпълнение на задължението за служебно събиране на доказателства.

За да се прецени доколко настоящото производство е валидно образувано следва да се прецени дали са налице сочените от директора на ТД на НАП – Варна основания за възлагане на ревизия по чл. 133 и сл. от ДОПК. В тази връзка съдът, съобрази следното:

Решението за възлагане на ревизия по чл. 133 е мотивирано с множество обстоятелства, които не са систематизирани, затова следва да се обсъдят последователно, по начина, по който са посочени в самото решение:

·                    образувано било досъдебно производство срещу три лица едно от които е управител на «М.К.», за извършено престъпление по чл. 321, ал. 3, във връзка с ал.2 от НК и чл. 253 от НК, от материалите по което можело да се направи обоснован извод, че към «М.К.» има направени реални плащания и по една от сметките наредител е НАП – Варна с основание възстановяване на ДДС. Декларираното възстановяване на ДДС било извършено чрез прехвърляне на собствеността върху недвижим имот със значително увеличаване на стойноста му при всяка следваща продажба.

 Тези обстоятелства, свързани с образуването на наказателелно производство и изводите на прокурора по него не са нови по см. на чл. 133, ал. 2, б. «а» от ДОПК, тъй като част от тях са новосъздадени – възникнали са след влизане в сила на ревизионния акт, а изводите на прокурора не могат са се възприемат като изобщо като обстоятелства,т.е. факти на действителността. Те представляват интерпретация и оценка на факти, която не попада и в хипотезата на чл. 133, ал. 2, т. 2, тъй като не е установено по надлежен ред престъпно дествие на ревизираното лице – престъпните действия се установят чрез влязла в сила присъда, а не с постановление на прокурор.

·                    през периода м. 12 2007г. «Б.» ООД издало две фактури с получател на «М.К.», по която е начислен ДДС съответно в размер на 1 975 226.60лв. (сделката по нотарилен акт № ****.)  и 11 924.20лв. – доставка на мебели. Плащането по първата сделка в размер на 509 105.26лв.  било извършено по банков път с парични средства, които по твърдения на управителя на дружеството били получен в заем. Предходен доставчик на «Б.» ООД по продажбата на недвижимия имот – земя и сграда, бил «П.» ООД – прехвърлянето е направено 2006г., което пък закупило земята от няколко физически лица през 2004г.

·                    Множество обстоятелствата, които се сочи, че са установени в хода на ревизионното производство на „Б." ЕООД и съответно новите писмени доказателства – ревизионен доклад и ревизионен акт на „Б." ООД, издаден пет месеца след приключване на ревизията на жалбоподателя.

·                    Установено в хода на проверката за наличие на предпоставки за възлагане на ревизия по чл. 133 и сл. От ДОПК ново обстоятелство, изразяващо се в следното: СМР на обекта «Предприятие за преработка на червени меса, кланица, колбасарски цех и сушилня» с инвеститор «П.» ООД били извършени в действителност от шест други търговеца.

Тези обстоятелства са могли да станат известни на органите, издали влезлият в сила ревизионен акт на «М.-В.» ООД - щом са установени в хода на едно друго ревизионно производство или в рамките на една проверка, нямало е каквато и да било пречка от обективен характер да се установят в ревизионното производство на «М.-В.» ООД. Съответно на това разбиране новосъставените писмени доказателства, отнасящи се до факти, които са могли да бъдат известни на органите, издали ревизионните факти не могат да са основание за възлагане на ревизия по реда на чл. 133 от ДОПК именно защото се отнясат до факти, които е могло да бъдат установени в ревизионото  производство, приключило с РА от 28.05.2008г.

            Ревизията по чл. 133 от ДОПК не може да се използва за поправяне на пропуски в ревизионното производство, извършени от ревизиращите органи. Да се приеме противното би било равнозначно да се отрече стабилитета на влезлия в сила ревизионен акт, защото няма да има каквато и да било пречка да се предприеме изменение на установените данъчни задължения – всички несъбрани от ревизиращите органи доказателства в една ревизия относно съществуващи факти, които не са събрани поради небрежност, биха могли да се възприемат като основание за откриване на ново производство по реда на чл. 133 от ДОПК.

По тези съображения съдът приема, че процесното ревизионно производство е започнало без да са налице материално-правни основания за това. Липсват сочените основание по чл. 133, ал.2, т. 1 от ДОПК, поради което оспореният ревизионен акт е незаконосъобразен и следва да бъде отменен. Тъй като за установените с оспорения ревизионен акт задължения по вид и за период има влязъл в сила предходен ревизионен акт, съдът не следва да се произнася относно установените задължения с оспорения ревизионен акт по същество.

С оглед изхода на спора, направеното от процесуалния представител на жалбоподателя искане за присъждане на разноски следва да бъде уважено на основание чл. 161 от ДОПК, ал.1. По делото са представени доказателства за направени разноски в размер на 50лв. за държавна такса и за платени по банков път 103 370лв. Съдът намира, че договореното и платено възнаграждение с оглед материалния интерес по делото – 1 975 226.60лв. главница и 872 401.10лв. лихви или общо 2 847 627.70лв., не е прекомерно - то е приблизително два пъти по-високо от минималното адвокатско възнаграждение по чл. 8 и чл. 7, ал.2, т. от Наредба № 1 от 2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, което е 57 402.56лв. Поради това и на основание чл. 161, ал. 2 от ДОПК във връзка с чл. 36 от Закона за адвокатурата и § 2 от Наредба № 1 от 2004г. не са налице основания да се присъди по-нисък размер на разноските.

 

Р     Е     Ш     И :

 

 

ОТМЕНЯ ревизионен акт № ********* от 05.03.2012г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-Варна, потвърден с Решение № 236/04.06.2012г. на директор на дирекция „ОУИ” – Варна по жалба на „М.К. ” ООД, представлявано от Е.Ж.М..

ОСЪЖДА Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"  - Варна при ЦУ на НАП да плати на на „М.К. ” ООД, представлявано от Е.Ж.М. разноски по делото в размер на 103 420лв.

            РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 –дневен срок от съобщаването на страните, че решението е изготвено.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: