Р
Е Ш Е
Н И Е
№….
гр. Ловеч, 17.06.2020 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ЛОВЕЧ в публично заседание на шестнадесети декември две
хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИРОСЛАВ ВЪЛКОВ
при секретаря Антоанета Александрова, като разгледа
докладваното от съдия Вълков адм.дело № 353/2019 г., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 215 от
Закона за устройство на територията (ЗУТ) във връзка с чл. 145 и сл. от Административно
процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба от И.И.П. *** чрез
пълномощник против Заповед № 850/16.07.2019
г. на Кмета на Община Троян.
Твърди се, че оспорената заповед е
незаконосъобразна, постановена при съществени нарушения на административно
производствените правила, необоснована, издадена в нарушение на основни
принципи на административния процес, поради което се иска нейната отмяна и се
претендира присъждане на направените разноски по делото.
В съдебно заседание
жалбоподателят чрез пълномощник поддържа
жалбата.
Ответникът по делото - Кметът на община
Троян чрез пълномощник оспорва жалбата в съдебно заседание.
Настоящият съдебен състав на
Административен съд Ловеч намира жалбата за процесуално допустима като подадена
в законоустановения срок от надлежно легитимирана страна с правен интерес от
оспорването, тъй като е адресат на оспорената заповед, която е неблагоприятна
за него, защото го задължава да премахнат квалифицирания от административния
орган като незаконен строеж. Разгледана по същество жалбата е основателна.
От доказателствата по делото се установява, че административното
производство е започнало по сигнал изх.№ 262 от 15.03.2019г. на Директора на
ДГС Троян до ДНСК София и до Община Троян за незаконна сеч и строителство в
горска територия държавна собственост и в горски територии частна собственост.
В сигнала е изложено, че в два подотдела в землището на с. Гумощник е извършена
незаконна сеч без издадено позволително за 2018г. и 2019г., както и е
осъществено строителство на подпорни стени, две каменни чешми, ремонт и
уширение на съществуващи пътища с ширина около
Във връзка с този сигнал
Кметът на Община Троян е изпратил писмо изх.№ РД-568/22.03.2019г. до И.И.П. и Е.Г.П.
с копие до ДГС Троян, с което ги е уведомил, че цитираните в сигнала строежи са
изградени от тях. На 29.03.2019г. ще
бъде извършена проверка на място, поради което е необходимо присъствието им, за
да представят документи за собственост на имотите и наличните строителни книжа
за извършеното и започнато строителство. Писмото е било получено от С. П. –
брат и пълномощник на жалбоподателя на 01.04.2019г.
С писмо изх.№
РД-605/24.04.2019г. Кметът на Община Троян е поканил И.П. във връзка с
констатирано на 29.03.2019г. строителство в държавна и частна горска територия в
землището на с. Гумощник, Община Троян, намираща се около негови имоти, да се
яви лично или упълномощен негов представител на 07.05.2019г. в Община Троян за
пояснения/сведения. В административната преписка няма данни кога и дали горното
писмо е получено от адресата или негов пълномощник, нито последният да се е
явил за даване на сведения или пояснения.
На 13.05.2019г. работна група при Община Троян
е извършила проверка на строеж „Подпорна стена и ремонт на съществуващ
стоманобетонов мост – IV категория“, попадащ в
поземлени имоти с идентификатор 18109.110.4 и 18109.110.9 по кадастралната
карта на с. Гумощник, представляващи горска територия с начин на трайно
ползване друг вид дървопроизводителна гора.
За проверката е съставен
Констативен акт № 9/13.05.2019 г, в който е посочено, че в имот 18109.110.4,
собственост на И.П. от източната страна на пътя е изградена плътна
стоманобетонова подпорна стена с дължина около 43 м. и височина около 2 м., а
от запад – около 64 м. с височина около 1м. Извършен е ремонт с укрепване на
стоманобетонов мост, попадащ в имот 18109.110.4 и 18109.110.9. Подпорните стени
продължават с дължина около 10 от двете страни на пътя в имот 18109.110.9,
собственост на МЗГ, ДГС-Троян.
Констатациите на проверяващите
са, че строежа е извършен от И.И.П. в периода 2017-2018 г. без необходимото
разрешение за строеж. Като нарушена норма в акта е посочена чл.148, ал.1 от ЗУТ. Към Констативния акт е приложена окомерна скица на разположението на
строежа в имотете
Констативният акт е бил
връчен на пълномощника на оспорващия на 17.06.2019 г. който е подал възражение против него до Кмета
на община Троян с искане да не се започва административно производство по чл.225
а от ЗУТ.
В резултат на проведеното
производство и въз основа на Констативен акт № 9/13.05.2019г. и установеното с
него нарушение, Кметът на Община Троян е издал оспорената Заповед № 850/16.07.2019
г., с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ е наредил И.И.П.
в качеството му на извършител да премахне незаконен строеж „Подпорна
стена и ремонт на съществуващ стоманобетонов мост – IV категория“, попадащ в
поземлени имоти с идентификатор 18109.110.4 и 18109.110.9 по кадастралната
карта на с. Гумощник, представляващи горска територия с начин на трайно
ползване друг вид дървопроизводителна гора, собственост съответно на И.И.П.
и МЗГ, ДГС-Троян.
В заповедта строежът е
описан аналогично на описанието в Констативния акт, като липсват мотиви как е
установена годината на изграждането му.
По делото от ответника са
представени административната преписка по издаване на оспорения акт, както и сигнала
на Директора на ДГС Троян от 15.03.2019г., допълнение към сигнала от
28.03.2019г. и съпътстващи ги документи – доклад от горски надзирател при ДГС
Троян за установено мащабно строителство, заповед на Директора на ДГС Троян за
назначаване на комисия за проверка и доклад на председателя на комисията с
констатации от извършената проверка, извадка от картен лист и от кадастрално-административна
информационна система.
В доклада на комисията е
изложено, че е установена незаконна сеч и мащабно строителство в два подотдела
държавна горска територия и в имоти частна горска територия. По отношение на
пътищата е изложено, че са констатирани три такива – извършен е ремонт и
уширение (3-
По искане на жалбоподателя
е допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ).
Според заключението на
вещото лице в поземлени имоти с идентификатор 18109.110.4 и 18109.110.9 по
кадастралната карта на с. Гумощник, представляващи горска територия с начин на
трайно ползване друг вид дървопроизводителна гора съществуват две бетонови
стени и стоманобетонов мост. Стената от източната страна на пътя е с дължина 43
м. и височина 1.90 м., а тази от запад е с дължина 64 м. и височина 0.90 м.
Според характера на терена - силно пресечен
с много голям напречен наклон с много голям напречен наклон на ската, стената
изпълнява укрепителни функции, предпазвайки терена от порои, ерозия и свлачища.
За стената не се изисква одобряване на инвестиционен проект по смисъла на чл.
147, ал.1 от ЗУТ. Експертът счита, че ако се премахнат изградените стена има
опасност от свличане на терена и насажденията върху пътя. При евентуално
свличане на терена ще се прекъсне достъпа до частния имот на И.П. и моста ще
стане неизползваем. В преписката не е конкретизирано в какво се изразява ремонта
на съществуващия мост.
В съдебно заседание вещото
лице поддържа заключението си. Посочва, че стените са на две нива с различни
височини. Ниската част е изнесена на пътя, има известен отстъп, там има цветя,
а другата част е по-висока. Ниската част е с височина около 70-80 см., а
високата е между метър, метър и десет см. Според вещото лице не е вярно
приетото от административния орган, че се касае за една стена. Посочва още, че
според него тези имоти не са строеж по смисъла на ЗУТ, поради което за тях не се изисква одобрен
инвестиционен проект и разрешение за строеж.
Заключението е прието без
възражения от страните и е приобщено към доказателствения материал по делото.
Съдът кредитира същото, защото го намира за обективно и професионално изготвено
след оглед на място.
За изясняване на делото от
фактическа страна по искане на жалбоподателя са допуснати до разпит трима свидетели.
Свидетелят С. И.П. е брат
на жалбоподателя. В съдебно заседание заявява, че познава много добре имотите в
махала „Енчевци“ в с. Гумощник, тъй като баща му е родом от това село. Според
свидетеля в този съществуващ път в миналото е имало каменни дувари. От север
има стена, която се състои от две стенички в отстъп. Едната е висока някъде
около 60-70 см., след това следва терен и по-висока стена, която подпира
терена. Тя е висока около метър и нещо. Мостът осигурява преминаването през
дерето. Свидетелят посочва, че брат му – жалбоподателят И.П. е облякъл с
троянска плоча циментовите перила на моста и самия мост с цел да е чисто, да
предпазва от ерозия бетонните стени и настилка на моста и за да може това
съоръжение освен за преминаване да има надежден достъп до водоема за зареждане
вода от там в случай на пожар. Освен това свидетелят пояснява, че има активни
свлачища от особеностите на релефа, който е много стръмен. Не може да каже от
кого са изградени бетоновите стени.
Свидетелката М.М.Б. живее в
с. Гумощник. Тя заявява, че знае моста, който се намира до един водоем. Има
стени по пътя преди да се стигне до моста, като се идва от селото. От горната
страна е като скат, много високо, много стръмен скат и стените подпират този
скат. Тя е една стена и е на стъпала, една стена от две нива. Едната е
по-висока от другата. На моста, който го е имало на времето сега са сложени
отгоре плочи като на покривите, за да може да е по-стабилен. Не знае кой е
извършил тези неща.
Свидетелят С.М.Б. живее в
гр. Троян, но е израснал в с. Гумощник и всички почивни дни и отпуски прекарва
в с. Гумощник. В съдебно заседание заявява, че моста, който се намира до едно
водоемче го знае от много време. Като се отива към моста има подпорни стени. От
горната страна на пътя е една стена на два ската, на две нива е стената.
Първата е по-ниска, а втората по-висока с височина сумарно от около 2 метра. От
пътя има друга стена, изпълняваща укрепващи функции. Там терена е пресечен и
ако ги няма стените ерозията би могла да изнесе почвата от тях. Стените
осигуряват подхода към моста.
Няма основание да не бъдат
кредитирани показанията на свидетелите. Те отразяват свои непосредствени
впечатления и показанията им допринасят за изясняване на фактическата
обстановка.
При тази фактическа
обстановка, съдът намира следното от правна страна:
В съответствие с
изискванията на чл.168, ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол
за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания
административен акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва законът. При преценката си съдът изхожда от правните и фактическите
основания, посочени в оспорвания индивидуален административен акт (ИАА).
Оспорената заповед е издадена на основание
чл.225а, ал.1 от ЗУТ, поради констатирана незаконност на строеж по смисъла на
чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, като се нарежда премахването същия.
Тя е издадена от компетентен
административен орган съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ – Кмета на Община Троян в
рамките на неговите правомощия при условията на заместване. Представена е Заповед
№ 813/04.07.2019г., с която Кметът на Община Троян във връзка с ползване на
платен годишен отпуск е наредил А.П.А. – Зам.-кмет на общината да изпълнява
функциите на кмет за периода от 08.07.2019г. до 16.07.2019г. включително. Оспорената
заповед е издадена на 16.07.2019 г.
Кметът на общината е
уведомил с писмо Председателя на Общински съвет Троян, че ще
бъде в платен годишен отпуск за периода
от 08.07.2019г. до 16.07.2019г. включително и ще възложи изпълнението на задълженията си
на Зам.-кмета А.А..
Към преписката е представен
и фиш за заплата за м. юли 2019г. на Кмета на община Троян с отбелязано ползване на 7 работни дни платен
годишен отпуск.
Заповедта е издадена в
писмена форма и формално съдържа реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК, във връзка
с чл.228 от ЗУТ. В заповедта са конкретизирани извършителят на строежа и
времето на извършването му, както и част от характеристиките на самия строеж.
Посочени са нарушените разпоредби на специалния закон, както и разпоредбата,
обуславяща незаконен строеж – чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, а като част от
основанията за издаване на заповедта е посочен Констативен акт № 9 от
13.05.2019г.
По отношение на допуснати
съществени нарушения на административно производствените правила при издаване
на оспорената заповед, съдът намира следното:
Съгласно ЗУТ, който е
специален закон спрямо АПК, административното производство по премахване на
незаконни строежи започва със съставянето на констативен акт от длъжностни лица
на ДНСК или служители за контрол на строителството към съответната община, като
няма задължение за органа да уведомява собственика на строежа за проверката.
Едва след съставяне на констативния акт, съгласно разпоредбата на чл.225а, ал.2
от ЗУТ актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат
възражения в 7-дневен срок.
В случая жалбоподателят не
е присъствал на проверката, но съставения констативен акт е бил връчен на
неговия пълномощник, който е подал възражение срещу него в законоустановения
срок, поради което не може да се приеме, че е нарушено правото му на защита.
В хода на съдебната
проверка се установи допуснато нарушение на административно производствените
правила, което настоящият състав намира за съществено.
Съгласно чл.35 от АПК, ИАА
се издава след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая и след
обсъждане на обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и
организации. Съдът намира, че
административният орган не е изпълнил задължението си за изясняване на всички
факти и обстоятелства, които са от значение за правилното решаване на въпроса,
с който е сезиран и конкретно не е изследвал на първо място по кое време е
извършен строежа, както и каква е действителната височина на бетоновата стена. При издаването на акта е нарушен и
чл.36 от АПК, като АО не е изпълнил задължението си да събере, провери и
прецени доказателства за процесния строеж, включително и гласни такива. Не е
посочено в какво се състои ремонта на съществуващия мост. Такива данни не се
съдържат и в съставения констативен акт, нито в други документи в
адмимистративната преписка.
Тези нарушения са
съществени, тъй като ако не бяха допуснати, административния акт е можело да не бъде издаден.
С оглед на тези нови факти съдът намира, че в хода на административното
производство по издаване на оспорената заповед са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, които са довели до
непълно изясняване на правнорелевантни факти, което от своя страна е довело и
до неправилно приложение на материалния закон.
Съгласно чл.225, ал.2, т.2
от ЗУТ един строеж или част от строеж е незаконен, когато се извършва без
одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Съгласно чл.148,
ал.1 от ЗУТ строежите могат да се извършват, само ако са разрешени съгласно
този закон. Разрешение за строеж се издава от Главния архитект на общината, а
съгласно §5, т.38 от ДР на ЗУТ „строеж” са надземни, полуподземни, подземни и
подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, включително и техните
основни ремонти, реконструкции и преустройства с и без промяна на
предназначението.
Строителството на подпорни
(респ. укрепителни) стени в горските територии е уредено в Закона за горите,
Наредба № 4/19.02.2013г. за защита на горските територии срещу ерозия и порои и
строеж на укрепителни съоръжения и Наредба № 12/03.07.2001г. за проектиране на
геозащитни строежи, сгради и съоръжения в свлачищни райони. За разрешаването на
това строителство, включително изискването за разрешение за строеж, нормата на
чл.152, ал.2 от Закона за горите препраща към ЗУТ.
По отношение на подпорните
стени ЗУТ регламентира три режима. За подпорни стени над
Безспорно е установено по
делото, че за изграждането на стоманобетонните подпорни стени не са налице
строителни книжа и инвестиционни проекти, вкл. разрешение за строеж. Спорен е
въпросът дали за изграждането на обекта е необходимо разрешение за строеж
предвид хипотезата на чл.151, ал.1, т.4 от ЗУТ. АО в заповедта си е посочил, че
в имота на жалбоподателя от източната страна на пътя е изградена плътна
стоманобенонова подпорна стена с дължина около 43 м. с височина около 2 м., а
от запад около 64 м. с височина около 1 м. Този извод е опроверган в съдебното производство. Видно от събраните
по делото доказателства, включително и от заключението на вещото лице в
посочените два ПИ съществуват две бетонови стени и стоманобетонов мост. Стената
от източната страна на пътя е с дължина 43 м. и височина 1.90 м., а тази от запад
е с дължина 64 м. и височина 0.90 см.
В обжалваната заповед е
прието, че се касае за една подпорна стена, а според заключението на вещото
лице са налични две подпорни бетонови стени – едната е от източната страна на
пътя, а втората от западната страна. Втората
подпорна бетонова стена от западната страна е с височина 0.90 м. Тази подпорна
стена попада в обхвата на посочената разпоредба на чл.151, ал.1, т.4 от ЗУТ и за изграждането й не се изисква разрешение за
строеж.
Това означава, че в
обжалваната заповед неточно е посочен обекта, квалифициран като незаконен.
Освен това не е посочено в
какво точно се изразява ремонта на съществуващия стоманобетонов мост, за да
може да се прецени дали се касае за текущ или основен ремонт. В заповедта е
разпоредено премахване на ремонт на съществуващ стоманобетонов мост, без да е
ясно в какво конкретно се изразява този ремонт и съответно какво следва да се
премахне.
В случая няма точно
описание на подлежащия на премахване строеж, което според съдът води до
невъзможност за определяне предмета на незаконното строителство, в това число
определяне параметрите на правната последица – премахването. Всяка заповед за
премахване на незаконен строеж следва да има ясен и точен предмет, тъй като с
нея се определят параметрите на строежа, който следва да бъде премахнат. При
липсата на този реквизит заповедта подлежи на отмяна като незаконосъобразна
само на това основание. В този смисъл е константната практика на Върховния
административен съд - Решение № 6299/24.04.2019г. на ВАС по адм.д.
№10277/2018г., II о., Решение № 9354/09.07.2018г. на ВАС по адм.д.
№12981/2017г., II о., Решение № 9205/27.07.2016г. на ВАС по адм.д.
№11362/2015г., II о. и др.
Неправилната
преценка от административния орган на доказателствата, произтичаща от допуснатите
от него нарушения на процесуалната норма на чл.36, ал.3 от АПК са довели до
противоречие на административния акт в частта, в която е разпоредено премахване
на подпорната бетонова стена и ремонт на съществуващ стоманобетонов мост с материалния
закон и с неговата цел, което е основание за отмяна на заповедта като
незаконосъобразна.
Освен това в този вид и местоположение на подпорните
стени и установеното от показанията на свидетелите свлачище, премахването им ще
доведе до свличане на голямо количество земни маси от по-високия терен върху
пътя. Като резултат от това, собствениците на следващите имоти ще бъдат лишени от достъп до тях. Следователно с предписания от органа начин на
изпълнение ще се засегнат права и законни интереси на собствениците на имотите
в по-голяма степен от най-необходимото за целта на изпълнението, както и
сериозно би се засегнал обществения интерес, което сочи на нарушение на
принципите, регламентирани в чл.6 от АПК.
Съдът намира, че в
производството по издаване на обжалваната заповед са нарушени не само
специалните правила по чл.225а ЗУТ, но и регламентираните в чл.7 и чл.9, ал.2 и
ал.4 от АПК общи принципи за истинност и служебно начало, и установените във
връзка с тях задължения за административния орган.
При този изход на спора е
основателно своевременно направеното искане на процесуалния представител на
жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски. Оспорващият е
претендирал и доказал разноски по делото за внесена държавна такса в размер на
10 лв., възнаграждение на вещо лице в размер на 250 лв. и заплатено изцяло и в
брой адвокатско възнаграждение в размер на 800 лв. Съдът намира за
неоснователно възражението на ответника за прекомерност на адвокатското
възнаграждение. Съгласно разпоредбата на чл.8, ал.2, т.1 от Наредба №
1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за
процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела по
ЗУТ минималното възнаграждение е 600 лева. Делото е със средна фактическа и
правна сложност, сравнено с аналогични казуси. В съдебното производство
упълномощеният адвокат е осъществил реално процесуално представителство в проведените
открити съдебни заседания, поискал е събиране на гласни доказателства и е
разпитал допуснатите до разпит в съдебно заседание трима свидетели, представял
е доказателства, правил е доказателствени искания, включително за допускане на
съдебно-техническа експертиза, като е формулирал задачи към вещото лице,
задавал му е въпроси в съдебно заседание, ангажирал е становище по спора,
изготвил е и първоначалната жалба до съда, т.е. осъществил е ефективна защита
по делото в съответствие с договореното с клиента си, с което в пълна степен е
защитил правата му, което като резултат е довело и до отмяната на обжалвания
акт. Освен това съобразно чл.1 от Наредба №1/09.07.2004г. размерът на
възнаграждението за оказваната от адвоката правна помощ се определя по свободно
договаряне въз основа на писмен договор с клиента, но не може да бъде по-малък
от определения в наредбата минимален размер за съответния вид помощ.
Следователно договореното и заплатено адвокатско възнаграждение от 800 лева
отговаря на извършената работа от адвоката по делото, близо е до минималния по
наредбата и не е налице прекомерност, поради което на основание чл.143, ал.1 от АПК направените разноски от жалбоподателя следва да му се присъдят в пълен
размер.
Водим от горното, Ловешки
административен съд, втори административен състав, на основание чл.172, ал.2,
предл. второ от АПК,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ изцяло като незаконосъобразна
Заповед
№ 850/16.07.2019 г. на Кмета на
Община Троян, с която
на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ е наредено И.И.П. в
качеството му на извършител да премахне незаконен строеж да
премахне незаконен строеж „Подпорна стена и ремонт на съществуващ
стоманобетонов мост – IV категория“, попадащ в
поземлени имоти с идентификатор 18109.110.4 и 18109.110.9 по кадастралната
карта на с. Гумощник, представляващи горска територия с начин на трайно
ползване друг вид дървопроизводителна гора.
ОСЪЖДА Община Троян с ЕИК
********* и адрес гр. Троян, пл. „Възраждане“ №1 да заплати на И.И.П. с ЕГН ********** и адрес *** реално направените,
доказани и своевременно поискани разноски по настоящото дело в общ размер от 1060
(хиляда сто и шестдесет) лева, от които 10 (десет) лева
държавна такса за образуване на административно дело, 250 (двеста
и петдесет) лева депозит за вещо лице по допуснатата
съдебно-техническа експертиза и 800 (осемстотин) лева
адвокатско възнаграждение съгласно представен Договор за правна защита и
съдействие от 02.08.2019 г.
Решението може
да бъде обжалвано с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните чрез Административен съд Ловеч пред Върховния административен съд.
Препис от него да се изпрати на страните на основание
чл. 138 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: