№ 1079
гр. София, 06.03.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 6-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на двадесет и първи ноември през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:ФЕНЯ ВЛ. СТОЯНОВА
при участието на секретаря НАДЯ М. ГЕРОВА
като разгледа докладваното от ФЕНЯ ВЛ. СТОЯНОВА Административно
наказателно дело № 20221110213030 по описа за 2022 година
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.63 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба на Т. Б. Д. срещу наказателно постановление
№ 11-01-271/16.09.2022г., издадено от Директора на Агенция за държавна
финансова инспекция /АДФИ/, с което за нарушение на чл.17, ал.1 вр. чл.20,
ал.1, т.1, б.”б” от Закона за обществените поръчки /ЗОП, ред.
ДВ,бр.102/2019г./ на жалбоподателя е наложена глоба в размер на 29 937,60
лв., на основание чл.256, ал.1 вр.чл.257 вр. чл.261, ал.2 ЗОП /ред. ДВ, бр.
102/2019г./. Съгласно мотивите на обжалваното наказателно постановление,
на 13.02.2020г., със сключването на Договор с „Грийн Пайп” ООД за
възлагане на обществена поръчка за доставка на стоки и материали за обект
„Реконструкция на главен клон II от водоснабдителната мрежа в община
Перник” без да е приложил процедурата по чл.18, ал.1 от ЗОП съобразно
стойността на поръчката при наличие на основания за това, макар че бил
достигнат и надвишен стойностният праг по чл.20, ал.1, т.1, б.”б” ЗОП
/стойността на договора била в размер на 1 247 400,00лв. без ДДС/,
1
жалбоподателят, в качеството на представляващ дружеството „Монтажи”
ЕАД и възложител на обществени поръчки по чл.5, ал.2, т.14 ЗОП, нарушил
разпоредбата на чл.17, ал.1 вр. чл.20, ал.1, т.1, б.”б” ЗОП.
Жалбоподателят оспорва наказателното постановление като твърди,
че при издаването му били извършени съществени нарушения на материалния
закон – тъй като дружеството отговаряло само на една от двете кумулативно
предвидени предпоставки по §2, т.43 от ДР на ЗОП, определящи дружеството
като публичноправна организация /§2, т.43, б."б"от ДР на ЗОП/, и не било
налице изискването по §2, т.43, б."а" от ДР на ЗОП /„Монтажи” ЕАД
осъществявало своята дейност в конкурентна среда, тъй като било включено в
Списък на строителите от област София, София - град и София- област,
заедно с още 533 бр. дружества, т.е. дружеството работило в пазарна среда, на
пазарен принцип, с цел реализиране на печалба и изплащане на дивиденти в
полза на Държавата/, „Монтажи” ЕАД не била публичноправна организация,
а той, като представляващ дружеството, не бил възложител по смисъла на
чл.5, ал.2, т.14 ЗОП. Не било ясно в какво се състои неговото виновно
поведение, с оглед разпоредбата на чл.53, ал.2 ЗАНН, не се установявала по
безспорен начин и датата на нарушението. Моли съда да отмени наказателно
постановление № 11-01-271/16.09.2022г., издадено от Директора на АДФИ
като неправилно и незаконосъобразно.
Жалбоподателят не се явява в съдебно заседание, в писмена молба
поддържа депозираната жалба на основанията, въведени с нея и моли
наказателното постановление да бъде отменено като неправилно и
незаконосъобразно.
Въззиваемият Агенция за държавна финансова инспекция се явява в
съдебно заседание и възразява срещу твърденията, направени с жалбата.
Моли съда да остави въззивната жалба без уважение като потвърди
обжалваното наказателно постановление като правилно и законосъобразно.
Представя писмено становище. Претендира да му бъдат присъдени
направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на
евентуално претендирани разноски за адвокатско възнаграждение от страна
на жалбоподателя.
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и
обсъди доводите на страните, приема за установено:
2
По допустимостта на жалбата
Не се оспорва от въззиваемата страна в настоящето производство
дали жалбата срещу наказателното постановление е депозирана в срок.
Нередовността на връчването би имала значение при релевирани доводи за
неспазване на 7 дневния срок по чл.59, ал.2 ЗАНН /Решение №
5159/20.07.2015г. по д.№ 3367/2015г. по описа на Административен съд
София-град, XIII касационен състав/. В случая жалбоподателят Т. Б. Д. е
упражнил законоустановеното си право да сезира съда като депозира
въззивната жалба, поради което същата е допустима и следва да бъде
разгледана.
От фактическа страна:
Във връзка с извършена финансова инспекция на „Монтажи” ЕАД,
възложена със Заповед № ФК-10-968/23.07.2021г., изменена със Заповед №
ФК-10-1040/12.08.2021г., изменена със Заповед № ФК-10-1148 /16.09.2021г.,
изменена със Заповед № ФК-10-222/07.03.2022г. на Директора на АДФИ,
инспектори при АДФИ установили, че на 13.02.2020г., между „Монтажи”
ЕАД, представлявано от изпълнителния директор Т. Б. Д. и „Грийн Пайп”
ООД, представляван от И.А.П., бил сключен Договор за доставка и продажба
на стоки и материали, съгласно оферта № **********/28.01.2020г. за обект
„Реконструкция на главен клон II от водоснабдителната мрежа в община
Перник”. Съгласно тази оферта, представена от „Грийн Пайп” ООД, била
посочена доставка на 2100м чугунена тръба ф800, на обща стойност
1496880,00 лв. с ДДС /1 247 400,00 лв. без ДДС/.
С писмо изх.№ 93-00-220 /15.02.2022г. прокуристът на „Монтажи”
ЕАД представил изискана от проверяващите справка, от която било видно, че
за периода 14.02.2020г. – 01.04.2020г. „Монтажи” ЕАД извършило плащания
по договора, съгласно издадени 55бр. данъчни фактури, на обща стойност
1 641 679,40 лв., като с плащането на 24.02.2020г. по фактура №
**********/24.02.2020г. бил надвишен прагът по чл.20, ал.1, т.1, б.”б” от
ЗОП, съобразно който възложителите прилагат процедурите по чл.18, ал.1,
т.1-11 ЗОП /когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при
доставки и услуги, по-голяма или равна на 271 000 лева/.
Проверяващият екип констатирал, че договорът бил изпълнен без да
е приложена процедурата по чл.18, ал.1, т.1-11 от ЗОП, макар че бил
3
достигнат и надвишен стойностният праг по чл.20, ал.1, т.1, б.”б” ЗОП, с
което жалбоподателят, в качеството на представляващ дружеството
„Монтажи” ЕАД и възложител на обществени поръчки по чл.5, ал.2, т.14
ЗОП, нарушил разпоредбата на чл.17, ал.1 вр. чл.20, ал.1, т.1, б.”б” ЗОП.
Констатирайки нарушението, свидетелят Г. К. Т. – главен финансов
инспектор от АДФИ съставил акт за установяване на административно
нарушение № 11-01-271/25.03.2022г., надлежно връчен на същата дата.
Жалбоподателят се възползвал от правото си да възрази в срока по чл.44, ал.1
ЗАНН като представил писмено възражение. Административнонаказващият
орган счел възражението за неоснователно и въз основа на АУАН издал
наказателно постановление № 11-01-271/16.09.2022г., с което наложил на Т.
Б. Д. глоба в размер на 29 937,60 лв., на основание чл.256, ал.1 вр.чл.257 вр.
чл.261, ал.2 ЗОП /ред. ДВ, бр. 102/2019г./.
От правна страна и доказателствата
Акт за установяване на административно нарушение № 11-01-271
/25.03.2022г. и наказателно постановление № 11-01-271/16.09.2022г.
отговарят по форма и съдържание на изискванията по чл.42, респ. чл.57
ЗАНН, издадени са от надлежен орган и в рамките на неговите пълномощия
/съгласно Заповед № ЗМФ-674/05.06.2022г. на Министъра на МФ, на
основание чл.25, ал.4 от Закона за администрацията, чл.261, ал.2 ЗОП и
чл.142, ал.2 ППЗОП/. Акт за установяване на административно нарушение №
11-01-271/25.03.2022г. и наказателно постановление № 11-01-271/16.09.2022г.
са надлежно връчени на нарушителя с оглед гарантиране на неговите права
във всички фази на административнонаказателния процес.
Съгласно чл.17, ал.1 от ЗОП възложителят е задължен да приложи
предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са
налице основанията за това.
„Монтажи” ЕАД е еднолично акционерно търговско дружество по
смисъла на чл.64, ал.1, т.4 вр. чл.158 и сл. от Търговския закон. Едноличен
собственик на капитала на „Монтажи” ЕАД е "Държавна консолидационна
компания" ЕАД, създадена с Решение № 495/13.07.2018г. на Министерския
съвет на Република България. Едноличен собственик на капитала на
"Държавна консолидационна компания " ЕАД е държавата, като правата й се
упражняват от министъра на икономиката, съгласно отрасловата му
4
компетентност.
„Монтажи” ЕАД попада в обхвата на държавната финансова
инспекция по смисъла на чл.4, т.4 от Закона за държавната финансова
инспекция (ЗДФИ), а именно - търговско дружество, в чийто капитал участва
с блокираща квота лице по т.3 от ЗДФИ.
Страните по делото не спорят, че Едноличен собственик на капитала
на „Монтажи” ЕАД е "Държавна консолидационна компания " ЕАД, която
компания е със 100% държавно участие, с Едноличен собственик на капитала
- държавата, като правата й се упражняват от министъра на икономиката,
съгласно отрасловата му компетентност /чл.14, ал.1 от Устава на „Монтажи”
ЕАД/..
Няма спор между страните и относно факта, че съгласно чл.1, ал.1 от
Устава на „Монтажи” ЕАД дружеството е еднолично акционерно дружество,
което се управлява от едноличния собственик на капитала и Съвета на
директорите. Съветът на директорите възлага управлението и
представителството на дружеството на един или няколко изпълнителни
членове, избрани измежду неговите членове и определя възнаграждението им.
За да се определи дали „Монтажи” ЕАД дали има статут на възложител
на обществени поръчки следва да бъде установено дали дружеството
притежава статут на „публична организация”.
Съгласно разпоредбата на §2, т.43 от ДР на ЗОП „публична
организация” е юридическо лице, за което са изпълнени следните
условия:а/създадено е с конкретна цел да задоволява нужди от общ интерес,
които нямат промишлен или търговски характер; б/финансирано е с повече от
50% от държавни, териториални или местни органи или от други
публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от страна
на тези органи, или има управителен или надзорен съвет, повече от
половината от членовете на който са назначени от публичен изпълнител по
чл.5, ал.2, т.1-14 ЗОП.
Видно от гореизложеното, „Монтажи” ЕАД отговаря на изискването
на §2, т.43, б."б" от ДР на ЗОП, а именно - има управителен или надзорен
орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от
публичен възложител по чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП.
Налице е и кумулативно изискуемият критерий по § 2, т. 43, б. "а" от
5
ДР на ЗОП, доколкото през проверявания период „Монтажи” ЕАД е
извършвало следните дейности от общ интерес: 1.Дейности, свързани с
проектиране, ремонт и реконструкция на язовирни стени и съоръженията към
тях на язовири, които са общинска или държавна собственост и които се
нуждаят от спешен ремонт; 2.Дейности, свързани с изграждане на нов
правителствен комплекс, построяването на който е с цел да продължи
реализирането на концепцията, заложена в Общия устройствен план на София
в посока изнасяне на административни сгради извън градския център и
развитие на вторичен градски обслужващ център, съобразно решения на
Министерски съвет; и 3.Дейности, свързани с техническа ликвидация и
преодоляване на вредните последици при въгледобив и пречистване на вода
на различни обекти.
Приложимостта на режима за възлагане на обществени поръчки,
регламентиран в Закона за обществените поръчки, се обуславя от
кумулативната наличност на обект на обществена поръчка, правосубектност
по смисъла на ЗОП /субект на обществена поръчка/ и стойност на
обществената поръчка.
Основното възражение от страна на жалбоподателя е липсата на
правосубектност по смисъла на закона с твърдението, че дружеството не е
публичноправна организация, поради което и той, като представляващ
дружеството, не е възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.14 ЗОП.
Съдът намира, че възражението е неоснователно. В контекста на §2,
т.43, б."б" от ДР на ЗОП, собственият капитал на „Монтажи” ЕАД към
31.12.2017г. е 1 113 000лв., към 31.12.2018г. е (-950 000 лв.), към 31.12.2019г.
е (- 2 110 000 лв.) и към 31.12.2020г. е (-1 911 000 лв.). Т.е. през 2018г., 2019г.
и 2020г. собственият капитал на дружеството е под размера на акционерния
капитал, което не предполага то да продължи да функционира в съответствие
с изискванията на Търговския закон без подкрепата на едноличния
собственик на капитала, а би дало основания за откриване на процедура
по Част IV от ТЗ /капиталът на дружеството е в размер на 6 000 000 лв.,
разпределен в 6 000 000 броя поименни акции с номинална стойност от 1 лв.
всяка, и е внесен изцяло/. Същевременно, 96,92 % от приходите от основната
дейност на дружеството са от договори, подписани без конкуренция със
собственика на капитала "Държавна консолидационна компания" ЕАД.
6
Безспорно, „Монтажи” ЕАД не осъществява дейността си в условията
на пазарна конкуренция и не е в състояние самостоятелно да понасе загубите
от извършване на дейността си, като страна по сделките „Монтажи” ЕАД не е
действало в нормални пазарни условия, тъй като не е била предоставена
възможност за участие и на други стопански субекти и не е била осигурена
свободна конкуренция, т.е. дружеството не осъществява дейността си в
условията на пазарна конкуренция.
Независимо от това в случая е приложима разпоредбата на чл.6 ЗОП,
съгласно която при изпълнението на значими инфрастуктурни обекти,
финансирани с публични следства, общественият интерес изисква да бъде
осигурена максимална ефективност при тяхното разходване, както и спазване
на основните принципи на публичност и прозрачност. За тази цел, при
наличието на определени предпоставки, субекти, които не попадат в
категориите по чл.5 от ЗОП и нямат качеството на възложители, са задължени
да възлагат поръчки по реда на ЗОП. Предпоставките са: 1/Наличие на пряко
финансиране с публични средства, което е повече от 50%; и 2/Прогнозна
стойност над определени прагове за строителство /по-голяма или равна на
10 000 000 лв./ или услуги, свързани с това строителство /по-голяма или равна
на 418 000 лв./.
В този смисъл и към момента на разходване на процесните средства,
за „Монтажи” ЕАД са били спазени кумулативно изискуемите условия,
посочени в §2, т.43, б."а" и б."б" от ДР на ЗОП, и дружеството
законосъобразно е било квалифицирано като "публичноправна организация",
респективно представляващото го лице като "възложител" по чл.5, ал.2, т.14
ЗОП, поради което и всички възраженията на въззивника в противоположния
аспект не могат да бъдат споделени.
По отношение доводите на жалбоподателя, че констатираното в
оспорения акт е в противоречие с констатациите и заключенията на АДФИ в
Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г. на АДФИ, където е прието, че
„Монтажи” ЕАД не е публичноправна организация и не следва да прилагат
правилата на ЗОП, съдът намира следното:
Видно от представения по делото Доклад № ДИД2-СФ-22
/01.06.2021г. на АДФИ, на дружеството „Монтажи” ЕАД е била възложена
финансова инспекция на основание чл.10, ал.1, т.3 и чл.5, ал.1, т.4 от ЗДФИ, с
7
предмет: "Проверка за законосъобразност на отчетените разходи от
„Монтажи” ЕАД за доставки, услуги и строителство за периода от
01.01.2017г. до 30.04.2021г., в т.ч. сключените договори и тяхното
изпълнение", а настоящото нарушение е било констатирано вследствие
извършена финансова инспекция, с предмет: „Проверка на Договор за
доставка и продажба на стоки и материали от 13.02.2020г. за обект
„Реконструкция на главен клон II от водоснабдителната мрежа в община
Перник”.
Единствено възможният извод е, че предметният обхват на двете
финансови инспекции е различен, респективно и поради разликата в задачите
и обхвата им в Доклад № ДИД2СФ22/01.06.2021 г. са били разгледани само
отчетените от „Монтажи” ЕАД разходи, които дружеството е извършило, във
връзка с възложени от него дейности на контрагенти, съответно задачата, по
която е работено и резултатите от проверката, отразени в Доклад № ДИД2-
СФ22/01.06.2021г., не включва разглеждане на договора, по който „Монтажи”
ЕАД е възложител. При финансовата инспекция, при която е установено
нарушението, е извършена всеобхватна проверка, в т.ч. и насрещна проверка
в "Държавна консолидационна компания " ЕАД и са разгледани по – голям
брой документи, като са анализирани произтичащите от това факти и
обстоятелства. Предметният й обхват е изисквал разглеждането на пълната
фактическа обстановка, в т.ч. изследване на наличието на конкуренция и
реалните пазарни условия, в които действа „Монтажи” ЕАД, както и дали
„Монтажи” ЕАД е извършвало дейности от общ интерес в качеството му на
изпълнител, в нормална пазарна среда, респективно - дали дружеството е
било участник в условия на равнопоставеност с други участници. По
изложените съображения съдът намира, че резултатите от проведените
финансови инспекции не се намират в колизия помежду си поради липсата на
критерии за съпоставимост.
Доставката по договора от 13.02.2020г., сключен между „Монтажи”
ЕАД и „Грийн Пайп” ООД, попада сред обектите на обществени поръчки по
смисъла на чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП, като същата не е посочена в общите
изключения по чл.13 от ЗОП и изключенията, приложими за публични
възложители по чл.14 от ЗОП.
Така описаните обект, субект и стойност на анализирания договор
8
обуславят задължението на жалбоподателя, в качеството му на представител
на публично-правна организация, да проведе обществена поръчка при
условията на чл.17, ал.1 от ЗОП, каквато в случая не е проведена. Налице са
сочените в атакуваното наказателно постановление основания за ангажиране
на административно-наказателната отговорност на жалбоподателя.
Нарушението по чл.17, ал.1 вр. чл.20, ал.1, т.1, б.”б” ЗОП е формално
и е довършено с разходването на средства над определения в закона праг, без
провеждане на дължимата се процедура. Законодателят не е предвидил
същото да е съставомерно при форма на вина - пряк умисъл, поради което и
деянието е съставомерно и при непредпазлива форма на вина. Съгласно
разпоредбата на чл. 6 ЗАНН административно нарушение е това деяние
/действие или бездействие/, което нарушава установения ред на държавното
управление, извършено е виновно и е обявено за наказуемо с
административно наказание, налагано по административен ред.
Процесното деяние, за което е ангажирана
административнонаказателната отговорност на жалбоподателя, е нарушение
на закона, изрично посочено като административно нарушение по смисъла
на чл. 6 ЗАНН, за което е предвидена и административнонаказателна
разпоредба в ЗОП. Като управител на дружество с държавно имущество Т. Б.
Д., който се явява "възложител", е бил длъжен да познава разпоредбите на
ЗОП и изискванията за провеждане на обществена поръчка за доставката на
стоки и услуги, когато те надхвърлят определените в закона стойностни
прагове. С извършването на деянието, определено от закона като
административно нарушение, той е осъществил приложения санкционен
състав. Деянието е извършено виновно като формата на вината в случая е без
значение, доколкото разпоредбата на 256 ЗОП не предвижда изключване от
административно наказване на непредпазливите деяния /арг., чл.7, ал.2
ЗАНН/.
Съдът намира, че в случая е допуснато съществено процесуално
нарушение – налице е противоречие между приетата правна квалификация на
твърдяното нарушение и приложената санкционна норма. Нормата на чл.256
от ЗОП съдържа две алинеи, приложими в зависимост от формата на
противоправно поведение – действие или бездействие. Отговорността на
възложител, който изобщо не е провел съответната процедура при наличие на
9
условия за това, следва да бъде ангажирана съгласно разпоредбата на чл.256,
ал.2 ЗОП, докато тази чл.256, ал.1 предвижда налагане на наказание в
случаите, когато е проведена процедура, но същата е проведена при по-
облекчен от предвидения в закона ред. Двете санкционни норми предполагат
различни основания за налагане на административно наказание и различен
метод за определяне и изчисляване размера на глобата.
В конкретния случай, по делото не се установи дружеството да е
провело обществена поръчка при по-облекчен ред, доколкото в самото
наказателно постановление не са посочени такива факти и твърдения.
Посоченото в наказателното постановление нарушение е свързано със
сключване на договор без да е проведена процедура по възлагане на
обществена поръчка, при наличие на основания за това, което следва да се
санкционира съобразно разпоредбата на чл.256, ал.2 ЗОП. От това възниква
съществено по своя характер вътрешно противоречие в атакуваното НП,
доколкото липсва каквото и да е съответствие между направените твърдения
и приложената санкционна норма, определяща състава на административното
нарушение.
Горното представлява съществено нарушение на императивната
разпоредба на чл.57, ал.1, т.5 и т.6 ЗАНН, доколкото е ограничило правото на
привлеченото към административнонаказателна отговорност лице поради
невъзможността му да разбере ясно и недвусмислено за какво именно
нарушение е ангажирана отговорността му. Налице е неправилно отнасяне на
нарушената материалноправна норма към санкционната такава, тоест
неправилна правна квалификация на административното нарушение с оглед
приложимата санкционна норма. Нарушението е съществено, тъй като се
засяга правото на защита на санкционирания субект /Решение № 6815 от
30.11.2020г. на АдмС – София, XII кас.състав, по адм.д. № 7425/2020г.;
Решение № 5544 от 16.10.2020г. на АдмС – София XIII кас.състав, по адм.д.
№ 6280/2020г./
Наказателно постановление № 11-01-271/16.09.2022г., издадено от
Директора на АДФИ, като неправилно и незаконосъобразно следва да бъде
отменено.
Предвид горните мотиви съдът
10
РЕШИ:
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-271/16.09.2022г.,
издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което
за нарушение чл.17, ал.1 вр. чл.20, ал.1, т.1, б.”б” ЗОП /ред.ДВ,бр.13 от
16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., изм. ДВ, бр.102/2019г., в сила от
01.01.2020г./, на Т. Б. Д. от гр.Стара Загора, ул.......0, в качеството на
Изпълнителен директор на „Монтажи” ЕАД, гр.София, на основание чл.256,
ал.1 ЗОП/ДВ, бр.102/2019г., в сила от 01.01.2020г./ е наложена глоба в размер
на 29 937,60 лв.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
Административен съд – София – град в 14 дневен срок от връчването му на
страните.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
11