Решение по дело №10234/2021 на Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е Н И Е

 

№260

гр. Велико Търново, 3.11.2021 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Велико Търново, втори касационен състав в публично заседание на двадесет и втори октомври  две хиляди двадесет и първа  година в състав:

 

                                                            

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ДИАНА КОСТОВА

                                                                       ЧЛЕНОВЕ:              ЕВТИМ БАНЕВ

                                                                                                          ИВЕЛИНА ЯНЕВА

                                                                      

При секретаря М.Н.  и в присъствието на прокурора от Великотърновска окръжна прокуратура Невяна Орманджиева, разгледа докладваното от съдия Костова касационно НАХД № 10234 /2021 г., и за да се произнесе взе предвид следното:

           

            Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от Закон за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

           

 Делото  е образувано  по касационна жалба на инж. Д.И.В. *** против Решение № 398/14.7.2021г.  постановено по НАХД 776/2021г. по описа на Районен съд Велико Търново , с което е потвърдено като законосъобразно Наказателно постановление НП № -11-01-686/20, издадено от Зам. Директор на АДФИ, с което на касатора за допуснато нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП и на основание чл. 53 от ЗАНН , чл. 247, ал.1 вр. с чл. 261,ал.2 от ЗОП му е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 6 168 лева .

 

 

В жалбата се прави оплакване за неправилност на обжалваното решение, поради постановяване му в нарушение на материалния закон– касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от  НПК. Основните аргументи на касатора са, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП, доколкото изискването за оторизиран сервиз на територията на областта е обичайна практика в изискванията на други публични и секторни възложители, като в самите изисквания в обявената обществена поръчка няма изискване за собствена сервизна база, а само за посочване на такава за изпълнение на поръчката. По време на обявяването и провеждането на процедурата няма постъпили каквито и да е възражение или жалби от страна на кандидатите, поради което не е налице нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП ограничаващо конкуренцията. Спазен е точно чл. 63, ал.1, т. 8 от ЗОП , съгласно който Възложителят е определил допълнителен критерий ,а именно кандидатът да разполага с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката.

От съда се иска да отмени обжалваното Решение и постанови друго решение , по съществото на спора, с което да отмени  като незаконосъобразно НП.

В о.з.  се представлява от *** Т., който поддържа така подадената жалба. Допълнително развива довод, че предприятието е със социална значимост, тъй като авариите изискват бързина за отстраняване, поради което счита, че е приложим чл. 63, ал.1 т. 8 от ЗОП. При определяне на критерий с оглед целесъобразността на избора. Посочва практика на ВАС в горепосочения смисъл. Претендира направените по делото разноски, за което представя списък.

 

 

Ответник касация АДФИ гр. София чрез юк А. оспорва така подадената жалба и намира Решението на въззивния съд за правилно и законосъобразно,тъй като в него са обсъдени всички направени възражения, като правилно ВТРС е приел, че е налице съществено нарушение на ЗОП. Това е така, защото става дума за закупуване на багери, където е поставено условие от самия Възложител , че към момента на подаване на офертата, участникът следва да представи доказателство, че на територията на областта  разполага със сервизна база. Това ограничение е направено още в началото на поръчката, което затруднява участието на други потенциални изпълнители. Това предпоставя за тях допълнителни трудности, напр. да сключва договор за наем, при условие, че не знаят дали ще спечелят поръчката. Освен това след като багерите са нови, те имат гаранция, поради което задължението за тяхното обслужване е на продавача, а не на участника в процедурата по ЗОП.

Прави възражение за прекомерност на напарвените по делото разноски от страна на касатора. Претендира заплащането на такива за ответник касационна жалба за двете инстанции.

 

 

Представителят на Окръжна прокуратура – Велико Търново заема становище за неоснователност на касационната жалба. Извършването на посоченото в НП нарушение се установява по безспорен начин от събраните по делото доказателства. При издаване на АУАН и НП не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Поради това счита, че като е потвърдил обжалваното НП, ВТРС е постановил правилно и законосъобразно решение, което предлага да бъде оставено в сила.

 

 

Съдът, след като се запозна с подадената касационна жалба, представените по делото доказателства и извърши проверка на обжалваното съдебно решение, прие за установено следното:

 

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК и отговаря на изискванията на чл. 212 и чл. 213 от същия кодекс, приложими по силата на чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН. Като такава същата е процесуално допустима за разглеждане в настоящото производство. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

 

При извършената на основание чл. 218, ал. 2 от АПК, вр. чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН проверка, съдът не установи наличието на пороци, засягащи валидността и допустимостта на обжалвания съдебен акт.

 

Предмет на настоящото производство е Решение № 398/14.7.2021г.  постановено по НАХД 776/2021г. по описа на Районен съд Велико Търново , с което е потвърдено като законосъобразно Наказателно постановление НП № -11-01-686/20, издадено от Зам. Директор на АДФИ, с което на касатора за допуснато нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП и на основание чл. 53 от ЗАНН , чл. 247, ал.1 вр. с чл. 261,ал.2 от ЗОП му е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 6 168 лева .

Въз основа на събраните в хода на административно-наказателното и съдебното производство доказателства, се установи, че фактическата обстановка по делото е правилно изяснена от районния съд. На 24.04.2018г. в гр. В. Търново касаторът в качеството си на *** и секторен Възложител по смисъла на чл. 5, ал.4, т.2 от ЗОП, с Решение № 011-3/24.4.2018г. за откриване на процедурата е одобрил обявлението за обществена поръчка, като в т. 3, на разедел 111.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението е включил минимално изискано ниво относно необходимите технически средства и съоръжения за осигуряване на качеството , а именно: Участниците да разполагат минимум с минимум една сервизна база за гаранционно и извънгаранционно обслужване на територията на Област В. Търново, което дава необосновано предимство на един лица и в същото време необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и не е съобразено с предмета, сложността и количеството или обема на обществената поръчка. Това нарушение е било установено на 30.10.2020г. от св. Р.Е. – актосъставител и св. М. П.и Д. С., като същата е издала АУАН № 11-01-686/30.10.2020г. в присъствието на касатора. Срещу АУАН е подадено писмено възражение, което е било разгледано от АНО и прието за неоснователно и издадено процесното пред ВТРС НП. В срока по чл. 59, ал.2 от ЗАНН същото е оспорено.

 

Тази фактическа обстановка съдът е установил на база приложените писмени доказателства в административно- наказателната преписка,както и на свидетелските показания на актосъставителя и свидетелите, посочени в АУАН.

 

При така установеното от фактическа страна, съдът е направил извод за законосъобразност на НП, като АУАН и НП са издадени от оправомощени за това органи, отговарят на изискванията на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН досежно реквизитите. Извършеното нарушение е подробно описано, като е конкретизирано по време и място на извършване, обективни съставомерни признаци и правна квалификация като конкретен състав на административно нарушение, при което не са налице непълноти и неясноти, които да препятстват възможността на нарушителя да разбере какво е административното обвинение.

ВТРС е приел, че АНО правилно е определил приложимата материална разпоредба като е квалифицирал, че констатираното деяние, представлява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Счита, че нарушението освен доказано е и съществено. Изискването участникът да разполага с поне една сервизна база на територията на Област В. Търново необосновано с оглед целите и обхвата на обществената поръчка, ограничава конкуренцията без обаче да гарантира по- качествено или изгодно предложение. ВТРС е намерил, че такова изискване към момента на приемане на офертите е икономически натоварващо за потенциален участник да сключи договор за наем, за да може да отговори на изискванията на Възложителя, а впоследствие да търпи вреди, ако не спечели поръчката. ВТРС подробно е аргументирал защо намира това изискване за ограничително условие, тъй като условията на поръчката не могат да бъдат изпълнени от доставчици на нови багери , които нямат сервизна база на територията на Област В. Търново. След като се касае за нови багери, то в интерес на Възложителя е  само посочване на условие за отстранени възникнали повреди в гаранционния срок. ВТРС е намерил, че видно от обявлението – образец в профила на купувача, че Възложителят не се е интересувал колко бързо ще бъде отстранена самата авария на водопроводната мрежа, а е предоставил това да се определи от самия участник. Ако твърдения мотив на Възложителя е бил своевременно отстраняване на аварията и наличие на дефект на доставените машини, то тогава той не би посочил ограничителен географски критерий за сервизна база, а би въвел такова – период за отстраняване на аварията.

Съдът е извършил преценка за маловажност по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, и е намерил , че установеното нарушение не отговаря на законните критерии за това – няма по- ниска степен на обществена опасност на деянието и дееца в сравнение с обикновените случаи на нарушения от този вид. Напротив , ВТРС е посочил, че се касае за съществено нарушение на ЗОП, тъй като се засяга основния принцип, въведен от този закон, а именно да се осигури максимална конкуренция при възлагане на обществена поръчка.

ВТРС е посочил, че правилно е посочена и санкционната норма – чл. 247, ал.1 от ЗОП в редакцията в ДВ бр. 13 от 2016г., като наложеното наказание е в законо-определения размер – 2% от стойността на сключения договор, с вкл. ДДС, но не повече от 10 000 лева. След като стойността на договора е 308 400 лева с ДДС, то наказанието правилно е определено по размер – 6 168 лева. По този начин съдът е приел, че са изпълнени целите на наказанието по чл. 12 от ЗАНН,като индивидуализацията на наказанието е в рамките на закона и съгласно критериите на чл. 27 от ЗАНН.

Така постановеното от Районен съд – Велико Търново  решение е правилно, а така подадената касационна жалба – неоснователна.

 

При постановяване на обжалваното решение не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по смисъла на чл. 348, ал. 3 от НПК, вр. чл. 63 от ЗАНН. Въззивният съд е формирал изводите си след като е обсъдил значимите за разрешаването на спора обстоятелства, както и наведените с оспорването доводи и възражения, за което са изложени мотиви. Съдът е изпълнил задължението си за изясняване на обективната истина чрез приобщаването на допустими и относими доказателства, които е обсъдил поотделно и съвкупно. Делото пред въззивната инстанция е приключено и решението е постановено от законен състав и в границите на вменената му компетентност, като за заседанието е съставен протокол. Процесуалните права на жалбоподателя не са ограничени и последният е реализирал правото си на защита в пълнота. Или в обобщение при постановяването му РС е извършил цялостна проверка на обжалваното НП, съгласно задължението по чл. 313 и чл. 314 от НПК, приложим по препращане от чл. 84 от ЗАНН. Съдът не е нарушил процесуалните правила и относно събирането на допустимите и относими към спора доказателства, като изрично е посочил кои кредитира и защо. Подробно е обсъдил доводите на страните.

В мотивите към решението е направено подробно изложение на установените от събраните по делото фактически обстоятелства и на следващите от тях правни изводи, възприети и от настоящият съдебен състав, като съобразени с приложимите материално-правни разпоредби. Изложените от ВТРС мотиви изцяло се споделят и от настоящия състав, поради което не е необходимо тяхното повтаряне, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 1 изр. 2 от АПК.

 

Следва да се посочи, че въведените касационни основния приповтарят аргументите на касатора за незаконосъобразност на НП, по които ВТРС е дал подробен и аргументиран отговор.

 

Спорният въпрос по делото е дали е налице нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП, като касаторът сочи, че е налице ограничително условие, но същото е необходимо за осъществяване на дейност по отстраняване на аварии с оглед тяхната бързина, катоза установяване на това обстоятелство пред касационна инстанция представя два протокола за аварии.

Съгласно трайната практика на ВАС по приложение на чл.2, ал.2 от ЗОП е посочено, че принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица (чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП).

Възложителят е изискал наличие на поне една сервизна база, която да се декларира от участника, на територията на Област В. Търново. По този начин, неоправдано е ограничено участието на доставчици, които имат на разположение сервиз на други  територии на РБългария, които биха могли да осигурят своевременното и качествено гаранционно и сервизно обслужване на оборудването. Правилно е прието от ВТРС, че това изискване е ограничаващо, тъй като сервизното обслужване би било достатъчно ефективно и при условие, че е не е налице сервизна база в област В. Търново.

Възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл Решение № 4580 от 16.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10935/2019 г., VII Решение № 2132 от 16.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 283/2018 г Решение № 7177 от 14.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3081/2019 г.,

На следващо място, въвеждането на ограничително условие следва да бъде аргументирано с обоснована нужда.При дефинираните задължения на изпълнителя в обявлението и техническата документация, наличието на сервизна база само по себе си не гарантира изпълнение на предмета на поръчката. Това, което гарантира изпълнението на поръчката е спазването от изпълнителя на задължението за реакция в определения срок, за влагането на нови части, за поемането на всички разходи по гаранционното обслужване, в т. ч. и транспортните, за наличието на квалифициран експерт, който да установи на място повредата и да я отстрани в установения срок. ВТРС правилно сочи, че гаранционното обслужване, с оглед на поставените изисквания, е свързано с време за реакция и време за отстраняване на повредата, а не с наличието на сервизна база. Именно поради това органът приема, че изпълнението на задължението за гаранционно обслужване не е невъзможно без наличие на сервизна база.Тези мотиви са правилни и биха могли да обосноват несъответствие с предмета на поръчката на процесния критерий – наличие на сервизна база, и дори по-точно биха могли да обосноват извод, че този критерий за подбор не е необходим за установяване на възможността за изпълнение на поръчката, защото сам по себе си факта на "разполагане" (независимо от правната форма) със сервизна база не доказва възможност за изпълнение на задълженията на изпълнителя, макар да е някаква индиция за това. Самият законодател е посочил, че критериите за подбор трябва да са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката. Критериите за подбор не са извън и независимо от изпълнението на поръчката, а само и единствено с оглед на възможността за нейното изпълнение. Освен това предметът и характерът на поръчката не са нещо имагинерно, извън нейното изпълнение. Твърдението, че процесният критерий е относим към изпълнението на поръчката, е необосновано, тъй като както правилно е посочил ВТРС, че основният критерий за изпълнение на поръчката е своевременно отстраняване на авария на водопреносната мрежа, а в условията на кандидатстване, такъв период за реакция при дефект на машините е предоставен изцяло на изпълнителя, а не е съществен критерий за класация на направените оферти. В този смисъл настоящият състав изцяло споделя извода на ВТРС, че така посочения ограничителен критерий не е технически обоснован с оглед предмета и характера на поръчката.

Или както е посочено в практиката ан ВАС напр. Решение № 4611 от 12.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 104/2021 г., за подбор, съответствието, с който се преценява на етап подаване на оферти, то следва, че същото per argumentum a contrario да не е дискриминационно.

Или както се посочи по- горе съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Безспорно изискването ограничава участието на потенциалните участници, които не разполагат със сервизна база на територията на Област В. Търново, същите при евентуално подадена оферта няма да бъдат допуснати до участие, т. к. за тях ще съществува основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1 ЗОП. Тази възможност не следва да е реална или осъществена, поради което неоснователни са доводите, че поръчката не е обжалвана. Както се посочи по- горе оплакването, че Възложителят е изпълнил задълженията си по чл. 63, ал.1 т. 8 от ЗОП е неоснователно, доколкото ограничението за деклариране на сервизна база към момента на подаване на поръчката , по никакъв начин, не е необходимо за изпълнението й .В този смисъл се споделят доводите на ответник касационна жалба, че при доставка на нови багери, техният доставчик поема сервизното им обслужване, поради което това изискване не е икономически оправдано   с оглед предмета на  поръчката.

Настоящата инстанция изцяло споделя мотивите на ВТРС при определяне на наказанието, като смята, че същото се явява справедливо с оглед всички установени обстоятелства и при правилно приложение на чл. 27 от ЗАНН за постигане на целите по чл. 12 от ЗАНН.

 

Споделят се и доводите на ВТРС досежно неприложението на чл. 28 от ЗАНН поради което същите не следва да се приповтарят.

        При този изход на спора, на ответника  касация на основание чл. 63, ал. 5 от ЗАНН, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ се дължи юрисконсултско възнаграждение за участие по делото пред  двете съдебни инстанции в размер на 160- сто и шестдесет – лева в съответствие с ТР № 3 от 13 май 2010г. на ОСК на ВАС в случаите, в които отхвърли оспорването срещу административния акт, оспорващият дължи заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, когато административният орган е представляван от юрисконсулт.

 

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. І от АПК, вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН, втори касационен състав, 

Р Е Ш И :

 

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 398/14.7.2021г.  постановено по НАХД 776/2021г. по описа на Районен съд Велико Търново , с което е потвърдено като законосъобразно Наказателно постановление НП № -11-01-686/20, издадено от Зам. Директор на АДФИ, с което на инж.Д.И.В. *** против касатора за допуснато нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП и на основание чл. 53 от ЗАНН , чл. 247, ал.1 вр. с чл. 261,ал.2 от ЗОП му е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 6 168 лева .

 

ОСЪЖДА  инж.Д.И.В. *** заплати на АДФИ гр. София ул.“Леге“№ 2 разноски в производството в размер на 160- сто и шестдесет – лева.

 

   РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ:              1.                  2..