Р Е Ш Е Н
И Е №20
гр.Силистра,
20.03.2023 година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административният
съд гр.Силистра,в публично заседание на двадесет и първи февруари през две
хиляди двадесет и трета година, в състав:съдия Маргарита Славова, при секретаря
Виолина Рамова, с участието на заместник окръжния прокурор при ОП-Силистра С.Т.,
като разгледа докладваното от с-я М.Славова адм.дело №153 по описа на съда за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по жалба на Община гр.Тутракан,представлявана
от кмета д-р Д.Ст.,срещу Решение №РД-02-14-823/23.08.2022г.,издадено
от Ръководителя на Националния орган за България,съгласно §2 т.2.1 „Национален
орган“ от Меморандум за изпълнение - договорености
между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“, ратифициран със Закон, приет от 43-то Народно събрание на РБ,обн.ДВ,бр.16/2016г.,в сила за България от 28.03.2016г.Видно
от „забележка“ в оспореното Решение е, че със същото е определена
финансова корекция върху стойността на допустимите разходи, финансирани със
средства от ЕСИФ (в случая Европейския фонд за регионално развитие - ЕФРР), като
от цената на договора е приспаднат собствения принос на жалбоподателя от 2%.
С
Решението на Ръководителя на НО по Програмата е определена финансова корекция
(ФК) в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (791 939.72 лв. с
ДДС-без собствения принос на бенефициера), финансирани със средства от ЕСИФ, по
Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“ 2014-2020г.
(Програмата),по Договор №ПО-07-39/ 10.01.2020г., сключен с изпълнител „Профи Трейд“ЕООД гр.София на стойност от 673 425.00 лева
без ДДС (808 110.00 лв. с включен ДДС),за нередност по т.23 б.“а“ Раздел III от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУ СЕСИФ (заглавието
не е променено след ДВ,бр.51/22г.) обн.ДВ,бр.27/17г.,посл. изм. ДВ,бр.19/06.03.2020г.- занапред само Наредбата.
Жалбоподателят релевира отменителните основания от чл.146 т.3-т.5 АПК,
посредством следните възражения: Оспореният акт бил постановен при неизяснени
факти и обстоятелства от съществено значение за неговото съдържание,при пълно
игнориране на относими доказателства, като: представена Справка от Националния
институт по метеорология и хидрология (НИМХ),филиал Варна,Метеорологична
обсерватория гр.Силистра от 09.12.2020г.; Становище на „Баумит
България“ЕООД,относно необходимите условия за качествено използване на гипсова
мазилка „Баумит Рацио“ както
и при неглижиране на релевантни разпоредби от договора,сключен
с изпълнителя на обществената поръчка (ОП), ведно с обстоятелството,че проектът
за договор, представляващ иманентно присъща част на одобрената Документация за проведената
обществена поръчка,в относимите му части, не се различава от сключения с
изпълнителя.В съвкупност,така поддържаните процесуални нарушения били довели до
неверни изводи относно правнозначимите факти,легнали
в основата на решаващата воля на РНО,упражнена съобразно нормативната му
компетентност.Оспорва юридическата квалификация на непълно установените факти, твърдейки
че липсва състав на „нередност“ по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, а още
по-малко същата можело да бъде отнесена към хипотезата на т.23 б.“а“ Приложение
№1 към чл.2 ал.1 Наредбата. Това било така, защото дълбоко невярна била
констатацията на органа, че с допуснатото спиране на СМР на обекта от
жалбоподателя за неоправдано дълъг период (над 3 месеца), фактически било
допуснато незаконосъобразно изменение на договора в нарушение на чл.116 ал.1
т.7 и ал.5 т.1 и 2 от Закона за обществени поръчки (ЗОП).
Твърди,че процесният договор не е бил изменян,още
по-малко съществено, по разума на чл.116 ал.5 т.1 и 2 ЗОП,а в съответствие със
закона,предварително оповестената възможност с Документацията за ОП (проект за
договор,съгл. чл.31ал.1 т.5 ЗОП) и при съблюдаване на правилата от Наредба №3/31.07.03г. за съставяне на актове
и протоколи по време на строителството (Обн. ДВ, бр.72
/03г., посл.изм.ДВ,бр. 56/11.07.17г.) - занапред
Наредба №3/03г.,е било спряно строителството поради лоши метеорологични условия,непозволяващи
изпълнението на СМР на строежа,на 09.12. 20г.С акта по чл.7 ал.3 т.11 Наредба
№3/03г. строителството е било подновено поради подобрените метеорологични
условия на 12.03.2021г. И двата акта са подписани от възложителя, консултанта
(строителен надзор,включващ правоспособни физически лица по част
Архитектура;част Строителни конструкции; част Електрическа; част В и К; част
Енергийна ефективност; част Пожарна безопасност;част Паркоустройство
и част Геодезия),проектанта и строителя, като всички те носят отговорността по
чл.161-чл.166 ЗУТ.Ето защо удостоверените с тях (двата акта - обр.10 и 11) обстоятелства, вкл. причините за спиране и
продължаване на СМР,ведно със Справката от НИМХ, според жалбоподателя, следвало
да се приемат за доказани по аргумент от чл.1 ал.4 Наредба №3/03г. и при липса
на проведено насрещно доказване относно тяхната неистинност от ответния орган, който
просто ги е игнорирал.В обобщение поддържа, че не е налице изменение на
договора за възлагане на ОП,вкл. прикрито удължаване на неговия срок,а надлежно
упражнени правни възможности от страните по него,за спиране на строителството, при
съблюдаване на нормативната регламентация за това.
Твърди,че по отношение на втората посочена разпоредба
на чл.116 ал.5 т.2 ЗОП органът не е визирал никакви фактически обстоятелства
(липса на мотиви),водещи до извод за настъпила полза за изпълнителя по договора
по начин,който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка. В
обобщение поддържа, че не е нарушена никоя национална разпоредба,поради което и
липсва състав на нередност в процесния по делото смисъл.Релевира и довод за
неяснота относно основата,върху която е определена финансовата корекция,защото
от посочените три шестцифрени суми в оспореното решение, със и без данък върху
добавената стойност,следвало объркване за жалбоподателя относно размера на наложената
административна мярка.С прилагането на материалния закон по отношение на
несъставомерни факти, била накърнена и нормативната цел, изведена от чл.71 ал.1
ЗУСЕФСУ. С оглед на всичко това оспорващата община, участваща в съдебното
производство чрез представител по пълномощие адв. П.С. *** (л.351), настоява за
отмяна на обжалваното Решение, като унищожаем
административен акт, поради процесуалната му незаконосъобразност, несъответствието
му с материалния закон и неговата цел.Претендира присъждане на съдебни
разноски, съгласно приложен списък по чл.80 от ГПК (л.426).
Ответникът по жалбата - Ръководителят
на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г. и заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството,
чрез упълномощен представител ст.юрисконсулт Д.Д. (л.2), в Писмен
отговор (л.354-л.362),поддържа неоснователност на оспорването, по подробно
изложени съображения,изведени от приложимия ЗУСЕФСУ; Наредбата по чл.70 ал.2 от
с.з. и относимото национално и общностно
право.По централния спорен въпрос в процеса счита,че жалбоподателят е извършил
процесното нарушение на чл.116 ал.1 т.7 ЗОП (per argumentum a contrario), в
релевираните в процеса хипотези за същественост на изменението на договор за ОП
от чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП. Поддържа, че оспореният акт е издаден от
компетентен орган, действал в условията на делегирани правомощия съгласно
Заповед №РД-02-14 -789/17.08.2022г. на министъра на МРРБ, базирана на чл.9 ал.1
и ал.2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор
(ЗФУКПС).Счита, че именно ЗУ СЕФСУ и Наредбата за посочване на нередности, са
приложимата нормативна рамка към спорните правоотношения,по аргумент от §5 ПЗР
ЗУСЕФСУ и §1 т.2 ДР Наредбата,поради което обжалваният акт е издаден от
материално, териториално и по степен компетентен административен орган; в
изискуемата форма; при спазване на административнопроизводствените правила.Същият
бил съответен на установените факти и материалния закон, за което излага
подробни съображения в контекста на развитите и в обжалваното Решение и, настоява
жалбата да бъде отхвърлена.
Оспорва твърденията, че НО не бил обсъдил
клаузите на процесния договор за ОП, както и представени документи от
категорията на сочените: Справки от НИМХ; Актове образец 10 и 11 по чл.7 ал.3
от Наредба №3/03г. и Становище на „Баумит
България“ЕООД. Напротив, всички те били коментирани в оспореното Решение по чл.73
ал.1 ЗУСЕФСУ,с оглед на датите им на издаване, свързани с процесната проверка
на сигнал за нередност,а не с релевантните моменти на спиране и продължаване на
строителството по договора,като несъгласието на жалбоподателя с този контекст
на оценката им, не може да обоснове извод за игнорирането им.Счита,че
обсъждането на клаузи от процесния договор е без правно значение с оглед
предмета на спора,въпреки въведения довод от оспорващата община,че те
(релевантните клаузи) не се различавали от аналогичните им в проекта на договор
за възлагане на ОП, представляващ част от утвърдената Документация за ОП и
следователно, известни на всички участници в процедурата,т.е. неосигуряващи
някакво предимство на изпълнителя в случая.Ответният орган твърди още,че
метеорологичните условия през зимния период са по дефиниция свързани с ниски
температури и повишена влажност на въздуха, което ги извежда от основанието за
„непредвидените обстоятелства“ по смисъла на чл.5 ал.5 от Договора. Ето защо
счита, че същите като априори предвидими, е следвало
да бъдат съобразени при подписването на контракта,вкл. в ракурса на приетия
максимален срок за изпълнение на поръчката (определен в Документацията от
възложителя,макар и не участващ като фактор при класирането на офертите) от
жалбоподателя, а не посредством привидно спиране на СМР,да се постига
непозволен резултат - удължаване на срока за изпълнение на ОП без изменение на
съществен елемент от самия договор, в контекста на разпоредбите на чл.116 ЗОП. Още
повече,че конкретният изпълнител в своето Предложение за изпълнение на
поръчката (образец №3- л.233-гръб-л.265) в процедурата по ЗОП,изрично е
обсъждал и оценявал този риск- неблагоприятните метеорологични условия и е
посочил конкретни мерки за неговото минимизиране, с оглед на които в Линейния
график, за последните два месеца, е предвидил само довършителни дейности на
закрито.
В обобщение твърди, че възложителят е допуснал, на произволно
посочени от изпълнителя дати, да бъде спряно и възобновено строителството,с
което му бил осигурил комфорта да не работи на обекта през целия зимен период, който
по правило е неблагоприятен за извършване на СМР.Ето защо поддържа, че е налице
релевираното изменение на договора за ОП, което е съществено, по аргумент от
чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП, тъй като макар и под формата на Акт за установяване
състоянието на строежа при спиране на строителството поради лоши метеорологични
условия (обр.10) и Акт за установяване състоянието на
строежа и СМР при продължаване на строителството (обр.11),
е въвел условия, изразяващи се във възможност да не се изпълняват строителни
работи през целия зимен сезон, които условия, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати; биха позволили допускането на други участници или
кандидати,различни от първоначално избраните или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата (в процедурата са били подадени само
две оферти),в какъвто смисъл е чл.116 ал.5 т.1 ЗОП.
В контекста на посочената втора разпоредба на чл.116
ал.5 т.2 ЗОП поддържа, че удължаването на срока е довело до ползи за
изпълнителя,които не са били известни на останалите участници в
процедурата,като посочената главна такава е,че е могъл без каквито и да е
неблагоприятни последици, да не работи на обекта през целия зимен период. Възразява
срещу оплакването в жалбата, че не бил ясен размера на процесната ФК,в частта
на нейната основа,тъй като същият бил посочен недвусмислено -791 939.72
лева с ДДС,вкл. със забележката,че от стойността на договора е приспаднат
собствения принос на бенефициера. С оглед на всичко това настоява оспорването
да бъде оставено без уважение,както и да бъдат присъдени разноски в полза на
МРРБ за юрисконсултско възнаграждение.Заявява възражение за прекомерност по чл.78
ал. 5 ГПК,при евентуално заплатен адвокатски хонорар, различен от минималния по
Наредба №1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Заместник
окръжният прокурор при Окръжна
прокуратура Силистра намира
жалбата
за основателна предвид събраните в съдебната фаза на производството
доказателства, с акцент върху приетата без възражения от страните Съдебно-техническа
експертиза, даваща отговор на конфликтните въпроси в процеса,вкл. по поставени
ѝ задачи от прокурора и служебно от съда.Дава заключение за отмяна на
процесния акт на Ръководителя на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., поради отсъствие на
материалноправно основание за определяне на финансова корекция на бенефициера,
възложител на процесната ОП.
Производството е по реда на чл.145 и следващите
от АПК,във връзка с чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление. Съдът като обсъди изложените в жалбата
доводи, след преценка на доказателствата по делото, прие следното: Жалбата е процесуално допустима, като
подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от активно
легитимирана страна, с установен правен интерес от оспорването, което е
постъпило в съда в темпоралния периметър от чл.149 ал.1 АПК,вр.
с чл.27 ал.1 и ал.2 ЗУСЕФСУ. Разгледана по
същество е основателна.
Предмет на съдебния контрол е Решение
№РД-02-14-823/23.08.2022г. на Ръководителя на Националния орган за България
по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България“,с което е определена финансова корекция (ФК) в размер на 25%
от стойността на допустимите разходи (791 939.72 лева с ДДС - без
собствения принос на бенефициера), финансирани със средства от ЕСИФ, по Договор
№ПО-07-39/10.01.20г., сключен с „Профи Трейд“ЕООД
гр.София на стойност от 673 425.00 лева без ДДС (808 110.00 лева с включен
ДДС), за нередност по т.23 б.“а“ Раздел III от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата. Съдът е
сезиран от Община гр.Тутракан,в качеството ѝ на бенефициер
по проект с рег.№ROBG 332 „Съвместно доброволчество за по-безопасен живот“(„Joint volunteering
for a safer life“),финансиран
по Програмата. В изпълнение на същия е провела открита процедура по ЗОП с обект:строителство и предмет: „Инженеринг- проектиране,
строително-монтажни работи и авторски надзор за обект:Ремонт и преустройство на
сграда на бивше училище „Васил Левски“ с.Белица в Обучителен център за
доброволци“,в резултат на което е сключила Договор №ПО-0 7-39/10.01.2020г. с
избрания за изпълнител участник „Профи Трейд“ЕООД гр.София
В Документацията за ОП (л.50-л.114), съгласно Образец
№3 (л.68-л.69), възложителят е определил минимални и максимални срокове за
изпълнение, които следва да бъдат съобразени в предложенията на участниците,но
не подлежат на самостоятелна оценка съгласно одобрената Методика. Максималният
общ срок за изпълнение на поръчката е фиксиран на 180 календарни
дни,разпределени както следва: за изработване на работен проект - 40 календарни
дни и за изпълнение на СМР - 140 календарни дни.Съгласно изискването от чл.31
ал.1 т.5 ЗОП, Раздел IV от
Документацията за ОП (л.84-л.90) представлява проект на Договор за ОП, чиито
чл.5 ал.5 предвижда,че при наличието на непредвидени обстоятелства и обективна
невъзможност за изпълнение на възложената с настоящия договор работа, извън
волята на страните, срокът за изпълнението на договора спира да тече от датата
на подписването на двустранен констативен протокол, установяващ наличието им,
до отпадане на същите.
С Договор №ПО-07-39/10.01.20г.,сключен
с изпълнителя „Профи Трейд“ЕООД е определен
максималният срок от 180 календарни дни,от които 40 -за изработване на работен
проект, започващи да текат от датата на получаване на възлагателно
писмо и 140 календарни дни -за изпълнение на строително-монтажните работи,чието
начало е подписването на протокол за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво,а край -датата на подписване на
констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр.15).Със своето Предложение за изпълнение на поръчката
(образец №3-л.125-гръб-л.157;л.233-л.267) изпълнителят по процесния договор
е идентифицирал и оценил риска от забавяне на изпълнението поради попадане на
дейностите по СМР в неблагоприятен сезон,предвиждайки мерки за минимизиране/избягване
на последиците от евентуални лоши метеорологични условия за работа на обекта, като
е представил Линеен график за изпълнение на СМР (л. 158; л.266),чиито последни
два месеца са свързани с довършителни ремонтни дейности на закрито.В рамките на
договорения срок (40 дни) е изготвен
техническия проект със съответните части:Архитектура; Конструктивна; Електрическа;
В и К; ОВК;Енергийна ефективност; Пожарна безопасност; Технология; Геодезия; Паркоустройство (Вж.Комплексен доклад за оценка на
съответствието на инвестиционните проекти с основните изисквания към строежите
л.287-л.301). На 29.07.2020г. е било издадено Разрешение за строеж №26 от
главния архитект на община Тутракан и след влизането му в сила (арг.чл.149 ал.1 и чл.156 ЗУТ),с Писмо (л.308),имащо характера
на възлагателно такова,кметът на общината е уведомил
„Профи Трейд“ЕООД, че протоколът за откриване на
строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво ще бъде съставен на
27.08.2020г.,какъвто е приложен на л.303 от делото.Съгласно изричните договорености,от
тогава е започнал да тече 140-дневният срок за изпълнение на СМР.
На 09.12.2020г. е съставен Акт за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството поради лоши
метеорологични условия, непозволяващи изпълнението на СМР (Акт обр.10-л.309-316),подписан от персонално посочените лица, представляващи
строителя; строителния надзор,в лицето на управителя и 8 правоспособни
проектанти по изрично посочените части на одобрения инвестиционен проект; проектанта
и възложителя на строежа. Към същата дата (09.12.2020г.) е била налице справка,
издадена от НИМХ за количеството валежи в района на с.Белица,община гр. Тутракан
за периода 01.10.20г.-30.11.20г.,която е преценена като неотносима към датата
на спирането на строежа от ответния орган,защото не удостоверява температурата
на въздуха и влажността му към 09.12.20г. и не съдържа евентуална прогноза за
същите показатели занапред.Изпълнителят на проекта е поискал справка от НИХМ
точно в представения вид заради твърдяното от него обективно препятстващо СМР
обстоятелство,свързано с високата влажност на въздуха (за продължително време
преди спирането на строежа), като основна пречка за качественото изсъхване на
положена вече в обекта машинна мазилка „Баумит Рацио 1000“ по вътрешните стени, едва след което е било
технологично възможно да продължат останалите малко на брой дейности- измазване
с латекс и поставяне на ламиниран паркет в
помещенията.
Със Справка изх.№8/17.02.22г. на НИМХ (л.190-л.192)
високата влажност на въздуха в района на с.Белица е потвърдена за продължителен
период от време,вкл. за месец март 2021г., като едва тогава е паднала под 80%,а
минималните температури са били в регистъра на обичайните за зимния сезон.С Акт
образец №11 (л.317-л.323) от 12.03. 2021г. за установяване на състоянието на
строежа и СМР при продължаване на строителството, поради подобрение на
метеорологичните условия, позволяващи изпълнението на СМР на строежа,всички
участници в строителството, подписали Акт №10,са констатирали състоянието му
след спирането и са се съгласили,че същото може да продължи.Последното е
свързано с отминаването на неблагоприятната влажност и ниски температури за технологично
необходимото изсъхване на еднослойната машинна мазилка „Баумит
Рацио 1000“,видно и от представеното Становище на
главния технолог на производителя на мазилката (л.325),което не се различава от
общо-достъпната информация на сайта на същото дружество производител (л.324). Констативният
акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр.№15)
е подписан на 16.04.2021г.,което в съвкупност сочи, че строежът е изпълнен в
рамките на договорените срокове, каквито по време на неговото спиране не текат.
В съдебно заседание на 22.11.2022г. е изслушан в
качеството на свидетел техническият ръководител на обекта св.Й.И., който
заявява, че спирането на строителството се е наложило заради мокрия процес на
мазилката, каквато именно по вид и характеристики, е заложена в одобрения
проект. С влагомер е била проверявана влагата на положената варова мазилка и
когато същата е по-висока от технологично допустимото не е било възможно да се
грундират стените,като основа за латекса.Всяка сутрин и вечер са били
проветрявани помещенията,което е било задължение на пазача (охраната) на
обекта, но което не е дало резултат. За да бъде ускорен процесът е била включвана
дизелова горелка, тип „ракета“, с дължина 1.20 метра, разположена в коридора,
като на ден са изгаряли по около100 литра нафта,в продължение на 2-3
седмици,след което са били включвани 40 климатици, с
цел затопляне на сградата, за да може
при проветряването ѝ, да се получи по-интензивно движение на
въздуха между топлия от сграда и студения отвън.
С молба вх.№226/21.02.23г. (л.422-л.424) ответникът
твърди, че спирането на СМР било необосновано,неподкрепено с годни доказателства,
а експертизата,без конкретни възражения по нейните заключения, иска да не бъде
кредитирана от съда.
По делото е приета Съдебно-техническа
експертиза (СТЕ),която като професионално изготвена и отговаряща на поставените
ѝ задачи, в контекста на чл.202 ГПК и след обсъждането ѝ с
останалата доказателствена съвкупност,следва да бъде ценена при формирането на
фактическите изводи на съда.Според същата към датата на спиране на СМР- 09.12.2020г.
са били изпълнени почти всички строителни дейности,като е оставало да бъде
положен ламината в помещенията (същият е бил доставен
и е била положена изравнителната подложка на ламинирания
паркет) и да се грундират и боядисат стените и таваните с бял латекс. Тук се е
проявил проблема с положената машинна мазилка „Бамит Рацио 1000“ по вътрешните стени, която поради влажността на
въздуха (бившето училище в с.Белица е разположено в ниската част на селото,
където често се образували и мъгли) не е можела да изсъхне,за да бъде довършен
обекта Като е обсъдила и справките от НИМХ експертизата е приела,че през
периода 09.12. 2020г.-12.03.2021г. строителят „Профи
Трейд“ЕООД е изчаквал изсъхването на въпросната мазилка,полагайки
усилия,въпреки климатичните условия, да затопля и вентилира помещенията с климатици и дизелова горелка и отваряне на прозорците.С Акт
№15 от 16.04.2021г.- 35 дни след подновяване на строителството, стените са били
грундирани и боядисани с латекс и е положен ламинирания
паркет по подовете.СТЕ дава заключение,че избраната от строителя мазилка „Баумит Рацио“ е подходяща за
проекта и същата е с аналогични изисквания за температура и влажност на въздуха
при полагане и време за свързване, с останалите ползвани мазилки в съвременното
строителство,но с нея се постига по-висок качествен клас. Вещото лице е
установило още и това, че през периода на спиране на СМР в обекта не са били
извършвани ни-какви дейности,освен неговата охрана и описаните усилия за
затопляне и вентилиране на сградата, като общият срок за изпълнение на СМР по
поръчката е спазен - извършени са били за 139 дни - 104 дни преди Акт обр.10 и 35 дни след Акт обр.№11.
За удостоверяване на същите обстоятелства (последно
посочените) жалбоподателят е представил Справка за плащания по Договор
№ПО-07-39/10.01.2020г. (л.368), видно от която е, че след 04.12.2020г. до
19.03.2021г., не са извършвани никакви разплащания между страните,което
потвърждава факта,че не са извършвани и дейности, за които да е дължимо плащане,съгласно
раздел IV от процесния договор.Видно от чл.5 ал.5 на същия е,че
страните са се съгласили при наличието на обективна невъзможност за изпълнение
на възложената с настоящия договор работа, извън волята им, срокът за
изпълнение на договора да спира да тече от датата на подписването на двустранен
констативен протокол (какъвто представлява приложеният Акт обр.№10),
установяващ наличието им,до отпадане на същите.Текстът е напълно идентичен с
предварително оповестения с Документацията за ОП посредством проект на Договор
за обществена поръчка (л.84-л.90), както основателно твърди жалбоподателят.
Приложените Актове обр.№10 и обр.№11 са съставени според
изискванията на Наредба №3/03г.,издадена по законовата делегация от чл.169 ал.3
и §18 ал.1 ЗУТ.Съгласно чл.7 ал.3 т.10 и т.11 от същата, актовете са подписани
от всички нормативно задължени лица,представляващи различните участници в
инвестиционния процес, което по аргумент от чл.1 ал.4 Наредба №3/03г. им
придава материална доказателствена сила за обстоятелствата,свързани със
започване,изпълнение и приемане на строежите, вкл. за обстоятелствата и
причините за тяхното спиране и продължаване. Нормативно презумираната
им доказателствена сила не е оборена от ответния орган, което означава,че „лошите
метеорологични условия, непозволяващи изпълнението на СМР[…]“,е установен
факт в процеса,обосновал спирането на строителството,без значение към коя дата
са издадени, или не са били издадени,справките от НИМХ. Същият факт попада в
съдържателния обхват на „наличие на
непредвидени обстоятелства и обективна невъзможност за изпълнение на възложената
с настоящия договор работа“, съгласно чл.5 ал.5 от Договора и основание за
спиране на строителството. Независимо, че възложителят и изпълнителят са
изразили волята си при съставянето на акта за спиране,заедно с техническите
специалисти, не може да бъде обоснован извод за постигнато съгласие за
изменение на елемент от договора.„Удължаването“ на срока, посредством спирането
му, в релевираната хипотеза, е последица, изначално предвидена в договора, което
изключва квалифицирането ѝ като изменение на която и да е договорна клауза.Тя е проявление на удостовереното между страните
договорно съглашение. (Вж.Решение №780/31.01.22г.,адм.д.№7977 /2021г.,VII О на ВАС).
Съгласно чл.116 ал.5 т.1 ЗОП за
съществено изменение на договор за ОП по смисъла на ал.1 т.7 се смята такова
изменение, което въвежда условия, които ако са били част от процедурата за
възлагане на ОП,биха привлекли към участие допълнителни участници или
кандидати;биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни
от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта,различна от
първоначално приетата.Цитираната разпоредба въвежда изискванията на Директива 2014/24/ЕС на ЕП и Съвета от
26.02.14г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, като
транспонира в българското законодателство правилото от чл.72 §4 б“а“ от
Директивата, което изрично е тълкувано от Съда на Европейския съюз - Решение от
07.09.2016г. по дело С-549/14, т.28, както и Решение от 19.06.2008г. по дело
С-454/06, EU, С:2008, т.351 и др.Подобно
тълкуване, при сходни факти, е дадено и от ВАС (Решение №5507/05.05.21г.,адм.д.№691/21г.,VII О), съгласно
което не следва да се окачествява като съществено изменение на договора за
поръчка, промяна,за чието възможно проявление участниците са били надлежно и
предварително уведомени, тъй като тя на практика не въвежда изменение на никоя
клауза от договора, а представлява проявление на такава.Безспорно е,че утвърдената
Документация за процесната ОП съдържа проект на договора,който ще бъде сключен
с избрания за изпълнител участник и, съгласно чийто чл.5 ал.5 (л.87), при
наличието на обективна невъзможност за изпълнение на СМР, каквато е установена
по делото, срокът за изпълнението на договора спира да тече от датата на
подписването на двустранен констативен протокол установяващ наличието им, до
отпадане на същите, значението на какъвто има обсъдения Акт обр.10
за спиране на строителството. Следователно,
възможността за спиране на сроковете поради обективна невъзможност за
извършване на дейностите по договора, е предвидена от начало, с одобрената
Документация за ОП, като всички заинтересовани лица са имали възможността да се
запознаят с нея в еднаква степен. Не са въведени никакви нови условия, още по-малко
такива,които биха могли да променят кръга от потенциалните участници в
процедурата или биха довели до допустимост на различни оферти от първоначално
приетите. Единствено изменение, което не е предвидено в документацията и не е
било известно на участниците и, в този смисъл би могло да доведе до промяна в
броя на заинтересуваните стопански субекти откъм участие в процедурата, или да
доведе до промяна в класирането при оценката на офертите, е юридическият факт, обуславящ
проявлението на нормативната забрана от чл.116 ал.5 т.1 ЗОП.След като по делото
не се установява наличието на подобни нововъведения,изводът за нарушение на
цитираните норми от ЗОП е несъответен на материалния закон.
Договорите за възлагане на дейности
във връзка с проведени по реда на ЗОП по-ръчки, имат гражданскоправен
характер,което предопределя и приложимостта на ЗЗД и ТЗ спрямо тях. Изводът
следва от препращането на чл.120 ЗОП.В този ракурс поставен настоящият спор сочи
на следното: дори да се приеме, че е налице удължаване на срока за изпълнение
на поръчката (извън договорения такъв между страните) чрез необосновано спиране
на СМР през зимния сезон,то посредством същото се проявява евентуално неточно
изпълнение на договора,а не неговото изменение,които са съществено различни по
своето съдържание и правни последици. Освен това, с процесния по делото договор
(чл.9 ал.1 от същия) за неспазване на срока за изпълнение на СМР, е договорена
сериозна неустойка от 0.5% от стойността на договора за всеки ден закъснение. В
съдебната практика е прието, че забавата при изпълнение на договор за възлагане
на ОП (каквато в случая не е установена предвид законосъобразното спиране на
СМР,но дори и да не беше така) не е равнозначна на изменение на договора в
частта му на договорения срок за изпълнение. Изцяло в такъв смисъл е Решение № 3127/04.04.22г. по адм.д.№11237/21г.,VIIО на ВАС, в което е цитирана и друга аналогична
практика. Почти при идентична с
настоящото дело фактология е постановено Решение
№3669/18.04.22г. по адм.д.№9683/21г., като от най-новата практика на ВАС могат
да бъдат посочени още:Решение №11675/15.12.22г.,адм.д.№6649/22г.; Решение
№11689/15.12.22г.,адм.д. №5533/22г.;Решение №7261/19.07.22г.,адм.д.№1409/22г. и
други на VII отделение.
Не следва друго и от факта, че
изпълнителят по процесния договор е идентифицирал и оценил риска „неблагоприятни
метеорологични условия“ предвиждайки съответни мерки за неговото минимизиране. Последното
не може да обоснове извод за осъществяване на фактическия състав на чл.116 ал.5
т.1 и 2 ЗОП, защото ако предвидените от изпълнителя мерки за минимизиране на последиците
от настъпването на обследвания риск са били неефективни,би могло да се
преценява дали не е налице нарушение на други изисквания при провеждане на
обществената поръчка. Неспазването на декларираните мерки, ако е довело до
осъществяване на някоя от хипотезите на неизпълнение на договора, може да предизвика
прилагане на коментираната по-горе неустойка, но не и да обоснове същественост
на договорно изменение по смисъла на ал.5 чл.116 ЗОП, каквото няма постигнато
между страните в съответната писмена форма, изискуема за самия договор по
аргумент от чл.112 ал.1-ал.6 ЗОП.
В горния контекст следва да бъде
посочено още,че съгласно чл.20а ал.1 ЗЗД до- говорите имат силата на закон за
тези, които са ги сключили, а според ал.2 те могат да бъдат изменени, прекратени,
разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания,
предвидени в закона.В този смисъл изменението на договора е средство за промяна
на вече съгласувани между страните воли, което следва да бъде изразено в същата
форма, в която е сключен основният договор. Следователно, само съгласие
изразено в писмен акт (за изменение на договора за поръчка, в частта му за срока,каквото
се твърди,че било извършено (прикрито) посредством спиране на СМР), подписан от
страните по договора, е годно да породи визираното в т.23 б.“а“ Приложение №1
към чл.2 ал.1 Наредбата, незаконосъобразно изменение.Както беше обсъдено
по-горе нито една клауза от същия не е била изменена, а фактическите действия
на бенефициера,изразили се в даване на съгласие за спиране на СМР през зимния
сезон, не могат да бъдат квалифицирани като изменение на договора.Изцяло в
такъв смисъл е Решение №2619 /21.03.22г.,адм.д.№12049/21г. на VIIО, в което е посочена и друга актуална практика на ВАС
по този въпрос.Изменение по смисъла на т.23 от Приложение №1 към чл.2 ал.1
Наредбата, може да има само чрез писмен акт, но не и чрез други действия,поради
което и главният довод на ответния орган,че в настоящия случай било извършено
съществено изменение на договора за ОП, прикрито чрез допустимо спиране на СМР,
е несъответен на закона и следва да бъде отменен.
Не е налице и хипотезата на чл.116
ал.5 т.2 ЗОП,тъй като съставомерната „полза за
изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за
поръчка“ не се установява.Докато строежът е бил спрян в него не са били
извършвани никакви дейности (СМР) и съответно, не е получавано заплащане,видно
от представеното доказателство на л.368 от делото,неоспорено от ответния орган.
Напротив, изпълнителят е генерирал разходи за охрана на обекта, за неговото
отопление и вентилация с цел провокиране на условия за изсъхване на въпросната
машинна варова мазилка (Вж.Заключение на СТЕ,както и свидетелски показания.) Ето
защо настоящият състав приема,че спирането на строителството не само не е
донесло полза за изпълнителя,но е било свързано с допълнителни разходи за
охраната и поддържането на обекта, с разпиляване на ресурс,вкл. времеви и
човешки,вместо същият да бъде използван за генериране на доходи от други
дейности.А относно възможността от чл.5 ал.5 от проекта за договор,оповестен
предварително с одобрената Документация за ОП,при наличието на „непредвидени
обстоятелства и обективна невъзможност за изпълнение на възложената с настоящия
договор работа“, да бъде спрян процесният срок, по-горе са изложени съображения,че
същата не осигурява полза за който и да е изпълнител по формирания в оспореното
решение начин - да не се извършват СМР през целия зимен сезон, защото от тази
възможност би се ползвал всеки друг участник в процедурата по ЗОП щом са налице
предпоставките за това, дори и да се окаже прекалено влажна есента, например, или
при друга причина от обективен характер.
Следователно, не са налице
предпоставките от чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП,което сочи на липса на нарушение на
националното право. Изложеното в тази връзка е в изпълнение на процесуалните
задължения на съда,произтичащи от чл.168 ал.1 АПК, извън формирания извод,че
липсва изобщо изменение на процесния договор за да бъдат преценявани
предпоставките за неговата същественост (на изменението).Това е така, защото
предвид приложимостта на ЗЗД и съгласно неговия чл.20а, процесният договор може
да бъде изменян по съгласие на страните (каквото няма) или на основанията,
предвидени в закона,в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма за
сключените договори, то и тяхното изменение може да бъде само в писмена форма. По
тези главни съображения констатацията на административния орган за нарушение на
посочените разпоредби от ЗОП е формирана при неправилно приложение на закона. Предвид
липсата на един от елементите от състава на нередността (липса на соченото от
органа нарушение на националното право),то фактическият ѝ състав не е
осъществен и не е налице основание за определяне на ФК на община гр.Тутракан.
Програмата ИНТЕРРЕГ е програма за междурегионално сътрудничество,финансирана от Европейския
фонд за регионално развитие (ЕФРР), но осъществявана не на национално равнище
чрез оперативните програми, а на регионално, в рамките на Европейския
съюз.Съгласно §5 т.1 и т.4 ДР ЗУСЕФСУ,законът се прилага и за програмите за
европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови
корекции,доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на ЕС и
сключените междудържавни договори. В същия смисъл е и чл.6 ЗУСЕФСУ в настоящата
му редакция към ДВ,бр.51/22г.Видно от правилото от §1 т.2 ДР Наредбата, тя се
прилага за Програмата „ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България“.За финансовите корекции с §2 т.2.3 б.“А“ подт.1
от Меморандума е предвидено, че всяка държава членка носи отговорност за
разследването на нередности,допуснати от бенефициерите,разположени на нейна
територия.В §2, 2.1 „Национален орган“ т.3„Функции и
отговорности на НО“ б.“к“ от Меморандума, изрично е посочено, че същият
отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,допуснати
в България.Съответстващ на УО с координационна роля на територията на РБ е
МРРБ, действащо като НО, съгласно предписанието на §2 т.2.1 „Национален орган“
от Меморандума, а според чл.29 ал.1 т.4 от Устройствения правилник на МРРБ (Обн.ДВ,бр.68/17г.,посл.изм.ДВ,бр.53/
22г.),функциите на Национален орган по програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014-2020г. (между Румъния и
България) се изпълняват от Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“.Съгласно
чл.5 ал.1 т.11 УПМРРБ министърът организира, координира и контролира дейността
на Националния орган по програмите за териториално сътрудничество с участието
на България, вкл. по ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020г.Същият със Заповед №РД-02-14-789/17.08.22г. (л.3-л.4),
по т.1.б и т.3 е делегирал на заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството,който именно е издателят на процесния по делото акт, правомощията
на ръководител на НО в пълен обем,вкл. по администриране и приключване на
сигнали за нередности.Делегиращият акт е издаден на основание чл.9 ал.1 ЗФУКПС.Следователно,
обжалваното решение в настоящото производство е издадено от компетентен
административен орган.
Оспорващата община несъмнено е „икономически оператор“
съгласно дефиницията от чл.2 т.37 от Регламент (ЕС)№1303/2013 на ЕП и Съвета от
17.12.2013г. В НО на Програмата е бил регистриран сигнал за нередност от
31.05.2022г. от контрольор в ответната администрация,във връзка с изпълнението
на договор №ПО-07-39/10.01. 20г.,сключен с избрания за изпълнител в процедура
по ЗОП участник „Профи Трейд“ ЕООД с бенефициера по Програмата,по
проект:ROBG
332 “Съвместно доброволчество
за по-безопасен живот“ Община гр.Тутракан (л.213-л.214).Следователно, производството
по администриране на процесната нередност е започнало посредством допустим
способ,съгласно регулацията от чл.69 ал.2-ал.3 ЗУСЕФСУ за сезиране на ответния
орган.Уведомление за съмнение за нередност е било връчено на жалбоподателя
(л.194-л.201) на 30.06.2022г. (л.202), който в предоставения му 14-дневен срок
не е депозирал възражение.След изтичане на същия и в срока от чл.73 ал.3
ЗУСЕФСУ, органът е издал оспореното Решение, определящо ФК в размер на 25% от
стойността на допустимите разходи по процесния договор.Приел е,че описаното в
Уведомлението за съмнение за нередност нарушение е извършено от възложителя в
рамките на релевираната обществена поръчка, във фазата на изпълнението на
възложената поръчка и по посочения в решението начин.Изрично е установил
липсата на възражения от оспорващата община и, е потвърдил констатациите си за
допуснато нарушение в сегмента на обсъденото незаконосъобразно изменение на
договор за изпълнение на ОП, съгласно чл.116 ал.1 т.7 и ал.5 т.1 и т.2
ЗОП.Съвкупността от факти преценил, че попада в легалната дефиниция на
„нередност“ от чл.2 т.36 Регламент (ЕС) №1303/2013. Същата (нередност) квалифицирал по т.23
б.“а“ Раздел III от Приложение №1 към чл. 2 ал.1 Наредбата,тъй като се
отнася (в обсъдените ѝ проявления) до незаконосъобразно изменение на
договора за ОП в частта за неговия срок. Определил е основата на ФК съответно
на закона (стойността на договора с ДДС, тъй като последният не се приспада от
публичния субект бенефициер),в изрично посочения
размер от 791 939. 72 лева, без собствения принос на община Тутракан,
поради което оплакването в жалбата ѝ, в този смисъл, следва да бъде
отклонено.
При горните фактически установявания, настоящият
състав намира от правна страна следното: Относно компетентността на издателя на
акта; спазване на изискуемата форма и на административнопроизводствените
правила (чл.146 т.1,т.2, т.3 АПК), се установява,че не са допуснати нарушения,които да
смущават съответствието на оспорения акт с изискванията на закона.Въпреки това
обаче, оспореното Решение №РД-02-14-823/23.08.2022г. на ответния орган е
материално незаконосъобразно.От легалната дефиниция на „нередност“ дадена с
чл.2 т.36 Регламент №1303/2013г. следва, че същата съдържа три кумулативни
елементи:1. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на ЕСИФ, 2. водещо до нарушение на правото на ЕС или на свързаното
с него национално право и 3.което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Спорът по делото е съсредоточен върху втория и третия елемент от
фактическия състав на релевираната в процеса „нередност“.Органът е приел за
нарушение на националното законодателство, в контекста на подробно описаната фактология, фактически постигнато прикрито изменение на
срока на договора за изпълнение на ОП, посредством спиране на СМР, което е
съществено съгласно чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП.Изводът е неправилен.А щом не се
установява нарушение на разпоредба от националното право,то не е налице и
втория елемент от фактическия състав на нередността,което ирелевира изцяло
обсъждането на третия такъв от дефиницията.
Разноски
по делото своевременно са поискани от двете страни, каквито, с оглед изхода на
процеса, се дължат на жалбоподателя в удостоверения по делото размер и съгласно
представения списък по чл.80 ГПК (л.426) от 7 723.88 лв.,както следва: 1 583.88
лв. - платена държавна такса;500.00 лева- депозит за вещо лице и 5 640.00
лв.- адвокатско възнаграждение за един адвокат с включен ДДС.Формално заявеното
възражение по чл.78 ал.5 ГПК за прекомерност на заплатения от жалбоподателя
адвокатски хонорар,е неоснователно с оглед нормираните параметри с чл.8 ал.1,вр.с чл.7 ал.2 и §2а от ДР Наредба №1/04г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения (Обн.ДВ,бр.64/04г.,посл.изм.ДВ,бр.88/22г.) Предвид материалния интерес по
делото, следващият се минимален размер на адвокатското възнаграждение от
правилото на чл.7 ал.2 т.4 от с.н. възлиза на 4 318 лева,към които следва да се
добавят и договорените по 250 лв. за всяко съдебно заседание,като по делото са
проведени две такива. Върху така определения минимален размер на
възнаграждението е начислен ДДС от 890 лева (фактура на л.430),представляващ
неразделна част от задължението. Отклонението от така установените минимални
размери възлиза на 400 лева, което не може да обоснове извод за прекомерност.Съгласно
правилото от чл.143 ал.1,във вр. с §1 т.6 ДР АПК,разноските
следва да бъдат възложени в тежест на юридическото лице,в чиято структура е
издателят на акта, а именно МРРБ.
С оглед на гореизложеното, като постановен
при неправилно приложение на материалния закон, обжалваният административен акт,
следва да бъде отменен,воден от което и на основание чл.172 ал.2 пр.2 АПК, Административният
съд Силистра
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община
гр.Тутракан, представлявана от кмета д-р Д.С., Решение №РД-02-14-823/23.08.2022г. на Ръководителя на Националния
орган по Програма “ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България“,с което е определена финансова корекция в размер на 25% от
стойността на допустимите разходи (791 939.72 лева с ДДС- допустими
разходи без собствения принос на бенефициера от 2%) по засегнат договор
№ПО-07-39/10.01.2020г.,сключен с изпълнител “Профи
Трейд“ЕООД гр.София, с ЕИК:*********, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 година.
ОСЪЖДА Министерството
на регионалното развитие и благоустройството,с административен адрес:гр.София, ул.“Св.
Св.Кирил и Методий“ №17-19, да заплати
на Община гр.Тутракан, с административен адрес: гр.Тутракан, ул.“Трансмариска“ №31 и БУЛСТАТ:*********, сумата от 7 723.88 (Седем хиляди седемстотин
двадесет и три 0.88) лева - съдебни разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: