РЕШЕНИЕ
№ 433
гр. Враца, 13.12.2023 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, втори
състав, в публично заседание на 27.11.2023г. /двадесет и седми ноември,
две хиляди двадесет и трета година/, в
състав:
АДМ.
СЪДИЯ: КРАСИМИР
ГЕОРГИЕВ
при секретаря Даниела МОНОВА, без участието
на
прокурор, като разгледа
докладваното от съдия ГЕОРГИЕВ адм.
дело № 536 по описа на
АдмС – Враца за 2023г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс
/АПК/, във вр. чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове
при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Образувано е по ЖАЛБА на Община Мездра,
против РЕШЕНИЕ от 24.08.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Околна среда“ /ОПОС/ за програмните периоди 2007-2013 и
2014-2020г. към Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, с което е
определена 25 % финансова корекция от засегнатите от нарушението и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства по
смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Договор № 97.00-33/ 26.06.2023г. с „З.“
ЕООД - 47 800 лв. без ДДС.
В жалбата се излагат съображения,
че при постановяването на оспорения акт са допуснати съществени нарушения на
материалния и процесуалния закон, и същия е постановен в противоречие с целта
на закона. Твърди се, че актът е немотивиран и посочените фактически
установявания не съответстват на правните основания, под които са подведени.
Излагат се подробни доводи затова. Иска се отмяна изцяло на решението и
присъждане на разноските по делото. Пред съда не се явява представител.
Ответникът - Ръководителя на УО на
Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г. към МОСВ, чрез процесуален представител
** Й.Т., **, излага съображения в писмени бележки за неоснователност на
жалбата. Моли за оставяне без уважение на жалбата, а оспореното решение в сила.
Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Пред съда в с.з. не
се представлява.
По делото са събрани писмени
доказателства. Приложена е от страна на ответника административната преписка по
издаване на оспореното решение /на л. 369 – л. 438 от делото/, а от страна на
жалбоподателят документи по проведената обществена поръчка /л. 61 – л. 363/.
Настоящият съдебен състав, като се
запозна с доводите на страните и доказателствата в административната преписка и
представените от жалбо-подателя, след служебна проверка съгласно разпоредбата
на чл.168 АПК, намира за установено от
фактическа и правна страна следното:
Между МОСВ, представлявано от ръководителя на
Управляващ орган на ОПОС 2014-2020г., от една страна и Община
Мездра, представлявана от И.А.Ц.*** от друга страна /бенефициент/ е сключен Административен
Договор № Д-34-12/11.02.2022г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по Оперативна програма
„Околна среда“ /ОПОС/ 2014-2020, съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура по
подбор BG16M1OP002-2.009 „Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на
управлението на отпадъците“ /на л.378-395 от делото/.
Обявена и проведена е от Община
Мездра обществена поръчка във връзка с договора с наименование на проекта: „Доставка
на 3D принтер по проект BG16M1OP002-2.009-0046 „Пилотно въвеждане на
демонстрационно училищно компостиране в *** “ /л.70-319/. Обществената поръчка
е обявена на 07.04.2023г. /л.74/, с предмет: доставка, монтаж и пускане в
експлоатация на 1 бр. 3D принтер, доставка на 120 кг. консумативи за принтера –
биоразградима пластмаса, провеждане на обучение на 4бр. ползватели на техниката
и предоставяне на минимум 2бр. наръчник/инструкция за експлоа-тация на
български език /л.76/ и прогнозна обща стойност 75 000 лв. без ДДС.
Преди провеждането на обществената
поръчка към Община Мездра от страна на търговско дружество „3.-Д.“ ЕООД ***, с ЕИК **, с * Й.А., е
подадена оферта на 15.08.2019г. със сходен предмет на обществената поръчка: 3D
принтер – 1 бр., 60 кг. био-разградима пластмаса, консуматив за техническото
средство, наръчник за използване на 3D принтер – 20 бр. и модел на прототип за
демонстрация, с доставна цена на 3D принтера: 75 000 лв. без ДДС
/л.61-69/.
В резултат на проведената процедура
по обществената поръчка е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за
доставки № 97.00-33/ 26.06.2023г. между Община Мездра – възложител и „З.“ ЕООД ***, с ЕИК **, с * Й.А. – изпълнител, на стойност 47 800 лв. без ДДС или
57 360 лв. с ДДС. /л.320-333 и л.397-405/. Предмета на договора включва:
доставка, монтаж и пускане в експлоатация на 1 бр. 3D принтер, доставка на 120
кг. консумативи за принтера – биоразградима пластмаса, провеждане на обучение
на 4бр. ползватели на техниката и предоставяне на минимум 2бр.
наръчник/инструкция за експлоатация на български език.
Извършена е проверка – последващ
контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, като е установено
едно нарушение с финансов ефект – нарушение на чл. 44 ал. 3 т. 1 от ЗОП. Регистриран е Сигнал за нередност № ** и е
изпратено писмо на Община Мездра /л.373-374/. В писмото е посочено подробно
допуснатото нарушение, посочени са нарушените разпоредби, класификацията на
нередността и предвидения процент на финансова корекция. Посочено е, че
нарушението се изразява в това, че в представената от възложителя справка /липсва
към адм. преписка/ за провеждани пазарни консултации и/или външно участие при
подготовката на документацията на обществената поръчка с предмет „Доставка на
3D принтер по проект BG16M1OP002-2.009-0046 „Пилотно въвеждане на
демонстрационно училищно компостиране в *** “ са проведени пазарни проучвания
и/или консултации със „З.“ ЕООД – „Д.“ ЕООД. При справка в търговския регистър
се е установило, че с Протокол-решение от 03.11.2020г. на едноличния собственик
на капитала на „Д.“ ЕООД, се променя името на дружеството на „З.“ ЕООД. След
провеждане на обществената поръчка, възложителят е сключил договор именно с
този участник, или дружеството, което е участвало при подготовката на обществената
поръчка. Доколкото в предварителния процес на планиране и оперативно управление
на обществената поръчка има ангажирани участници от пазара, които са подали
оферта, какъвто е случая, то тези действия представляват пазарни консултации.
Даден е двуседмичен срок от получаване на писмото за представяне на бележки и
възражения по констатациите и предвидената корекция, вкл. и писмени
доказателства.
Подадено е възражение от Община
Мездра /л.376-377/ в което се излагат съображения, че не е налице нередност и е
поискано да се вземе решение за неналагане на финансова корекция. Изложени са
съображения, че АДБФП е сключен на 11.02.2022г. или 2 год. и 5 мес. след
извършените проучвания и не са налице пазарни консултации, тъй като от една
страна за възложителят липсва яснота относно необходимост от възлагане на
конкрет-ната обществена поръчка, предвидена в проектно предложение, за което не
е сключен договор за финансиране, от друга страна това не е действие свързано с
подготовката на обществената поръчка, момента на стартиране на която е узнаване
на необходимостта за възлаганията в рамките на проекта настъпваща с датата на
сключване на договора за предоставяне на БФП.
С Решение от 24.08.2023г. на
Ръководителя на УО на ОП „Околна среда“ 2014-2020г. към МОСВ, е определена 25 %
финансова корекция от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1
ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Договор № 97.00-33/26.06.2023г. с „З.“ ЕООД - 47 800
лв. без ДДС. Решението е издадено на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 и чл. 73 ал. 2
и ал. 3 от ЗУСЕФСУ във вр. чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ и Договора за БФП от
11.02.2022г, както и по сигнала за нередност № ** . Обсъдено е възражението и
не е прието за основателно. Прието е, че нарушението е по чл.44 ал.1 т.3 от ЗОП и
представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2 ал. 36 от Регламент № 1303/ 2013 и
чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, извършено чрез бездействие на бенефициента, тъй като
не е публикувал извършените пазарни проучвания на профила на купувача, така че
да могат останалите икономически оператори, за да не бъде допуснато един
участник да има предимство и принципите на прозрачност и равно третиране.
Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско
законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на
Европейския съюз, тъй като е поставил в по-неблагоприятно положение определени
икономически участници спрямо останалите, което би оказало влияние на
конкуренцията, а оттам и на ценовата оферта. С други думи, налице е
непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда
на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Нередността е квалифицирана по т.18 от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. Посочена е по кой ред, пред кой съд и в
какъв срок може да се обжалва решението.
Решението е изпратено на Община Мездра в същия ден на
издаването му, а именно 24.08.2023г. /л.396/, отворено е на следващия ден
25.08.2023г., като жалбата срещу него /л.7-12/, е заведена с изх. номер от
05.09.2023г. при Община Мездра и регистрирана с вх. № Ж-160/07.09.2023г. в
МОСВ.
При така установената фактическа
обстановка, която не се оспорва от страните и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА,
като подадена от надлежна страна - адресат на оспорения акт, в установения срок по чл.149, ал.1 АПК и против административен акт, който
подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество жалбата
е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните
съображения:
Съгласно чл.73, ал.1
ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Административният договор е
сключен с МОСВ представлявано от ръководителя на
Управляващ орган на ОПОС 2014-2020г. Със Заповед № РД-572//07.08.2023г. на
Министъра на МОСВ /л.415/ е оправомощена Г.С. – ** за Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г. в
пълен вид и обем, вкл. и да издава актове от вида на оспорения, поради което
решението е издадено от компетентен орган и в кръга на неговите правомощия. По тези съображения решението не е и нищожно.
Няма допуснато нарушение по чл.146 т.1 от АПК.
Оспореното Решение от
24.08.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014-2020Г. е в писмена форма и съдържа реквизитите по чл.59, ал.2 АПК, като са изложени фактически и правни основания за издаване
на акта и същия е мотивиран. Ясно е формирано волеизявлението
на административния орган. Тук следва да се отбележи, че в уведомителното писмо
до ответника последователно и аргументирано, ясно и точно е посочено
констатираното нарушение и приложимия закон, които са доразвити и преповторени
в по-голямата си част и в оспореното решение. Съгласно Тълкувателно решение №
16/31.03.1975г на ОСНК на ВС не е задължително мотивите на адм.акт да съвпаднат
с неговото издаване, дори могат да предхождат издаването, както и да се
съдържат в друг документ, съставен с оглед на предстоящето издаване на акта,
когато с това се постигат целите, които законодателят е преследвал с изискването
за мотивираност на адм. акт. В оспореното решение е цитирано уведомителното
писмо с което е уведомен жалбоподателя за констатираната нередност. Няма
нарушение по смисъла на чл. 146 т. 2 от
АПК.
Законодателят е регламентирал
специална процедура по определяне на финансова корекция, която ответникът е
спазил – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Бенефициента Община Мездра е уведомен от ответника
за започналото производство по налагане на финансова корекция, осигурена
му е възможност в
двуседмичен срок от датата на уведомлението да представи писмени възражения,
каквито са депозирани, които са обсъдени
от органа в решението. Предвид изложеното, съдът приема,
че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не
са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Няма
нарушения по чл. 146 т. 3 от АПК.
Решението е издадено и в
съответствие с материалния закон и целта
на закона. Няма допуснати нарушения и по смисъла на чл.146 т.4 и т.5 от АПК.
Съгласно разпоредбата на чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Съгласно легалната дефиниция в
разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент
и на Съвета, при определянето на едно действие или бездействие на стопански
субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект; има или би имало за последици
нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет и доказана причинна връзка между нарушението и
вредата.
Съгласно чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
пропорционалност и публичност и прозрачност. При възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Правилно и обосновано административния
орган е приел, че от страна на жалбоподателя Община Мездра е допуснато нарушение
по чл. 44 ал. 3 т. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 44 ал. 3 от ЗОП възложителят
предприема действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарната
консултация и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред
останалите кандидати или участници, т.е. задълженията на възложителя възникват
не само по отношение на лица участници в подготовката на процедурата, но и в
пазарни консултации. Смисълът на задължението за публикуване на цялата информация,
разменена по повод подготовката на обществената поръчка, е да гарантира, че
лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата
нямат предимство пред останалите кандидати или участници. Неоповестяването на
информацията по публичен начин, както е предвидено в чл. 44 ал.3 т.1 от ЗОП,
води до нарушаване на принципа на прозрачност, доколкото тази информация може
да стане достъпна и известна по неформален начин за определени потенциални
участници в процедурата по избор на възложителя, същевременно без да е публично
известна на всички потенциални кандидати, както е предвидил законодателя.
Нарушението се изразява в това, че в представената от възложителя справка за
провеждани пазарни консултации и/или външно участие при подготовката на
документацията на обществената поръчка с предмет „Доставка на 3D принтер по
проект BG16M1 OP002-2.009-0046 „Пилотно въвеждане на демонстрационно училищно
компостиране в *** “ са проведени пазарни проучвания и/или консултации със „З.“
ЕООД – „Д.“ ЕООД. При справка в търговския регистър се е установило, че с Протокол-решение
от 03.11.2020г. на едноличния собственик на капитала на „Д.“ ЕООД, се променя
името на дружеството на „З.“ ЕООД. След провеждане на обществената поръчка,
възложителят е сключил договор именно с този участник, или дружеството, което е
участвало при подготовката на обществената поръчка. Доколкото в предварителния
процес на планиране и оперативно управление на обществената поръчка има
ангажирани участници от пазара, които са подали оферта, какъвто е случая, то
тези действия представляват пазарни консултации.
Правилно и обосновано е прието от
ответника, че това нарушение, следва да се дефинира, като „нередност“ по
смисъла на чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и
на Съвета, и има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло
или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция, съгласно
чл. 143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Общите условия на договора за
предоставяне на БФП. Обстоятелствата дали нарушенията са възпрепятствали
необосновано участието на други лица в процедурата, както и финансовото
отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно
чл.3 ал.1 от Наредбата, се презюмира и не следва да бъде предмет на отделено
доказване. Нередността е и по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ вр. т.18 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, където предвидения процентен показател се
равнява на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансира по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ по договора от 26.06.2023г.
Правилно е определен от административния орган и процентния показател на финансова корекция.
Неоснователни се явяват
възраженията на жалбоподателя в жалбата, че при постановяването на оспорения
акт са допуснати съществени нарушения на материалния и процесуалния закон, и
същия е постановен в противоречие с целта на закона. Актът е мотивиран и
посочените фактически установявания съответстват на правните основания, под
които са подведени.
Решението е в съответствие и с
целта на закона, доколкото следва да се възстанови вредата в бюджета при
допусната нередност, като съгласно чл. 4 ал. 2 от АПК административните актове
се издават за целите, на основанията и по реда, установен в закона. Съгласно
чл. 71 ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез извършване на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа от ЕСИФ или се намалява
размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство.
Предвид изложеното, оспореното
решение е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма,
съобразено с административно производствени правила и материалния закон, и в
съответствие с целта на закона и следва да бъде потвърдено. Доводите
на оспорващият за незаконо-съобразност на оспореното
решение са неоснователни
и жалбата следва да се остави без уважение.
При този изход на спора основателно
се явява искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски
по делото за юрисконсултско възнаграждение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК
на ответника следва да се присъдят разноски по делото в размер на
100 лв. /сто лева/. Същите следва
да се присъдят в полза на ЮЛ – МОСВ София.
Водим от горното и
на основание чл.172, ал.2 АПК, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Мездра, срещу Решение от
24.08.2023г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2020г., към МОСВ, с което е определена 25 % финансова корекция от
допустимите за финансиране разходи по Договор № 97.00-33/26.06.2023г. със „З.“
ЕООД – на стойност 47 800 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА
Община Мездра да заплати на Министерство на околната среда и водите - гр.София
разноски в размер на 100 лв.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на касационно обжалване, чрез АдмС-Враца пред ВЪРХОВЕН АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - СОФИЯ в 14 /четиринадесет/ – дневен срок от
получаване на съобщението от страните.
АДМ.СЪДИЯ: