Р
Е Ш Е Н
И Е
№ …………../………………2021г.,
гр.Варна.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, І-ви касационен състав, в публично съдебно заседание на четвърти ноември през 2021 година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЕЛЕНА ЯНАКИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ИВЕТА ПЕКОВА
ВЕСЕЛИНА ЧОЛАКОВА
при участието на секретаря Елена Воденичарова и прокурора Силвиян Иванов, като
разгледа докладваното от съдията-докладчик Чолакова КНАХД № 2230/2021 година по описа на съда, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.208 и сл. от АПК
във вр. чл.63
от ЗАНН.
Образувано е по
касационна жалба, подадена от Г.К.Г., ЕГН **********, чрез пълномощник адв. З.-***, против Решение № 85/29.06.2021г.
постановено по НАХД № 31/2021 г. по описа на Районен съд-Провадия, с което е
потвърдено Наказателно постановление № ЗОП-38/23.12.2020 г., издадено от
председателя на Сметната палата на Република България, с което на жалбоподателя е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на 5 497,46 лева на основание
чл.247,ал.1, предл. първо от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ за допуснато нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП. С
жалбата се навежда касационното основание по чл.348,т.1 от НК – неправилно
приложение на материалния закон, по подробно изложени съображения.
Сочи се, че неправилно Районен съд-Провадия е приел, че описаното в
наказателното постановление деяние, осъществява състав на административно
нарушение. Сочи се, че в обявлението за обществена поръчка не е ограничен кръга на лицата, които могат да
заемат длъжността „технически ръководител на обекта“ и е съобразена
разпоредбата на чл.163а, ал.2 и ал.3 от Закона за устройство на
територията. Претендира и за
приложението на чл.28 от ЗАНН, тъй като от деянието не са настъпили вредни
последици. Моли решението на Районен съд-Провадия да се отмени и да се отмени
наказателното постановление. В
съдебно заседание касаторът не изпраща представител. В депозирана по делото
молба, чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли съда да я уважи.
Ответната страна- Сметната
палата на Република България , чрез процесуалния си представител оспорва
жалбата като неоснователна. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят
на Окръжна прокуратура-Варна изразява
становище за неоснователност на жалбата.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК и от надлежна страна ,при наличие на правен интерес от обжалване, поради което е допустима за
разглеждане.
Съдът, като
прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност,
съотнесени към наведените касационни основания, и в рамките на служебната
проверка съгласно чл.218,ал.2 от АПК, прие за установено следното от фактическа
и правна страна:
Производството
пред Районен съд-Провадия е образувано по жалба на Г.К.Г. против Наказателно постановление №
ЗОП-38/23.12.2020 г., издадено от председателя на Сметната палата на Република
България, с което на жалбоподателя е
наложено административно наказание „глоба“ в размер на 5 497,46 лева на
основание чл.247,ал.1, предл. първо от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за допуснато нарушение на чл.2,ал.2 от
ЗОП.
Г.К.Г. е
санкциониран заради това, че в качеството му на кмет на община Дългопол –
публичен възложител на обществени поръчки по чл.5,ал.2,т.9 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ , е открил възлагане на обществена поръчка с предмет
„Строително-монтажни работи по обособени позиции“ : Обособена позиция № 1-
„Ремонт на покривна конструкция на поликлиниката в гр.Дългопол“; Обособена
позиция № 2- „Ремонт на покрива на СОУ „Назъм Хикмет“, УПИ 1-143 в кв. 27 по
плана на с. Медовец (ID 9079071), с публикуване на
профила на купувача на обява за събиране на оферти № 7000-315/31.07.2018 г., с
която е ограничил конкуренцията при възлагане на обществената поръчка чрез
включване на условие, което необосновано ограничава участието на стопански
субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет.
Въззивният съд
чрез събраните гласни и писмени доказателства е установил от фактическа страна,
че в обявата, в Раздел „Критерии за подбор“, т.3- „Минимални изисквания към
техническите и професионални способности по чл.63,ал.1 от ЗОП“, подточка 2.1 –
„Технически ръководител на обекта“, е поставено минимално изискване „Строителен
инженер или строителен техник ( средно образование), съгласно чл.163а,ал.2 и
ал.3 от ЗУТ или еквивалент, притежаващ опит като технически ръководител по
смисъла на чл.163а,ал.4 от ЗУТ при изпълнение на строително-монтажни/ремонтни
работи с обхват, сходен с предмета на поръчката на минимум 1 (един) обект“.
Установил е, че с изключването на архитекта като лице, което може да участва в
екипа на изпълнителя, са били ограничени условията за други участници в
обществената поръчка. Така поставеното условие ограничавало възможността за
участие в обществената поръчка на лица, които разполагат с технически
ръководител с различна професионална квалификация от посочените „строителен
инженер“ или „строителен техник“, но чиято квалификация е допустима съгласно
разпоредбата на чл.163а,ал.4 от ЗУТ.
От участие в
обществената поръчка били отстранение двама участници. В резултат на
проведената обществена поръчка били сключени два договора на обща стройност
229 060,83 лв. без ДДС.
АУАН срещу Г.Г.
бил съставен при извършването на одит за съответствие при управлението на
публичните средства и общинските дейности на община Дългопол за периода от
01.01.2018 г. до 30.06.2019 г. , съгласно програмата за одитна дейност на
Сметната палата за 2019 г.
Районен
съд-Провадия е приел от правна страна, че АУАН и НП са издадени от компетентни органи, в
законоустановените срокове и при
отсъствие на допуснати съществени процесуални нарушения. Приел е, че Г.Г. в
качеството му на възложител на обществена поръчка е осъществил от обективна и субективна
страна нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП /ред. ДВ, бр.13/2016 г./. Приел е, че
квалификацията на нарушението е правилна и наложеното наказание на основание
чл.247,ал.1 от ЗОП е справедливо. Въззивният съд е приел за правилна индивидуализацията
на наказанието съобразно приложимата
разпоредба на чл.247, ал. 1 от ЗОП, която предвижда глоба в размер 2 на
сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000
лв. Приел е, че наложеното наказание е справедливо.
Съгласно чл.63 ал.1 от ЗАНН
въззивното решение подлежи на касационно оспорване на основанията, изброени в
три точки в чл.348 ал.1 от НПК, които са нарушение на закона, съществени
нарушения на процесуалните правила и явна несправедливост на наложеното наказание.
Съгласно чл.218 от АПК касационният съд обсъжда само посочените в жалбата
пороци на решението, като за неговата валидност, допустимост и съответствие с
материалния закон следи и служебно.
Решението на
Районен съд-Провадия е валидно , допустимо и правилно. Съображенията на
касационния състав за това са следните:
Съгласно чл. 2,
ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на
Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция;
пропорционалност; публичност и прозрачност“. Въведената законова забрана не
ограничава правото на възложителя да определя изисквания към участниците които
смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Право на
възложителя е съобразно конкретните му нужди, и потребности да определи в цялост
предмета на ОП с присъщите му свойство, качества и характеристики, както и да
предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от
двете генерални забрани въведени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Първата касае включването
на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в
ОП или не са съобразени с нейния предмет. Забраната е ефективен правен
механизъм за обезпечаване спазването на принципите въведени в чл.2, ал. 1 от
ЗОП равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Правилен е изводът
на районния съд за неспазване на чл. 2,
ал.2 ЗОП
относно въведения критерий за
подбор на кандидатите, а именно въведените минимални изисквания към
техническите и професионални способности по чл.63,ал.1 от ЗОП за длъжността
„Технически ръководител на обекта“. Според изискванията за длъжността въведени
с чл.163а,ал.4 от ЗУТ техническият
ръководител трябва е строителен
инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и
осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по
чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите
- и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал.
1. Поставеното в обявата условие ограничава
техническата правоспособност на лицата, които могат да заемат тази длъжност,
тъй като в противоречие на изискванията за заемането й, е изключена
квалификацията „архитект“. Не може са се приеме за основателно възражението на
касатора, че тази квалификация е включена „по подразбиране“. В обявата за
обществена поръчка в подточка 2.1- „технически ръководител на обекта“
лимитативно са изброени специалностите, които отговарят на минималните
изисквания за заемането на длъжността и те са „строителен инженер“ или
„строителен техник“. Специалността „архитект“ не е сред обявените и при прочита
на обявата може да се направи недвусмислен извод, че тя е изключена. Въведеното
ограничение за специалностите, които изпълняват минималните изисквания за
заемането на длъжността „Технически ръководител на обекта“, противоречи на
разпоредбата на чл.163а,ал.4 от ЗУТ и ограничава участието на стопански субекти
в обществената поръчка, съответно осъществява състав на нарушение на чл.2,ал.2
от ЗОП.
Неоснователно
касаторът претендира за приложение на чл.28 от ЗАНН. Няма нито изключителни по
своя характер смекчаващи отговорността обстоятелства, нито много на брой такива
, за да се направи извод за незначителна
обществена опасност на деянието . Обстоятелството, че от нарушението не са настъпили
вредни последици, не е в състояние да квалифицират случая като маловажен по
смисъла на цитираната разпоредба. Процесното нарушение е от категорията на т.
нар. „формални“ нарушения /нарушения на просто извършване/, при които вредните
последици /обществената опасност/ произтичат от самото осъществяване на
изпълнителното деяние. Обстоятелството, че нарушението е извършено за първи
път, не може да обоснове извод за
маловажност на същото. Ако се приеме обратното, то всяко първо нарушение би
следвало да се квалифицира като маловажен случай, а не това е целта на
обективирания в чл. 28 от ЗАНН институт. Случая не представлява по-ниска степен
на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на административни
нарушения от съответния вид. С оглед на изложеното и отчитайки засегнатите с
извършеното нарушение обществени отношения, се налага извод, процесният случай
не следва да бъде квалифициран като маловажен.
При извършена
служебна проверка по чл. 218, ал.2 АПК и на наведеното в касационната жалба
оплакване за неправилност на обжалваното решение не се установяват пороци във
връзка с неговите валидност, допустимост и съответствие с материалния закон,
поради което същото следва да бъде оставено в сила.
При този изход на
правния спор претенцията на касационния ответник за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение следва да бъде удовлетворена, тъй като същия в
касационното производство се представлява от гл.юриск. М.А. . В тази връзка и на основание чл. 27е
от Наредбата за
заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 63, ал. 5 от ЗАНН
и чл. 37 от Закона
за правната помощ жалбоподателят дължи заплащане на сумата от 80 лв.
Воден от горното и
на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо от АПК, във
връзка с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, Административен съд – Варна, І-ви
касационен състав,
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение
№ 85/29.06.2021г. постановено по НАХД № 31/2021 г. по описа на Районен
съд-Провадия.
ОСЪЖДА Г. К.Г. с ЕГН ********** *** да заплати на
Сметна палата на Република България юрисконсултско възнаграждение в размер на 80
/осемдесет/ лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1……………….2…….