Р Е
Ш Е Н
И Е
№………/……………….., гр. Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр. ВАРНА - ІV касационен състав, в публично съдебно
заседание на двадесет и втори април две хиляди двадесет и първа година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ГАНЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ИВЕТА ПЕКОВА
ЙОРДАН ДИМОВ
при секретаря Камелия Александрова и с участието на прокурор от Варненска
окръжна прокуратура, като разгледа докладваното от председателя касационно адм.
дело № 501 по описа за 2021 год., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл.63 ал.1 предл.2 от ЗАНН, вр. чл.208 и сл. от АПК и чл.348 от НПК.
Образувано е по касационна жалба на Комисия за финансов надзор, подадена
чрез юриск. А.Г. , срещу Решение № 260530/08.12.2020 г. по анд. № 2008/2020 г. по описа на Варненския
районен съд /ВРС/.
В жалбата се
релевира допуснато нарушение на закона - касационно основание за обжалване по
чл.348 ал.1 т.1 от НПК, във вр. с чл.63 от ЗАНН. В чл.10 от ЗДСИЦ са регламентирани особени
правила, касаещи разпределението на печалбата, които се отличават от общите
правила на чл.247а от ТЗ. Изложени са твърдения, че размерът на дивидента,
който ДСИЦ следва да разпредели, зависи от печалбата за текущата година и се
определя по правилата на чл.10, ал.3 от ЗДСИЦ, докато размерът на дивидентите,
които обикновеното АД следва да разпредели, зависи от стойностите по чл.247а,
ал.3 от ТЗ. Като е въвел изискване не по-малко от 90 на сто от печалбата за
текущата година да се разпределя, като дивидент, законодателят ясно е изразил
волята си да насърчава инвестирането в ДСИЦ – като на инвестиращите се
гарантира изплащането на значителен размер дивидент, ако са налице
предпоставките по чл.10, ал.1 и ал.3 от ЗДСИЦ и чл.247а, ал.1 и ал.2 от ТЗ, а
не да бъдат покривани загуби от минали години със средства, които акционерите
следва да получат по закон. Твърди се , че загубите от минали години могат да
бъдат покривани с останалата част от печалбата – ако 10 % от печалбата бъдат
използвани за тази цел или със средства от фонд „Резервен“. Погрешно вещото лице при изготвяне на заключение по
ССчЕ е включило счетоводната загуба от 2007 г. и 2008 г., , когато дружеството
не е имало издаден лиценз за дейност като ДСИЦ . Такъв е издаден на
25.02.2009 г.
На изложените основания отправеното към съда искане е за отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на наказателното
постановление с присъждане на юриск. възнаграждение за две съдебни инстанции .
Направено е възражение за прекомерност на претендираното адвокатско
възнаграждение на ответника, в случай, че същото е над минималните размери.
Ответникът по
касационната жалба – „А.“ АДСИЦ , редовно призован, се представлява в съд.
заседание от адв.К.Г., който поддържа депозиран по делото писмен отговор на
касационната жалба, в който се обективира позиция за правилност на обжалваното
решение. Твърди се ,че ЗДСИЦ се подчинява на общите правила на ТЗ за
неуредените въпроси. Навеждат се доводи, че разпоредбите на чл.10, ал.1 от
ЗДСИЦ и чл.247а от ТЗ се прилагат
заедно. Правилно въззивният съд е кредитирал заключението по
съдебно-счетоводната експертиза, като същото е формално оспорено и не е
направено искане за повторна експертиза или допълване на изготвената. Заключението
доказва правилността на изчисляването на дивидента на дружеството.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Варна пледира за неоснователност на касационната жалба
и оставяне в сила на обжалваното съдебно решение.
Съдът, като
прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност,
съотнесени към наведените касационни основания, прие за установено следното от
фактическа и правна страна:
Касационната жалба е допустима, тъй като изхожда от процесуално
легитимирано лице – страна в първоинстанционното производство , подадена е при
спазване на разписаните процесуални срокове по упражняване правото на жалба,
изхожда от лице с правен интерес . Разгледана по същество жалбата е
неоснователна поради следните съображения:
Предмет
на съдебен контрол от ВРС е било наказателно постановление /НП/ № Р – 10 – 180
от 22.04.2020 г., издадено от Председателя на Комисията за финансов надзор КФН/
, с което на „А.“ АДСИЦ на основание чл.31, ал.3, т.3, във вр. ал.1, т.3 и
чл.10, ал.1, във вр. ал.2 от ЗДСИЦ, е наложена имуществена санкция в размер на
20 000 лв.
От
фактическа страна РС-Варна е приел, че наказаното дружество е сключило на
31.12.2018 г. договор за покупко-продажба на вземания/цесии/, съгласно който „А.”
придобива от „Индъстри дивелъпмънт холдинг” АД вземане, което последният има от
„Нипет” ЕАД- сделка , която според административно-наказващият орган попада
извън обхвата на сделките, описани в чл.4, ал.1 от ЗДСИЦ и не е била пряко
свързана с тяхното осъществяване, поради което формираната от продажбата на
вземането печалба не се явява печалба от дейността на дружеството и същата не
следва да бъде включвана във финансовия резултат по реда на чл.10, ал.3 от
ЗДСИЦ. Според извършено от КФН служебно преизчисление на финансовия резултат на
„А.” АДСИЦ за 2018 г. се установява, следното в табличен вид:
|
|
Финансов резултат
съгласно отчета за доходите |
2018г. Стойност в
лв. |
2018г.
Стойност вв лв. без включване на печалбата от продажбата на вземане
(цесия) |
|
|
Счетоводна
печалба |
2 303 954.71 |
1 403 954.71 |
|
|
Счетоводна загуба |
|
|
|
Чл.10, ал.3, т.1
от ЗДСИЦ |
Увеличение/(намалени)
на финансовия резултат с разходите/приходите от последващи оценки на
недвижими имоти |
|
|
|
|
Увеличение |
454 420.00 |
454420.00 |
|
|
Намаление |
1 773 614.00 |
1 773 614.00 |
|
Чл.10, ал.3, т.2 от
ЗДСИЦ |
Увеличение/(намаление)
на финансовия резултат със загубите/печалбите от сделки по прехвърляне на
собствеността върху недвижими имоти |
|
|
|
|
Увеличение |
|
|
|
|
Намаление |
956 202.00 |
956 202.00 |
|
Чл.10, ал.3, т.3
от ЗДСИЦ |
Увеличение/(намаление)
на финансовия резултат в годината на прехвърляне на собствеността върху
недвижими имоти с положителната/отрицателната разлика между: |
|
|
|
|
а)продажна цена
на недвижимия имот, и |
1 760 247.00 |
1 760 247.00 |
|
|
б) сумата от
историческата цена на недвижимия имот и последващите разходи,
довели до увеличаване на балансовата сума |
436 660.68 |
436 660.68 |
|
|
Увеличение |
1 323 586.32 |
1 323 586.32 |
|
|
Намаление |
|
|
|
Чл.10, ал.3, т.4
от ЗДСИЦ |
Увеличение
/(намаление) на финансовия резултат със загубите/печалбите от продажби, отчетени
в годината на сключване на договори за финансов лизинг |
|
|
|
|
увеличение |
|
|
|
|
намаление |
|
|
|
Чл.10, ал.3, т.5
от ЗДСИЦ |
Увеличение
/(намаление) на финансовия резултат в годината на изтичане на срока на
договора за финансов лизинг с положителната/отрицателната разлика между: |
|
|
|
|
а) прихода от
продажбата на недвижимия имот, вписан в началото на срока на договора за
финансов лизинг, и |
|
|
|
|
б) сумата от
историческата цена на недвижимия имот и последващите разходи,
довели до увеличение на балансовата сума |
|
|
|
|
увеличение |
|
|
|
|
намаление |
|
|
|
|
Сума за
разпределение на дивидент |
1 352 145.03 |
452 145.03 |
|
|
90% дивидент за
начисляване |
1 216 930.53 |
406 930.53 |
|
|
Стойност на
имуществото по чл. 247а от ТЗ |
11 774
069.47 |
11 774
069.47 |
|
|
Капитал на
дружеството и др. фондове |
5 105 000.00 |
5 105 000.00 |
Както с
включената печалба от продажбата на вземане, така и без нея, са били налице
основания за изплащане на дивидент според наказващия орган . В първия случай –
при включена печалба от продажбата на вземане, сумата за разпределение на
дивидент била в размер на 1 352 145.03 лв., а във втория случай – без
включена печалба от продажбата на вземане, сумата била в размер на
452 145.03 лв.
С решение
от проведено на 17.06.2019год. ОСА на „А.“ АДСИЦ е прието с финансовия резултат
на дружеството за 2018год., представляващ счетоводна печалба, да се покрият
натрупани загуби от минали години, поради което не е бил изплатен дивидент за
2018 г.
Според
неоспорено от страните заключение на ССчЕ в производството пред ВРС се
установява ,че за периода 2007 г. – 2017 г. дружеството е натрупало загуба в
общ размер на 1 655 765.46 лв. и през този период не е разпределяло
дивидент, както и че съобразно чл.10, ал.3 от ЗДСИЦ и чл.247а от ТЗ, „А.” АДСИЦ
не е формирало печалба за финансовата 2018 г.
За да
отмени наказателното постановление, въззивният съд е приел, че ЗДСИЦ е
специален закон и се подчинява на общи правила за неуредени въпроси. Позовал се
е на разпоредбата на §2 от ПЗР ЗДСИЦ, според който за неуредените в този закон
въпроси се прилагат разпоредбите на Закон за публичното предлагане на ценни
книжа, Закон за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други
предприятия за колективно инвестиране и на ТЗ. Въз основа съдържанието на
ЗДСИЦ, въззивният съд е направил извод, че извън препращането на §2 в отделни
разпоредби на закона има директни препращания към конкретни разпоредби на ТЗ, а
в някои случаи, въпреки че §2 ограничава приложението само на чл.204, ал.1 от ТЗ, приложението и на други текстове от ТЗ изрично е изключено от норми на
закона. Такова изрично изключване е налице в нормата на чл.10, ал.1 от ЗДСИЦ,
където изрично е посочено, че чл.246, ал.2, т.1 от ТЗ не се прилага. Пряко
приложение към АДСИЦ имат само тези разпоредби от ТЗ, към които е налице
директно препращане. В нормата на чл.10, ал.1 от ЗДСИЦ се съдържа изрично
препращане към чл.247а от ТЗ, поради което и нормативната уредба в този член
намира пряко приложение и по отношение на АДСИЦ, а не избирателно само ал.1 от
този член. След като нормата на ал.3 на чл.247а от ТЗ е относима и към АДСИЦ, и
предвид заключението на ССчЕ , сочещ за отрицателен финансов резултат за 2018
г./ загуба в размер на 303 620.43 лв./ , няма нарушение на чл.10, ал.1 от
ЗДСИЦ .
Касационният съд счита обжалваното съдебно
решение за валидно, допустимо и правилно. При неговото постановяване не е
допуснато нарушение на закона. Обоснована откъм фактически данни и нормативна
уредба е правната теза на районния съд за несъставомерност на деянието поради
липса на печалба на „А.“ АДСИЦ за финансовата 2018 г.
Страните по делото тълкуват по различен начин
относимата към казуса и действаща към
датата на деянието разпоредба на
чл. 10, ал.1 то ЗДСИЦ / отм. / , идентична по своето съдържание със
съществуващата понастоящем норма на чл.
29, ал.1 от ЗДСИЦДС . Цитираното нормативно правило гласи, че дружеството със специална инвестиционна цел разпределя
като годишен дивидент не по-малко от 90 на сто от печалбата
за финансовата година, определена по реда на ал. 3 и при спазване на
изискванията на чл. 247а от Търговския закон.
Член 246, ал. 2, т. 1 от Търговския закон не се прилага. Годишният дивидент
се изплаща в срок до 12 месеца от края на съответната финансова година.
Районният съд е възприел тезата на наказаното
дружество, че цитираната норма изисква правоприлагане на всички алинеи на чл.
247а от ТЗ, включително и на алинея трета на същата разпоредба , според която плащанията по ал. 1 се извършват до размера на печалбата за съответната
година, неразпределената печалба от минали години, частта от фонд
"Резервен" и другите фондове на дружеството, надхвърляща определения
от закона или устава минимум, намален с непокритите загуби от предходни години,
и отчисленията за фонд "Резервен" и другите фондове, които
дружеството е длъжно да образува по закон или устав.
Съдържанието на чл.10, ал.1 от ЗДСИЦ свидетелства за законодателно решение печалбата на
дружество със специална инвестиционна цел да се определи не само при спазване на
особеното предписание на алинея
трета на същата правна норма, но и при
съблюдаване на изискванията на чл.247а от ТЗ. При граматическо тълкуване на чл.
10, ал.1 от ЗДСИЦ с цел изясняване волята на
нормотвореца и най -вече предвид използваният съюз „и“ в словесна
конструкция на правната норма навеждат на
извод за необходимостта от спазване не само на предписанието на чл.10,
ал.3 от ЗДСИЦ , но в кумулативно единство
с всички изисквания на чл. 247а от ТЗ , включително и на чл.247а, ал.3
от ТЗ.
Допълнителен довод в тази насока е използваната законодателна техника
в чл.10, ал.1 от ЗДСИЦ / отм.
/ и в действащата разпоредба на чл. 29,
ал.1 от ЗДСИЦДС с изрично вписан текст
за изключено прилагане на чл. 246, ал.2 т.1 от ТЗ , но не и за чл. 247а,
ал.3 от този закон . Ако законодателят е искал да изключи при определяне на печалбата на дружество със
специална инвестиционна цел прилагането на чл. 247а, ал.3 от ТЗ , то той би го
вписал изрично , както е направил с
ограничаване приложното поле на чл. 246, ал. 2 ,т.1 от ТЗ за този вид дружества
. При липса на подобна правна
регламентация се налага съждение, че начинът за определяне на печалбата на дружество
със специална инвестиционна цел е спазването на чл.10, ал.3 от ЗДСИЦ и всички условия на чл. 247а от ТЗ,
включително и трета алинея , която
предписва печалбата да се намали с непокритите загуби от предходни години.
С оглед правилото на чл. 220 от АПК , приложимо по арг. на чл. 63 от ЗАНН
касационният съд проверява за правилното
приложение на материалния закон въз основа на установените факти от предходната съдебна инстанция . В
настоящия случай ВРС , базирайки се на
неоспореното от страните заключение на
ССчЕ, е приел, че за финансовата 2018 г. „А.“ АДСИЦ няма печалба . Съществуването на този юридически факт
означава , че за дружеството не е възникнало правно задължение да разпредели
дивиденти за 2018 г. . В тази връзка
няма извършено адм. нарушение по чл. 31, ал.3 , т.3 във вр. с ал. 1, т.3 от ЗДСИЦ от „А.“ АДСИЦ .
В
касационната жалба се твърди, че погрешно при определяне на печалбата на „А.“ АДСИЦ за 2018 г. участват
счетоводни загуби на дружеството от
2007 г. и от 2008 г., когато не е
било лицензирано от КФН. Дори и да се приеме, че счетоводната загуба за
тези два периода не следва да бъде се включва , то дружеството няма да сформира
счетоводна печалба, от което да последва, задължение по разпределяне на
дивиденти. Счетоводната загуба за 2007 г. и 2008 г. е в общ размер на
34 058.53 лв., докато сформирания отрицателен резултат за 2018 г. е загуба
в размер на 306 620.43 лв. При изключване на счетоводните загуби за 2007
г. и 2008 г., резултатът е загуба от 272 561.90 лв. т.е. няма печалба
.
В обобщение подадената касационна жалба е
неоснователна и следва да се остави без уважение.
Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК,
във вр. чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, Административен съд - Варна
Р Е
Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 260530/08.12.2020 г. по анд. № 2008/2020 г. по описа на
Варненския районен съд.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.
Председател:
Членове: 1.
2.