Решение по дело №2980/2021 на Административен съд - Пловдив

 

Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

№ 1716                                     12. 10.2022г                  Град  ПЛОВДИВ

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, Първо отделение,І състав в публично заседание на двадесети септември  през две хиляди двадесет и втора година в състав :

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ : ДАРИНА МАТЕЕВА

 

при секретаря Х.Н.,

като разгледа докладваното от съдия  Дарина Матеева  адм. дело № 2980 по описа за 2021 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

Производството е с правно основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

 

         Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ЕООД-Пловдив,ЕИК *********,представлявано от * О.К.,с адрес за кореспонденция:гр.***,чрез * А.Ц. против Решение от 25.10.2021г.  на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", с което на бенефициера "Водоснабдяване и канализация" ЕООД-Пловдив е наложена финансова корекция съответно в

 размер 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор за обособена позиция № 1 - договор № Ю-01-105/ 26.08.2021 г. изпълнител с „Пътинвест-Инженеринг“ АД, на стойност 1 625 126.00 лв. без ДДС, 5 % от разходите , по сключения договор за обособена позиция № 2 - Договор № Ю-01-70/ 15.06.2021 г. с изпълнител „План Инвест“ ДЗЗД - на стойност 50 550.00 лв. без ДДС, 5 % от разходите, по сключения договор за обособена позиция № 3 - Договор № № Ю-01-97/09.08.2021 г. с изпълнител „План Инвест“ ДЗЗД, на стойност 75 550.00 лв. без ДДС и в размер на 25%

 

 

 

 от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор за обособена позиция № 4 - договор № Ю-01-57/ 31.05.2021 г. с изпълнител „Т 7 консулт“ ЕООД - на стойност 81 700.00 лв. без Д ДС, 25 % от разходите по сключения договор за обособена позиция № 5 - Договор № Ю-01-62/

02.06.2021 г. с изпълнител „Т 7 консулт“ ЕООД - на стойност 82 500.00 лв. без ДДС и 25 % от разходите по сключения договор за обособена позиция № 6 — Договор № Ю-01-60/01.06.2021     г. с изпълнител ДЗЗД „Консулт 2020“ - на Стойност 283 000.00 лв. без ДДС,по проект: BG161OP002-1.016-007 „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия,обслужвана от „В и К“ЕООД-Пловдив.

В жалбата се релевират доводи за незаконосъобразност,неправилност и необоснованост на оспореното  решение,като се твърди,  че са допуснати  съществени нарушения на административнопроизводствените правила и постановяването на същото в противоречие на  материалните  разпоредби .

Оспорва се,че са налице твърдените от УО нарушения ,като подробно в жалбата са изложени съображения за всяко едно от тях.Поддържа се,че при определяне размера на финансовата корекция не е отчетен характера и тежестта на нарушенията  и финансовото им отражение,като не е нанесена щета .Иска се изцяло отмяната на атакувания административен акт,като се поддържа,че Управляващият орган (УО) неправилно е извел извод, че възложителят е нарушил чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП -нарушение на националните правила в областта на обществените поръчки, изразяващо се в определяне на незаконосъобразна методика за оценка — критерий за възлагане. Жалбоподателят поддържа още, че предложените в методиката критерии не са дискриминационни, тъй като не противоречат на изискванията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и не ограничават кръга на потенциалните икономически оператори. Сочи, че за да е налице дискриминационен критерий трябва да се определи по какъв признак е налице дискриминация,а това не е сторено от органа.

Поддържа се,че не е налице и твърдяното нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б" от ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП досежно неправилно отстраняване на участник в обществената поръчка.

Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът по жалбата – ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020г, чрез процесуалния си представител, намира жалбата за неоснователна, като излага подробни съображения в тази посока. Претендира се присъждане на сторените разноски-юрисконсултско възнаграждение съобразно материалния интерес.

Административен съд Пловдив, Първо отделение, І състав, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално ДОПУСТИМА, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал.1 от АПК , от надлежна страна адресат на индивидуален административен акт, имаща право и интерес от обжалването.

На първо място е необходимо да се отбележи, че в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., заглавието на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е променено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), като са направени промени и в самите разпоредби на закона. Но доколкото оспорения в настоящото производство административен акт е издаден преди законодателните промени в сила от 1.07.2022 г., то навсякъде в настояшия съдебен акт ще се сочи старото наименование на закона, както и разпоредбите в приложимата им редакция към момента на издаване на оспореното решение.

От фактическа страна се установява следното:

На първо място следва да се посочи,че спор по фактите не е налице по делото.

„Водоснабдяване и канализация“ЕООД-Пловдив е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ/ ДБФП/ № Д-34-70/28.08.2019г.,  за изпълнение на проект № BG16M10P002-1.016-0007: „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от „ВиК“ ЕООД, гр. Пловдив, България“. Приоритетна ос „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ съфинансирана до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН №BG16М1ОР002-1. 016-0007 "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия обслужвана от "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Пловдив", който проект е на стойност 137 830 825,33 лева ., от които 82 858 723,49 лв. от Кохезионния фонд; 14 622 127,70 лв. национално съфинансиране от държавният бюджет на РБългария; 17 378 169,92 лв. собствен принос на бенефициента и 22971 804,22 лв. недопустими разходи.

За изпълнението на ДПБФП бенефициерът „В и К“ЕООД-Пловдив е провел открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка, финансирана по Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г.

Към административната преписка е представено  Решение № 180 от 08/06/2020за откриване на процедура за услуга с предмет: „Оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор за обектите, включени в проект „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от „ВиК" ЕООД, гр. Пловдив, България", с 8 обособени позиции: ОП 1 „Консултантска услуга по изготвяне на ОСИП и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция и изграждане на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Пловдив"; ОП 2 „Консултантска услуга по изготвяне на ОСИП и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на водопроводна мрежа на гр. Карлово"; ОП 3 „Консултантска услуга по изготвяне на ОСИП и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция и изграждане на канализационна мрежа на гр. Хисаря - ЕТАП 1Б; ОП 4 „Консултантска услуга по изготвяне на ОСИП и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на довеждащ водопровод от ПС ,ДОГ" до кръстовището на бул. „Пещерско шосе" и ул. „Царевец" гр. Пловдив; ОП 5 „Консултантска услуга по изготвяне на ОСИП и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на довеждащи водопроводи от ПС „Север" до бул. „България" гр. Пловдив"; ОП 6 „Консултантска услуга по изготвяне на ОСИП и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на довеждащ водопровод от ПС Катуница до Прекъсвателна шахта 50мЗ, гр. Асеновград"; ОП 7 „Консултантска услуга по изготвяне на ОСИП и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на довеждащ водопровод от HP 2500мЗ до ПС III подем - гр. Първомай" и ОП 8 „Консултантска услуга по изготвяне на ОСИП и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на довеждащ водопровод от ПС Стамболийски до регулацията на гр. Стамболийски"

Одобрена е от възложителя и документация за участие в публичното състезание за възлагане на поръчката .

Изготвено е било Обявление за публикуване на поръчката в Официалния вестник на Европейския съюз .

Вследствие на проведената поръчка „Ви К“ЕООД-Пловдив е сключило договори по обособените позиции, както следва:

1.Договор за обособена позиция № 1 - договор № Ю-01-105/26.08.2021    г. изпълнител с „Пътинвест-Инженеринг“ АД» на стойност 1 625 126.00 лв. без ДДС,

2.Договор за обособена позиция № 2 - договор № Ю-01-70/ 15.06.2021 г. с изпълнител „План Инвест“ ДЗЗД - на стойност 50 550.00 лв. без ДДС,    

3.Договор за обособена позиция № 3 - договор № № Ю-01-97/09.08.2021 г. с изпълнител „План Инвест“ ДЗЗД, на стойност 75 550.00 лв. без ДДС,

4.Договор за обособена позиция № 4 - договор № Ю-01-57/ 31.05.2021 г. с изпълнител „Т 7 консулт“ ЕООД - на стойност 81 700.00 лв. без ДДС,

5.Договор за обособена позиция № 5 - договор № Ю-01-62/02.06.2021      г. с изпълнител „Т 7 консулт“ ЕООД - на стойност 82 500.00 лв. без ДДС и

6.Договор за обособена позиция № 6 - договор № Ю-01-60/ 01.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Консулт 2020“ - на стойност 283 000.00 лв. без ДДС.

Във връзка с извършен последващ контрол за законосъобразност на откритата процедура по ЗОП за консултантските услуги,от страна на контролните органи ,са констатирани нарушения. За вида и характера на установените нарушения бенефициерът е уведомен с писмо с изх. № с изх. № Г-016-0007-2-886 от 24.09.2021г.

Контролиращите са приели ,че са налице следните нарушения с финансов ефект:

1. Нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП нарушение на националните правила в областта на обществените поръчки, изразяващо се в определяне на незаконосъобразна методика за оценка - критерий за възлагане. Утвърдената методика е еднаква за всички обособени позиции и е прието ,че същата е незаконосъобразна .Какво се установява от същата.

Критерият за възлагане при оптимално съотношение качество/цена в настоящата процедура за обособена позиция № 1 за обособена позиция № 2, за обособена позиция № 3,.за обособена позиция № 4, за обособена позиция № 5 и за обособена позиция № 6 включва два показателя, при които комплексната оценка се изчислява като КО = Ш + П2:

Ш - Ниво на изпълнение, като измерител на качеството П1 - максимален брой точки -

П2 - Предлагана цена - П2 - максимален брой точки - 50.

„ С показателят П1 се оценява предложеният от участника начин за изпълнение на поръчката, представен в Предложението за изпълнение на обществената поръчка за обособена позиция „    ". като индикатор и измерител на очакваното ниво на качество на изпълнение на поръчката. Показателят има за цел да бъдат сравнени и Оценени обективно различните нива на изпълнение, изведени от техническите предложения на участниците, чрез експертна оценка.

Преди да пристъпи към оценяване на показателите от предложенията за изпълнение на участниците, Комисията проверява дали същите са подготвени и представени в съответствие с изискванията на настоящата документацията за участие и техническите спецификации. Комисията предлага за отстраняване от обществената поръчка участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на Възложителя.

Оценката по този показател се извършва по точковата система на оценяване по начина, посочен по-долу и чрез експертна оценка на основание чл. 70. an. 7. т. 3. буква ..б" от ЗОП. Предложението трябва задължително да е съобразено с Техническите спецификации, методиката за оценка на офертите и условията на процедурата.

Всеки участник в настоящата обществена поръчка следва да представи с Техническото си предложение - Образец №3. Предложение за изпълнение на обществената поръчка за обособена позиция „    .        "

Предложението подлежи на оценка съгласно утвърдената от Възложителя методика за оценка на офертите. То е елемент на Техническото предложение на участника и е обвързващо за него по отношение на изложените в него обстоятелства.

Същото поражда задължение за изпълнителя по договора за неговото спазване.

Съдържанието на Предложението за изпълнение на обществената поръчка за обособена позиция „    " включва задължителен и незадължителен елементи:

Елемент 1 /задължителен/: Концепция за изпълнение на дейностите описани в Раздел Б от Техническата спецификация:

Участникът следва да предложи своята Концепция за изпълнение на обществената поръчка за обособена позиция „    " включваща конкретно представяне на действията, които неговият екип следва да извърши за изпълненията на дейностите, отговорностите и задълженията, които са му вменени, съгласно изискванията и спецификата на конкретната обособена позиция, съгласно Раздел А и Раздел Г на Техническата спецификация при спазване на минималната нормативна рамка, посочена в Раздел В. Описаните от Участника действия следва да се представят в тяхната технологична последователност и взаимна обвързаност, включително чрез определяне на тяхната продължителност, съгласно посочените от Възложителя индикативни срокове и минималните законоустановени срокове, посочени в приложимото законодателство, като са посочени и индивидуалните експерти /по длъжности/ за изпълнението на всяко действие. Продължителността и взаимната обвързаност на всички описани от Участника действия следва да бъдат онагледени чрез представяне на линеен график.

Елемент 2 /незадължителен/: Мероприятия за преодоляване на Факторите, застрашаващи изпълнението на дейностите, предмет на настоящата обществена поръчка, като измерител на качеството:

В тази част от Предложението за изпълнение на обществената поръчка участниците по своя преценка могат да посочат допълнително какви мероприятия предвиждат да предприемат за преодоляване на Факторите, застрашаващи изпълнението на дейностите В рамките на настоящата поръчка, идентифицирани от Възложителя.

Всички предложени мероприятия следва да отчитат спецификата при изпълнение на възлаганите дейности - Изготвяне на оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите на работните инвестиционни проекти и Упражняване на строителен надзор по време на строителството на обекти свързани с изграждане или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на строеж/и от водоснабдителната и канализационна техническа инфраструктура, съответно в урбанизирана и/или извън урбанизирана територия, с индикативен срок на изпълнение повече от една календарна година, а не да са мероприятия от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за изпълнение на Консултантска услуга по Изготвяне на оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите на работните инвестиционни проекти и Упражняване на строителен надзор по време на строителството, без значение на нейния обхват и специфични особености.

Всяко предложено мероприятие за осигуряване на качеството трябва да съдържа едновременно следните четири компонента:

1.        Същност на мероприятието:

2.        Посочване на конкретните действия, които ще се извършат при неговото прилагане и изпълнение;

3.        Посочване на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези действия:

4.        Посочване на отделните задължения на всеки от експертите, свързани с действията по конкретното мероприятие.

Възложителят идентифицира следните Фактори, застрашаващи изпълнението на дейностите:

• Разработване на алтернативни технически решения, съответстващи на изискванията приложимото законодателство, но техническата изменящи спецификация при изготвяне на работния проект от страна на изпълнителя на Инженеринга:

• Доставка на  алтернативни материали, съответстващи на изискванията приложимото законодателство, но изменящи изискванията на техническата спецификация и/или изискванията на одобрения работния проект;

• Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга през почивни и празнични дни и/или на многосменен режим;

• Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга при неблагоприятни атмосферни условия (продължителни ниски или високи температури, продължителни снежни или дъждовни валежи);

• Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга на няколко физически отдалечени участъка на обекта едновременно:

• Изготвяне на актовете и протоколите по време на строителството във вид обем, съответстващ на изискванията приложимото законодателство, но предполагащ двусмислие при удостоверяването на извършените на СМР;

• Възпрепятстване на достъпа на гражданите до техните домове, работни места или имоти вследствие на съхраняване на строителна техника и/или строителни материали и/или строителни отпадъци в големи обеми на строителната площадка.

Правила, които ще се прилагат при определяне на оценката: Основания за отстраняване по отношение на Концепцията за изпълнение и/или Линейния график, който я онагледява:

• Ако не са представени Концепцията за изпълнение и/или Линейния график, който я онагледява;

• Ако съдържанието на Концепцията за изпълнение и/или Линейния график, който я онагледява не съответстват на .императивни разпоредби' на действащото законодателство;

• Ако съдържанието на Концепцията за изпълнение и/или Линейния график, който я онагледява не са разработени, съгласно Техническите спецификация и изискванията на Възложителя:

• Ако съдържанието на Концепцията за изпълнение не съответства на Линейния график, който я онагледява."

За да покрие минималното изискване на възложителя и да бъде оценено техническото предложение на участника с една точка следва да покрива първото ниво на изпълнение Предложената от участника Концепция за изпълнение на обществената поръчка за обособена позиция „ ...         включва конкретно представяне на действията, които неговият екип следва да извърши за изпълненията на дейностите, отговорностите и задълженията, които са му вменени, съгласно изискванията й спецификата на конкретната обособена позиция, съгласно Раздел А и Раздел Г на Техническата спецификация при спазване на минималната нормативна рамка, посочена в Раздел В. Описаните от Участника действия са представени в тяхната технологична последователност и взаимна обвързаност, включително чрез определяне на тяхната продължителност, съгласно посочените от Възложителя индикативни срокове и минималните законоустановени срокове, посочени в приложимото законодателство, като са посочени и индивидуалните експерти /по длъжности/ за изпълнението на всяко действие. Продължителността и взаимната обвързаност на всички посочени от Участника действия са онагледени чрез представяне на линеен график. Не са налице основанията за отстраняване."

За да получи съответно повече точки ,потенциалният участник следва да покрие и второ, трето, четвърто, пето, шесто, седмо и осмо ниво на изпълнение, а именно:

• За да получи 8 точки В Техническото си предложение освен задължителния елемент 1. Участникът е предложил и мероприятие за преодоляване на един от Факторите, застрашаващи изпълнението на дейностите, идентифицирани от Възложителя, за което мероприятие е установено, че отчита спецификата при изпълнение на възлаганите дейности и едновременно с това за него са налични всички описани 4 компонента.

• За да получи 15 точки В Техническото си предложение освен задължителния елемент 1. Участникът е предложил и мероприятие за преодоляване на два от Факторите, застрашаващи изпълнението на дейностите, идентифицирани от Възложителя, за което мероприятие е установено, че отчита спецификата при изпълнение на възлаганите дейности и едновременно с това за него са налични всички описани 4 компонента.

• За да получи 22 точки В Техническото си предложение освен задължителния елемент 1. Участникът е предложил и мероприятие за преодоляване на три от Факторите, застрашаващи изпълнението на дейностите, идентифицирани от Възложителя, за което мероприятие е установено,, че отчита спецификата при изпълнение на възлаганите дейности и едновременно с това за него са налични всички описани 4 компонента.

• За да получи 29 точки В Техническото си предложение освен задължителния елемент 1. Участникът е предложил и мероприятие за преодоляване на четири от Факторите, застрашаващи изпълнението на дейностите, идентифицирани от Възложителя, за което мероприятие е установено, че отчита спецификата при изпълнение, на възлаганите дейности и едновременно с това за него са налични всички описани 4 компонента.

• За да получи 36 точки В Техническото си предложение освен задължителния елемент 1. Участникът е предложил и мероприятие за преодоляване на пет от Факторите, застрашаващи изпълнението на дейностите, идентифицирани, от Възложителя, за което мероприятие е установено, че отчита спецификата ' при изпълнение на възлаганите дейности и едновременно с това за него са налични всички описани 4 компонента.

• - За да получи 43 точки В Техническото си предложение освен задължителния

елемент 1. Участникът е предложил и мероприятие за преодоляване на шест от Факторите, застрашаващи изпълнението на дейностите, идентифицирани от Възложителя, за което мероприятие е установено, че отчита спецификата при изпълнение на възлаганите дейности и едновременно с това за него са налични всички описани 4 компонента.

• За да получи 15 точки В Техническото си предложение освен задължителния елемент 1. Участникът е предложил и мероприятие за преодоляване на седем от Факторите, застрашаващи изпълнението на дейностите, идентифицирани от Възложителя, за което мероприятие е установено, че отчита спецификата при изпълнение на възлаганите дейности и едновременно с това за него са налични всички описани 4 компонента.

УО на ОПОС счита, че в настоящата поръчка, идентифицираните от възложителя факторите, застрашаващи изпълнението на дейностите се явяват неясни, като по-голямата част от тях не са съобразени с предмета на дейностите, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител, а именно:

1.Разработване на алтернативни технически решения, съответстващи на изискванията приложимото законодателство, но изменящи техническата спецификация при изготвяне на работния проект от страна на изпълнителя на Инженеринга;

УО намира,че идентифицираният от възложителя фактор е относим към изпълнителя на инженеринга, но същия е извън компетентността и възможностите на лицето упражняващо строителен надзор. В тази връзка не е ясно, как следва лицето упражняващо надзор на обекта да разработи или да предотврати разработването на алтернативни технически решения, съответстващи на изискванията на приложимото законодателство, но изменящи техническата. спецификация при изготвяне на работния, проект от страна на изпълнителя на Инженеринга, като по закон му е вменена друга дейност. Нещо повече съгласно, чл. 166, ал. 4 от ЗУТ- консултантът не може да сключва договор за оценяване съответствието на проекта за строежи, за които той или наетите от него по трудово или друго правоотношение физически лица са проектанти и/или строители, и/или доставчици на машини, съоръжения, технологично оборудване, както и свързаните с тях лица по смисъла на Търговския закон, тоест закона забранява смесване на двете качества строител и надзорник.

УО на ОПОС счита, че и следващия идентифициран от възложителя фактор, а именно:

2.Доставка на алтернативни материали, съответстващи на изискванията приложимото законодателство, но изменящи изискванията на техническата спецификация и/или изискванията на одобрения работния проект " е извън компетенциите и възможностите на лицето упражняващо строителен надзор. Съгласно чл. 168, ал. 6, т. 5 от ЗУТ лицето, упражняващо строителен надзор, изготвя окончателен доклад до възложителя. Докладът задължително съдържа оценка за изпълнението, като едно от условията е и съответствие на вложените строителни продукти с изискванията на чл. 169а, ал. 1 от ЗУТ, който от своя страна гласи, че „В строежите се влагат само строителни продукти, които осигуряват изпълнението на основните изисквания към строежите по чл. 169, ал. 1 и отговарят на изискванията, определени със Закона за техническите изисквания към продуктите, и с наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от същия закон". Видно е ,че за лицето осъществяващо строителен надзор не съществува възможност да се намеси в избора на строителни алтернативни материали, ако същите съответстват на изискванията на приложимото законодателство, камо ли да предложи мероприятия, посочване на конкретни действия по изпълнени на тези мероприятия и експерти, които ще.го осъществят. На следващо място е редно да се отбележи, че намесата във фирмената политика на строителя на обекта от страна на надзора, както е посочено по - горе, съгласно чл. 166, ал. 4 от ЗУТ, е забранена от закона. УО на ОПОС счита, че всеки потенциален участник, било то изпълняващ дейности по услуга, доставка или строителство е свободен в избора си на това с кой да работи и с кой не и в тази връзка, счита, че изпълнителят на инженеринга е свободен да сключи договор за доставка, с които прецени за най - добре, а не с предложен такъв от лицето осъществяващо надзор.

Следващите идентифицирани от възложителя фактори са :

3.„Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга през почивни и празнични дни и/или на многосменен режим. Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга при неблагоприятни атмосферни условия (продължителни ниски или високи температури, продължителни снежни или дъждовни валежи). Извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга на няколко физически отдалечени участъка на обекта едновременно. Възпрепятстване на достъпа на гражданите до техните домове^ работни места или имоти вследствие на съхраняване на строителна техника и/или строителни материали и/ши строителни отпадъци в големи обеми на строителната площадка " и тук, както по - горе е посочено, лицето упражняващо строителен надзор не е в състояние да въздейства на строителя, съответно да предложи мероприятия, конкретни действия по тези мероприятия и експерти. Управлението на графика с работното време, мястото, броя, квалификацията на работниците и служителите, както и дали и при1 какви условия на работа ще работят е в компетенциите и правомощията на лицето изпълняващо инженеринга на обекта. Няма как лицето изпълняващо надзор на обекта да се намеси във фирмената политика на друго лице, било то и строител. Най - малкото при евентуално извършване на СМР от изпълнителя на Инженеринга през почивни и празнични дни и/или на многосменен режим би се променило възнаграждението на лицата, който осъществяват дейността, което отново не е в компетенциите на лицето осъществяващо надзор. Съхранението на строителна техника и/или строителни материали и/или строителни отпадъци в големи обеми на строителната площадка също не е от компетенциите на лицето осъществяващо строителен надзор. Строителната техника било то собствена или наета от строителя е с определен материален интерес, в повечето случаи висок. Няма как лицето упражняващо строителен надзор да се разпорежда с вещи независимо от материалния интерес, които не са негова собственост или няма някакви права върху тях.

Относно идентифицирания от възложителя фактор, а именно:

4. изготвяне на актовете и протоколите по време на строителството във вид обем, съответстващ на изискванията приложимото законодателство, но предполагащ двусмислие при удостоверяването на извършените на СМР', УО на ОПОС счита, че така заложен факторът противоречи както на закона, така и на минимално заложеното изискване към изготвянето на техническото предложение. Съгласно чл. 168, ал. 6, т. 2 от ЗУТ лицето, упражняващо строителен надзор, изготвя окончателен доклад до възложителя. Докладът задължително съдържа оценка за изпълнението, като едно от условията е и пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството. В тази връзка

УО на ОПОС счита, че ако потенциален участник представи предложение, което има раздел, които е разгледана вероятност да се изготвят актовете и протоколите по време на строителството във вид обем, съответстващ на изискванията приложимото законодателство, но предполагащ двусмислие при удостоверяването на извършените на СМР, същото не би покрило изискванията на закона, както и минимално заложените изисквания от възложителя. Следва да се отбележи, че подобна хипотеза не би допринесла с нищо за по - качественото изпълнение на предмета на поръчката. Не. е ясно, защо следва да се описва нещо, което би следвало да се приеме, като пълно неизпълнение. Както е посочено по - горе едно от основните задължение на лицето осъществяващо строителен надзор е да отговаря за пълнотата и правилното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, а не да предлага мероприятия по конкретни действия, какво следва да направи, ако не изпълнява основните си задължения.

Следователно доколкото посочените фактори не са относими към функциите и задълженията на потенциалните изпълнители и екипите от ключовите им експерти, то не се обоснова извод за надграждане на качеството на изпълнение чрез включването им в методиката за оценка.

Гореизложеното е обосновало извода на органа, че процесната методика е съставена в нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП, с оглед на факта, че в методиката са включени показатели, които не са свързани с предмета на поръчката

Установеното нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал.1,  т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП е квалифицирано  като нередност по смисъла на т.11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в сила от 31.03.2017 г., приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., Обн. ДВ. бр.27 от 31 Март 2017 г.,изм, и доп. ДВ. бр.19 от 6.03.2020 г.

За посочената категория нередност е посочено,че  следва да се определи финансова корекция в размер на 5. % от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор за обособена позиция №. 1 - договор № Ю-01-105/ 26.08.2021 г. изпълнител с „Пътинвест-Йнженеринг" АД, на стойност 1 625 126.00 лв. без ДДС, от стойността на сключения договор за обособена позиция № 2 - Договор № Ю-01-70/ 15.06.2021 г. с изпълнител „План Инвест" ДЗЗД - на стойност 50 550.00 лв. без ДДС, от стойността на сключения договор за обособена позиция № 3 - Договор № № Ю-01-97/09.08.2021 г. с изпълнител „План Инвест" ДЗЗД, на стойност 75 550.00 лв. без ДДС, по сключения договор за обособена позиция № 4 - договор № Ю-01-57/ 31.05.2021 г. с изпълнител „Т 7 консулт" ЕООД - на стойност 81 700.00 лв. без ДДС, от стойността на сключения договор за обособена позиция № 5 - Договор № Ю-01-62/ 02.06.2021 г. с изпълнител „Т 7 консулт" ЕООД - на стойност 82 500.00 лв. без ДДС и от стойността на сключения договор за обособена позиция № 6 - Договор № Ю-01-60/ 01.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Консулт 2020" - на стойност 283 000.00 лв. без ДДС.

2. Нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 1 от ЗОП, чл. 54, ал.1, т. 5, буква „б" от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

В документацията за участие възложителят е заложил следния критерий за подбор: „Участникът следва да е изпълнил дейности (услуга/услуги) с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката по съответната обособена позиция, както следва: За всички обособени позиции - под „дейности (услуга/услуги), идентични или сходни с предмета на поръчката", се приемат услуги по оценка за съответствие на инвестиционен проект и за упражняване на строителен надзор (изпълнени на един или няколко обекта), свързани с изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водоснабдителна и/ши канализационна техническа инфраструктура. За изпълнени ще се считат дейности, за които има подписан приемно-предавателен протокол от Възложител ши друг подходящ документ/ти удостоверяващ/щи изпълнението на съответната дейност. Изискването е еднакво за всички обособени позиции. При подаване на оферта за повече от една обособена позиция минималното изискване се прилага без натрупване по отношение на позициите, за които участникът кандидатства, т.е. изпълнените услуги за кандидатстваните обособени позиции не се сумират. Изискуемият опит, както е посочен по-горе, се отнася за последните 6 (шест) години, считано от датата на подаване на офертата. Периодът, за който се изисква съответния опит, е удължен на 6 години на основание чл. 63, ал. 2 от ЗОП предвид факта,  че на територията на страната изграждането и реконструкцията на водоснабдителна и канализационна техническа инфраструктура е осъществявано предимно със средства от Европейския съюз-през програмен период 2007-201Зг. чрез Оперативна програма „Околна среда" и Програма за развитие на селските райони, които проекти са реализирани и съответно договорите за безвъзвездна финансова помощ и с избраните изпълнители са приключили през 2015г. Същевременно средствата за изграждане и реконструкция на такъв тип обекти от републиканския бюджет са значително ограничени и следователно малко на брой обекти от ВиК техническата инфраструктура са реализирани след 2015г. В тази връзка изискването за придобит опит през последните 3 години от датата на подаване на офертата, ще се яви ограничително условие, тъй като ще възпрепятства голям брой потенциални участници да подадат оферти за участие в процедурата, поради невъзможност придобитият от тях опит в по-ранен период да попадне в 3-годишния период от датата на подаване на офертата. Това от своя страна би довело и до нарушаване на принципите за свободна конкуренция и недопускане на дискриминация, прогласени в чл. 2 от ЗОП. На основание изложените обстоятелства, срокът за изискуем опит се удължава на шест години, считано от датата на подаване на офертата. Възложителят не поставя изискване за обем. "

В протокол 2 от работата на комисията относно участник „ИКюИ Контрол" ООД, подал оферта по обособена позиция № 4, обособена позиция № 5 и обособена позиция № 6, комисията е констатирала следното:

„Представени са документи, свързани с изпълнението на четири от декларираните от участника пет поръчки за извършени услуги с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката.

Документите бяха разгледани от комисията, която установи следното;

Представени са документи във връзка с изпълнение на първата услуга с предмет; Изготвяне на оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор на обект втора категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2 от ЗУТ: „Регионално депо за неопасни отпадъци, гр. Разлог и предприятие за предварително третиране на отпадъци", както следва: Заповед № РД 15-327/23.04.2014 г. към Разрешение за строеж № 6/12.01,2012 г., Заповед № РД 15-1265А/23.12.2015 г. към Разрешение за строеж № 6/12.01.2012 г., Разрешение за строеж № 6/12.01.2012 г,- изд. от *** на Община Разлог, извадки от оценки за съответствие №№RUTEX-EQEC-DА-01 /10.04.2014; RUTEX-EQEC-DА-02/23.12.2015; RUTEX-EQEC-D

A- 03/22.07.2016, Разрешение за ползване №СТ-05-363_28.03.2017, референция от Община

Разлог изх. № 7000-1116/18.09.2017 г. От представените документи не може да се установи какво точно е изпълнявал всеки от съдружниците в ДЗЗД „Рутекс - ИКюИ Контрол", в частност ИКюИ Контрол ООД. Предвид факта, че в заповедите към Разрешението застроеж и в Разрешението за ползване са посочени лицензите и на двамата участници,

комисията приема, че „ИКюИ Контрол" ООД е изпълнявал дейностите по изготвяне на оценка за съответствие и по упражняване на строителен надзор. Документите -Разрешение за строеж № 6/12.01.2012 ri- изд. от ***на Община Разлог, Заповед № РД 15-327/23.04.2014 г. към Разрешение за строеж № 6/12.01.2012 г. и извадка от оценка за съответствие №RUTEX-EQEC-DA- 01/10.04.2014 са извън референтния шестгодишен период, считано от датата на подаване на офертата. Заповед № РД 15г 1265А/23.12.2015 г. към Разрешение за строеж № 6/12.01.2012 г. допълва разрешението застроеж с подобект Пречиствателна станция за инфилтрат. В извадката от оценка за съответствие №RUTEX-EQEC-DA-02/23.12.2015 е посочено, че в нейното изготвяне са участвали експерти по следните части - Конструктивна, ПБЗ, Технологична, Пожарна безопасност. В извадката от оценка за съответствие RUTEX-EQEC-DA-03/22.07.2016 е посочено, че в нейното изготвяне е участвал само експерт по част Хидротехническа.Заповед за допълване на разрешението за строеж в следствие на тази оценка не е издадена.Представеното Разрешение за ползване №СТ-05-363_28.03.2017 доказва упражняването на строителен надзор на подобект Външен водопровод ПЕПВ Ф100. Представената референция от Община Разлог изх. № 7000-1116/18.09.2017 г. потвърждава информацията в представените документи. Във връзка с направените констатации, комисията приема че на обект „Регионално депо за неопасни отпадъци, гр. Разлог и предприятие за предварително третиране на отпадъци", през последните 6 (шест) години, считано от датата на подаване на'офертата, участникът е извършил услуги за упражняване на строителен надзор, свързани с изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция

и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура, и не приема че на обект „Регионално депо за неопасни отпадъци, гр.    Разлог и предприятие за предварително третиране на отпадъци", през последните 6 (шест) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът е извършил услуги по оценка за съответствие на инвестиционен проект, свързани с изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура.   -

Представени са документи във връзка с изпълнение на втората услуга с предмет: Оценка за съответствие на инвестиционния проект, съгласно чл. 142, ал. 5 от ЗУТ, Технически контрол по част Конструктивна, съгласно чл. 142, ал. 10 от ЗУТ, упражняване на строителен надзор по време на строителството, включително функциите на координатор по безопасност и здраве за етапа на строителството вкл. и по време на демонтажните работи, изготвяне на Технически паспорт на обект: „Изграждане на биологично стъпало към пречиствателна станция за отпадъчни води на „Свилоцел" ЕАД" в гр. Свищов, както следва: Разрешение за строеж № 21/19.03.2018 г. и Разрешение за ползване № ДК-07-ВТ-88/27.12.2019 г. В представените документи за възложител е посочено „СВИЛОЗА" АД, а не „СВИЛОЦЕЛ" ЕАД. В същите не се открива информация относно декларирания от участника обект „Водопровод за питейни и противопожарни нужди в *ПИ65766.418.25, 65766.418.45, 65766.418.20 и 65766.418.125 по КК и КР на землището на гр. Свищов, Община Свищов, Област Велико Търново". В представените документи, вместо имот ПИ 65766.418.20 е посочен имот ПИ 65766.418.109. Във връзка с направените констатации, комисията не приема че на обект „Изграждане на биологично стъпало към пречиствателна станция за отпадъчни води на „СВИЛОЗА" АД", през последните 6 (шест) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът е извършил услуги по оценка за съответствие на инвестиционен проект й за упражняване на строителен надзор свързани с изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура.

Представени са документи във връзка с изпълнение на третата услуга с предмет: Строителен надзор, Координатор по безопасност и здраве, Изготвяне документация и осигуряване на удостоверецие по чл.54а от ЗКИР, съгласно с изискв. на чл.175, ал.5 от ЗУТ, изготвяне на Технически паспорт и Окончателен доклад на обект 1-ва категория: Модернизация на железопътен участък Септември-Пловдив, част от Транс-европейската железопътна мрежа" - Пътен надлез и пътни връзки „Стамболийски", както следва: Разрешение за ползване № СТ-05- 551/11.05.2018, Консултантски договор между „ИКюИ Контрол" ООД и ЕН ЕКИП ЕООД и Удостоверение за добро изпълнение № ЖИ-39674/02.11.2018 г. от ДП НК ЖИ. В представените Удостоверение за добро изпълнение и разрешение за ползване е посочено, че дейностите са извършени от „ЕН ЕКИП ИВТ КОНСУЛТ" ДЗЗД, съставено от „Ен ЕКИП" ЕООД и „ИВТ КОНСУЛТ" ЕООД. Посочени са лицензите на тези две. дружества. Представения консултантски договор между „ЕН ЕКИП" ЕООД и „ИКюИ Контрол" ООД регламентира предоставянето на служители на „ИКюИ Контрол" ООД на „ЕН ЕКИП" ЕООД като изрично е указано, че предоставените експерти ще бъдат включени в Списъка на правоспособните технически лица в екипа на „ЕН ЕКИП" ЕООД. Във връзка с направените констатации, комисията не приема че на обект „Модернизация на железопътен участък Септември-Пловдив, част от Транс-европейската железопътна мрежа" - Пътен надлез и пътни връзки „Стамболийски", през последните 6 (шест) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът е извършил услуги по оценка за съответствие на инвестиционен проект и за упражняване на строителен надзор свързани с изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура. Представени са документи във връзка с изпълнение на четвъртата услуга с предмет: Изготвяне на оценка за съответствие, упражняване на строителен надзор и инвеститорски .контрол на обект Ева категория, финансиран от Международна Банка за Възстановяване и Развитие ЯВРЛ)/: „Рехабилитация, ремонт и модернизация на ГКГ1П „Капитан Андреево", находящ се в имот №000578 и имот №033029 в землището на с. Капитан Андреево, местност „Саксон алча", Община Свиленград, Област Хасково", както следва: Разрешение за строеж № РС-57/09.10.2012 г., изд. от МРРБ,, Заповед № РС-95/07.10.2015 г. към Разрешение за строеж № РС-57/09!10.2012 г„ изд. от МРРБ, Разрешение за ползване №СТ-05-1004/23.06.2016 и Удостоверение № РЕФ-6/07.07.2016 г. В представената Заповед № РС-95/07.10.2015 г. към Разрешение за строеж е въведена етапност по време на строителството. Първи етап е „Рехабилитация, ремонт и модернизация на ГКПП „Капитан Андреево", находящ се в имот №000578. и имот №033029 в землището на с. Капитан Андреево, местност „Саксон алча", Община Свиленград, Област Хасково", а втори етап е „Паркоустройство". Цитираният в еЕЕДОП изготвен Комплексен доклад за оценка на съответствието на инвестиционен проект със съществените изисквания към строежите №EQEC-11217-DA-04 rev. 0/16.09.2015 не е представен. Представеното Разрешение за ползване №СТ-05-1004/23.06.2016"доказва упражняването на строителен надзор на обект „Рехабилитация, ремонт и модернизация на ГКПП „Капитан Андреево", находящ се в имот №000578 и имот №033029 в землището на с. Капитан Андреево, местност „Саксон алча", Община Свиленград, Област Хасково". Представеното удостоверение № РЕФ-6/07.07.2016 г. потвърждава информацията в представените документи. Във връзка с направените констатации, комисията приема че на обект „Рехабилитация, ремонт и модернизация на ГКПП „Капитан Андреево", находящ се в имот №000578 и имот №033029 в землището на с. Капитан Андреево, местност „Саксон алча", Община Свиленград, Област Хасково", през последните 6 (шест) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът е извършил услуги за упражняване на строителен надзор, свързани с изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция и/илй основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура, и не приема че на обект „Рехабилитация, ремонт и модернизация на ТКПП „Капитан Андреево", находящ се в имот №000578 и имот №033029 в землището на с. Капитан Андреево, местност „Саксон алча", Община Свиленград, Област Хасково", през последните 6 (шест) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът е извършил услуги по оценка за съответствие на инвестиционен проект, свързани с изграждане и/йли рехабилитация и/нли реконструкция и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура.

По отношение на декларираната в еЕЕДОП пета услуга с предмет: Претоварна станция за твърди битови отпадъци Гурково - ПИ с идентификатор 18157.112.369 по К.К на гр. Гурково; Инфраструктура за Претоварна станция за твърди битови отпадъци гр Гурково, включваща: - Довеждащ водопровод - дължина 1050 ш, Транспортна инфраструктура-дължина 336 ш; Кабелно ел. захранване 20 kV - дължина 775 m и БКТП 20/0,4 kV, 1x160 kVA не са представени доказателства. Във връзка с направените констатации, комисията не приема, че на обект Претоварна станция за твърди битови отпадъци Гурково - ПИ с идентификатор 18157.112.369 по К.К на гр. Гурково, през последните 6 (шест) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът е извършил услуги за упражняване на строителен надзор свързани с изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция-и/или основен ремонт на водоснабдителна' и/или канализационна техническа инфраструктура.

Предвид констатираните обстоятелства, комисията взе единодушно следното решение: не приема, че „ИКюИ Контрол" ООД изпълнява изискването, свързано с критерия за подбор: Изисквания за технически и професионални способности на участниците - 3.3.1. Изискване за опит и в частност - услуги по оценка за съответствие на инвестиционен проект, свързани с изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура. В заключение комисията обобщи своето единодушно решение: Предвид изложеното, на основание чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки, във връзка с Раздел 3. Критерии за подбор, т. 3.3. Изисквания за технически и професионални способности на участниците - Изискване за опит от Документацията за обществената поръчка комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата Участника „ИКюИ Контрол" ООД със следните мотиви: Участникът не доказва наличието на опит в услуги по оценка за съответствие на инвестиционен проект, свързани с изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура.

По отношение на участника „ИКюИ Контрол" ООД, УО на ОПОС счита, че участникът покрива изискванията на Възложителя ,касаещи критериите за подбор и в частност изискването за услуги по оценка за съответствие на инвестиционен проект, свързани с изграждане и/или рехабилитация и/йли реконструкция и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура по обособена позиция № 4, обособена позиция № 5 и обособена позиция № 6.

С оглед горното  ,УО на ОПОС е счел, че отстранявайки участника „ИКюИ Контрол" ООД за обособена позиция № 4, обособена позиция № 5 и обособена позиция № 6 ,помощният орган на възложителя се е отклонил от целта на Закона за обществените поръчки за осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства и на средствата, предоставяни от европейските фондове и програми, при спазване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност й прозрачност. Това е така, тъй като ако не е отстранен въпросният  участник по обособена позиция № 4, обособена позиция № 5 и обособена позиция № 6, комисията е щяла да осигури по-благоприятна конкурентна среда,което от своя страна би гарантирало в по-голяма степен ефективността при разходването на публичните средства и на средствата, предоставяни от европейските фондове и програми. .

Ето защо УО на . ОПОС е намерил, че възложителят неправилно и незаконосъобразно е отстранил участника „ИКюИ Контрол" ООД на основание чл. 107, т.1 от ЗОП.

Горното е квалифицирано като нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 1, чл. 54, ал.1, т. 5, буква „б" от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Нарушението представлява „нередност" по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, а именно:

Налице е нарушение на приложимото българското законодателство, а именно нарушение на разпоредбите на разпоредбата на чл. 54, ал.1, т. 5, буква „б" от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, описано по-горе.

Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като в качеството му на възложител с издаване на решението за класиране и определяне на изпълнител е отстранил неправилно и незаконосъобразно участниците от процедурата, описани по-горе.

Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като незаконосъобразно отстранените участници са или биха могли да са направили по-благоприятни ценови предложения. С други думи, налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.

Нередността е квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции По реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 06.03.2020 г.

Същото, предвид потенциалното финансово влияние, обосновава налагането на финансова корекция по пропорционалния метод. Предвид липсата на възможност да бъде изчислена реалната вреда на нарушението, не е налице приложимост на диференциалния . такъв. При определяне на приложимия размер корекция е взето предвид, че следва да се определи финансова корекция в единствения възможен за поръчки по чл. 20, ал.1 от ЗОП процент, а именно 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор за обособена позиция 4 № Ю-01-57/ 31.05.2021 г. с изпълнител „Т 7 консулт" ЕООД - на стойност 81 700.00 лв. без ДДС, сключения договор за обособена позиция 5 № Ю-01-62/ 02.06.2021 г. с изпълнител „Т 7 консулт" ЕООД - на стойност 82 500.00 лв. без ДДС и сключен договор за ОП 6 № Ю-01-60/ 01.06.2021 г. с изпълните ДЗЗД „Консулт 2020" - на стойност 283 000.00 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ

Във връзка с гореизложеното за обособена позиция № 1, за обособена позиция № 2 и за обособена позиция № 3 е установено нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП, Представляващо нередност по смисъла на т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г. За посочените категория нередност от Наредбата, се предлага финансова корекция в размер на 5 % от разходите , по сключения договор за обособена позиция № 1 -договор № Ю-01-105/ 26.08.2021 г. изпълнител с „Пътинвест-Инженеринг" АД, на стойност 1 625 126.00 лв. без ДДС, от стойността на сключения договор за обособена позиция № 2 - Договор № Ю-01-70/15.06.2021 г. с изпълнител „План Инвест" ДЗЗД -на стойност 50 550.00 лв. без ДДС, от стойността на сключения договор за обособена позиция № 3 - Договор № № Ю-01-97/09.08.2021 г. с изпълнител „План Инвест" ДЗЗД, на стойност 75 550.00 лв. без ДДС, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

За обособена позиция № 4, за обособена позиция № 5 и обособена позиция № 6 е установено нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП, чл. 54, ал.1, т. 5, буква „б" от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, представляващи нередност по смисъла на т. 11, буква „б" и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г., за посочените категории нередност и на основание чл. 7 от Наредбата, се предлага обща финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор за обособена позиция № 4 - договор № Ю-01-57/ 31.05.2021 г. с изпълнител „Т 7 консулт" ЕООД - на стойност 81 700.00 лв. без ДДС, от стойността на сключения договор за обособена позиция №5 - Договор № Ю-01-62/ 02.06.2021 г. с изпълнител „Т 7 консулт" ЕООД - на стойност 82 500.00 лв. без ДДС и от стойността на сключения договор за обособена позиция № 6 - Договор № Ю-01-60/ 01.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Консулт 2020" - на стойност 283 000.00 лв. без ДДС, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, бенефициерът е депозирал възражение  изх.№ 03-00-6097/08.10.2021г срещу тези констатации с изложени подробни съображения по всяко едно от констатираните нарушения .

Възражението не е било прието от ответника и последвало издаването на процесното Решение от 25.10.2021г.  на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", с което на бенефициера "Водоснабдяване и канализация" ЕООД-Пловдив е наложена финансова корекция съответно в  размер 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор за обособена позиция № 1 - договор № Ю-01-105/ 26.08.2021 г. изпълнител с „Пътинвест-Инженеринг“ АД, на стойност 1 625 126.00 лв. без ДДС, 5 % от разходите , по сключения договор за обособена позиция № 2 - Договор № Ю-01-70/ 15.06.2021 г. с изпълнител „План Инвест“ ДЗЗД - на стойност 50 550.00 лв. без ДДС, 5 % от разходите, по сключения договор за обособена позиция № 3 - Договор № № Ю-01-97/09.08.2021 г. с изпълнител „План Инвест“ ДЗЗД, на стойност 75 550.00 лв. без ДДС и в размер на 25%

 от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор за обособена позиция № 4 - договор № Ю-01-57/ 31.05.2021 г. с изпълнител „Т 7 консулт“ ЕООД - на стойност 81 700.00 лв. без Д ДС, 25 % от разходите по сключения договор за обособена позиция № 5 - Договор № Ю-01-62/.

В решението са преповторени констатациите от извършената проверка.

В настоящото производство нови доказателства не са представяни от страните,изключая наличните по административната преписка.Административната преписка е представена на електронен носител ,като отделните документи са представени и на хартия.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:

1. Компетентността на органа:

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Решението, издадено на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност, предвид казаната разпоредба и представената по делото Заповед № РД-553/27.05.2021г. на министъра на околната среда и водите.С посочената заповед министърът на околната среда и водите е определил Валерия Калчева-Бочукова-главен директор на главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" в Министерството на околната среда и водите за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", като е възложил съответни функции, в т. ч. и да сключва административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), както и да издава заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният. В качеството й на ръководител на УО и съгласно чл. 9, ал. 5, изр. първо от ЗУСЕСИФ същата разполага с правомощия да взема решения за извършването на финансови корекции. Следователно оспореният административен акт изхожда от компетентен орган.

2.Относно формата на оспорения административен акт:

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Правните основания в оспорения акт са няколко.

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

3. Административнопроизводствените правила:

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ.

Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението .

Видно от изложеното в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Както вече се посочи същественото е,че е спазено предписанието на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ . Преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициера да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция , което процесуално право е било упражнено от „Водоснабдяване и канализация“ЕООД-Пловдив.Оспореното по съдебен ред решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за издаване на адм. акт след представянето на възражението . 

         4. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл.70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

 Следователно ,при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" ,следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

         Безспорно „Водоснабдяване и канализация“ЕООД има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател  е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Какво точно трябва да докаже органа, защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл.73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Първото, както е посочено по-горе, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по провеждане на поръчката и сключване на трите  договора с възложител община Пловдив.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

Точка 11 б“б“ и т.14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата- основание за констатираната нередност, сочат като причина за нередността съответно :“Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или  технически спецификации,които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците,по б.“б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор и „Критериите за подбор или техническите спецификации са приложени неправилно-отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.“

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба.

Спорът в настоящото производство се свежда до това - налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП и оттам - правилно ли е наложена финансовата корекция.

По отношение на първото нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП нарушение на националните правила в областта' на обществените поръчки, изразяващо се в определяне на незаконосъобразна методика за оценка - критерий за възлагане.

За това нарушение ответният административен орган е определил финансова корекция по т. 11, буква „б" на Приложение 1 от Наредбата по посочване на нередности, която се прилага в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или  повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

Проблем според управляващия орган представлява въведеното от възложителя в методиката изискване, потенциалните участници да предложат мероприятия за преодоляване на идентифицирани от възложителя фактори, които застрашават изпълнението на дейностите по договора  ,като горното сочи на извод,че в използваната от възложителя методика за оценка на офертите, се съдържат дискриминационни показатели за оценка .

Подробно в очертаната фактическа обстановка в настоящото решение,съдът е изложил какво се съдържа в методиката на възложителя  ,за какви фактори става въпрос и какви са съображенията на органа,за да приеме,че е налице нарушение на ЗОП,което да се квалифицира като нередност и да бъде санкционирано с финансова корекция.

Съдът намира ,че изводите на органа са изцяло несъстоятелни и необосновани .

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: т. 1 най ниска цена; т. 2 ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл и 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Според чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката, като те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо, че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Приемайки ,че в процесния случай е налице незаконосъобразна методика за оценка - критерий за възлагане,то органът не е разгледал и тълкувал методиката в нейната цялост, а  се е спрял до "изваждане" на отделни изисквания от общия контекст на определения комплекс от изисквания за качествено изпълнение на сложния и интегриран процес от заложени дейности. Освен общо изложените съображения, не е обосновано по какъв начин направените от решаващия орган фактически констатации се свързват с неспазване на изискванията по чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП. Липсва както правна, така и фактическа обосновка за възприетата от решаващия орган квалификация на нарушението като "дискриминационен критерий" за възлагане. Твърдението, че процесната методика е "дискриминационна/субективна" не е подкрепено с относими факти, като дори не е посочено конкретно дискриминиращо основание, с което да се обвърже наличие на "дискриминационно" нарушение в случая.Подходът на органа е изцяло формален .

Наложената  финансова корекция по т.11, б."б" от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, предвижда случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, да се наложи финансова корекция в размер на 5%. Това обаче според настоящия състав не освобождава управляващия  орган да посочи конкретно по кой признак е осъществена дискриминацията.

Не е ясно кой от тези подпоказатели, основни или и надграждащи компоненти е поставил един или друг потенциален участник в неравностойно положения спрямо когото и да е било друг потенциален участник.

Все пак за наличие на дискриминационен ефект следва да съдим основно по поведението на свободния пазар, тоест как икономическите оператори са въприели тази изисквания на възложителя, а не толкова от субективното мнение на УО.

Мнението на свободния пазар е красноречиво и то е изразено чрез подадените много голям брой оферти. За отделните обособените позиции, са подадени оферти, както следва:

За ОП № 1 са подадени 7 оферти; За ОП № 2 са подадени 7 оферти; За ОП № 3 са подадени 8 оферти; За ОП № 4 са подадени 11 оферти; За ОП № 5 са подадени 11 оферти; За ОП № 6 са подадени 14 оферти.

Тоест, твърдяното ограничаване на конкуренцията не е налице, видно от подадените оферти — средно 9 за обособена позиция.

По никакъв начин не е налице разубеждаващ/възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници с оглед заложените мероприятия за преодоляване на идентифицирани от възложителя фактори, които застрашават изпълнението на дейностите по договора  . Напротив, същите са се възползвали от възможността да подадат оферти.

С оглед горното ,съдът приема,че не е налице нарушение на чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП -нарушение на националните правила в областта на обществените поръчки, изразяващо се в определяне на незаконосъобразна методика за оценка - критерий за възлагане,оттук не е налице нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на чл. 73, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната разпоредба на чл. 1, ал. 1 от Наредбата. А липсата на вреда е липса на елемент от фактическия състав на нередността.Ето защо в тази част обжалваното решение е незаносъобразно и като такова следва да бъде отменено.

Относно нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 1 от ЗОП, чл. 54, ал.1, т. 5, буква „б" от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП-неправилно  е отстранен участникът ..ИКюИ Контрол" ООД от участие в процедурата.

Възложителят е изискал от всеки от участниците, да е изпълнил дейности (услуга/услуги) с предмет, идентичен или сходен е предмета на поръчката по съответната обособена позиция, както спедва:

За всички обособени позиции — под „дейности услуга/услуги), идентични или сходни с предмета на поръчката", се приемат услуги по оценка за съответствие на инвестиционен проект u за упражняване на строителен надзор (изпълнени на един или няколко обекта), свързани с изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция u/или основен ремонт на водосна6дителната и/или каналиизационна техническа инфраструктура.

Предвид комплексния характер на настоящата услуга, възложителят е изискал участниците да са изпълнили, както услуга по оценка за съответствие на инвестиционен проект, така и да упражнявали строителен надзор.

Участникът ..ИКюИ Контрол" ООД е декларирал като изпълнени пет услуги идентични или сходни с предмета на поръчката.

Помощният орган на възложителя, а впоследствие и възложителя са приели, че чрез петте посочени от участника услуги, не се доказва изпълнение на услуги идентични или сходни с предмета на поръчката.

Противно на горното УО приема, че чрез две от декларираните като изпълнени услуги (явно по отношение на останалите три спор няма), участникът установява изпълнение на услуги идентични или сходни с предмета на поръчката. Спорните услуги са:

-        „Регионално депо за неопасни отпадъци гр. Разлог и предприятие и предприятие за предварително третиране на отпадъци",

и

-        „Изграждане на биологично стъпало към пречиствателна станция за отпадни води на „Свилоза" АД.

На регионалното депо в гр. Разлог, комисията на възложителя закономерно е приела, че е изпълнена само дейност по строителен надзор, като дейността по изготвяне на основния доклад за оценка на съответствието е изготвен от „Т 7 КОНСУЛТ" ЕООД.

По отношение на представените заповеди за допълване на разрешение за строеж, с твърдения, че по отношение на тях, оценка на съответствието е изготвяна от участника „ИКюИ Контрол" ООД, се установява, че дори и да е извършваната такава услуга (предвид данните, че същата е извършвана от консорциум) то тя е извършена извън референтния 6 - годишен период от подаване на офертата.

В издадената от община Разлог референция за обекта е посочено, че изпълнението на услугата (изготвяне на доклад и упражняване на стр. надзор) е започнало с издаване на Заповед RD 15 - 327 от 23.04.2014г. към Разрешение за строеж № 6 от 12.01.2012г. и е завършило с издаване па разрешение за ползване. Следва да се има предвид, че услугата за оценка на съответствието се изготвя преди издаване на разрешението за строеж (в случая заповедта за изменението му), като именно изготвяния въз основа на тази услуга доклал е основание за издаване на разрешение за строеж. Тоест при всички положения извършването на услугата по оценка на съответствието е реализирано преди 23.04.2014г.. което означава, че същата е извън референтния 6 годишен период, в който услугата следва да е извършена, за да се приеме от възложителя.

Крайният срок за подаване на оферти, видно от обявлението по обществената поръчка е 16.07.2020г.

Референтният 6 годишен период, в който следва да са изпълнени идентичните или сходни обществени поръчки започва от 16.07.2014г.. тоест реализираната на обекта услуга по изготвяне на доклад за сьотвествието е извън периода, защото е изпълнена на 23.04.2014г.

Както се сочи в чл. 144, ал. 1, т. 6 от Закона за устройство на територията:

„Инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват след писмено заявление на възложителя и след представяне на:

6. оценки на съответствието на проектната документация с основните изисквания към строежа, когато е изготвена от консултант по чл. 142, ал. 6, т. 2; Установява се, че за да бъде съгласуван проекта и да бъде издадено разрешение за строеж, трябва да бъде изготвена оценка за съответствието — тя предхожда разрешението за строеж, съответно заповедта за допълването му (която по същество представлява също разрешение за строеж).

Няма никакво значение за разглеждания казус, че цялостното изпълнение на договора (включващ услуга по оценка на съответствието и услуга по строителен надзор) е приключило в референтния период, факт е, че първата изискуема услуга е извършена извън периода. Факт е и че, услугите не са функционално свързани помежду си и тази по изготвяне на оценка на съответствието е самостоятелна такава.

В този смисъл, неправилно УО приема, че щом като цялостното изпълнение на договора за депото (включващо и услуга по изготвяне на оценка на съответствието и такава по упражняване на строителен надзор) е приключило в референтния период, то се приема, че и услугата но изготвяне на оценката (работата която е приключила далеч извън референтния период) е в референтния период. Няма нито правна, нито житейска логика да се разсъждава в тази посока. Както се изложи, става въпрос, за отделни самостоятелни услуги, без функционална връзка помежду им.

По отношение на обект пречиствателна станция на „Свилоза" АД, не се установява участникът да изпълнявал услуги по строителен надзор н оценка за съответствие на инвестиционен проект на обект идентичен или сходен с предмета на поръчката.

В представените Разрешение за строеж № 21/19.03.2018г. и Разрешение за ползване № ДК 07-ВТ-88/27.12.2019г, не се съдържа никаква информация за декларирания в ЕЕДОП „Водопровод за шггейни и противопожарни нужди в 1III     ".

Комисията на възложителя правилно е установила и противоречията в представените от участника документи /относно възложител на обекта, относно местонахождението му — идентификатор на имот/, а отговорност за точна подготовка на офертата и представяне на относими документи е ангажимент единствено на съответния участник.

Относно представените доказателства за изпълнена услуга, извън тези посочени в ЕЕДОП на участника, следва да се изложи, че първо тези доказателства не установяват изпълнението на въпросните услуги, а на второ място, касаят услуги, извън посочените от участника във вече представения ЕЕДОП.

Видно е, че помощният орган на възложителя е приложил реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, съгласно който: «Възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез конто се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката.» Това е реда, за проверка на декларирани данни, именно поради това комисията е указала (в протокол № 1 от 17.07.2020г., стр. 136), че представените доказателства, следва да съответстват на информацията, съдържаща се в ЕЕДОП.

Следва да се има предвид, че процедурата по чл. 67, ал. 5 от ЗОП е съвършено различна процедура от тази по чл. 104, ал. 4 от ЗОП, съгласно който: «Когато по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние на кандидатите или участниците се установи липса, непълнота и/ или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на кандидатите или участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация. Тази възможност се прилага и за подизпълнителите и третите лица, посочени от кандидата или участника».

В единия случай (чл. 67, ал. 5 ЗОП; чл. 104, ал. 5 ЗОП) се изискват доказателства, по вече заявени данни, с оглед тяхната проверка/установяване, а във втория случай (чл. 104, ал. 4 ЗОП) се предоставя възможност участниците да представят нова информация, да да допълнят или да пояснят представената информация, каквато възможност за нова/допълнена информация, в чл. 67, ал. 5 от ЗОП няма.

В  този смисъл Решение № 4173 от 13.04.2020г. постановено по адм. дело № 659/2020г. по описа на Върховния административен съд.

Ето защо  съвсем основателно, помощният орган на възложителя не е разгледал, представяната от участника нова информация, тъй като би нарушил принципа на равнопоставеност.

Не на последно място, в съответствие със законовите изисквания, възложителят е посочил в обявлението за обществената поръчка, какви документи следва да бъдат представени от съответния участник, в хипотезата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, а те са списък на услугите които са идентични или сходни с предмета на поръчката, съобразно декларираното в ЕЕДОП, задено с документи, които доказват извършената услуга.

Задължението за „точно" придържане към изискванията на възложителя е съществено и основополагащо. Следва да се съобрази императива на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, съгласно който: „При изготвяме на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия", както и, че задължение на участниците е да изготвят офертите си като спазват изискванията на възложителя (аргумент на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП), както и § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, където е посочено, че „Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й. В противен случай, ако решението на оценителната комисия в настоящия случай бива преценено като незаконосъобразно, това би довело до опорочаване на принципно установения и строго формален ред за провеждане и възлагане на процедурите за обществени поръчки, до неглижиране и пренебрегване на заложените условия в утвърдените решения за откригване, обявления за оповестяване на процедури и документации по тях, както и до компрометиране на принципа за равнопоставеност между участниците в конкретната обществена поръчка.

Следва да се посочи още,че  двата спорни обекта не представляват водоснабдителна или канализационна инфраструктура, на каквито обекти следва да са изпълнени заявените от участника услуги.

В чл. 64, ал. 1, т. 2 и 3 от Закона за устройство на територията, са посочени елементите на водоснабдителната и канализационна инфраструктура. „Чл. 64 (1) Елементи на техническата инфраструктура са:

2.      преносните (довеждащите и отвеждащите) проводи (мрежи) и съоръженията към тях в неурегулирана територия;

3.      преносните (довеждащите и отвеждащите) проводи (л/режи) и съоръженията към тях в урегулирана територия.

Техническата инфраструктура обслужват множество потребители, за разлика от депото в Разлог и пречиствателната станция на „Свилоза" АД, които дори и да включват ВиК част, то тя е предназначена за обслужване само на конкретния потребител/обект (площадкови/вътрешни ВиК) и не покрива изискването на възложителя за изпълнена услуга на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура.

Не може да се сподели разбирането на УО, че изпълнени услуги на площадкови/вътрешни ВиК мрежи е равнозначно на изпълнени услуги на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура, по изложени по-горе съображения.

Настоящата обществена поръчка, включва извършване на услуги на канализационна техническа инфраструктура, която предвижла изграждане/реконструкция на колектори с диаметър Ф 2000 и Ф 3000. На няколко места по проекта е предвидено изграждане на тунели под улиците (които да провеждат отпадните води) с размери 3 на 7 и повече метра, нещо съвършено различно от вътрешни ВиК мрежи (които се изпълняват най — често с тръби с диаметър Ф 200 или Ф 300 и по съвсем различен способ). Предвидената дълбочината на изкопите в определени участъци е 7 метра, а в допълнение същите ще се изпълнява! в урбанизирана територия в близост до множество съоражения на експлоатационни дружества- кабели средно и ниско напрежение, съобщителни кабели и газопроводи.

Не е необходимо човек да има специални технически познания, за да съобрази, че няма сходство между така описаните обекти. Разликата между тях, обуславя сьвсем различно проектиране (по което консултанта ще изготви доклад за съответствието) различен начин на изпълнение, специфична организация, което безспорно изисква и необходимата подготовка за това от лицето упражняващо строителен надзор. Съгласно изискванията на техническата спецификация (стр. 7 от същата), консултанта има множество задължения, измежду които:

-        да извършва технически контрол в хода на проектирането и строителството;

-        да консултира възложителя при нужда от вземане на технически решения в хода на проектирането;

-        да дава указания и взема решения за по въпроси, които не водят до изменение на проекта и са в обхвата на отговорностите на строителния надзор.

Всичко това предполага опит на консултанта именно в идентични и/или сходни обекти, за да може пълноценно да изпълнява задълженията си по договора.

Чрез въведения критерии за подбор, възложителят желае да получи увереност, че избрания изпълнител, ще може да се справи с изпълнението на поръчката, индикация за което ще бъде именно изпълнение на идентичен или сходен обект.

Следва да се има предвид, че съгласно чл. 101, ал. 5 от ЗОП: „При изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от  възложителя условия".

Когато е поставил условие за изпълнени услуги на техническа инфраструктура, то участникът следва да се съобрази и изпълни точно това изискване.

В заключение, възложителят е изпълнил нормативно вмененото му задължение, в чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б", която гласи, че „Възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато: б) не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор".

Безспорно „ИКюИ Контрол" ООД, не е доказало, че е изпълнило една от изискуемите услуги, а именно оценка за съответствие на инвестиционен проект на свързана с изграждане и/или рехабнлитацпя и/или реконструкция и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура.

Всъщност, това е защитната теза на жалбоподателя,която напълно се споделя от настоящия състав.

Ето защо не се доказва по делото  и второто констатирано от органа нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 1 от ЗОП, чл. 54, ал.1, т. 5, буква „б" от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.Оттук не е налице нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на чл. 73, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната разпоредба на чл. 1, ал. 1 от Наредбата. А липсата на вреда е липса на елемент от фактическия състав на нередността.Ето защо и  в тази част обжалваното решение е незаносъобразно и като такова следва да бъде отменено.

Всичко изложено по-горе води до извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 11, б. "б"  и  т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на жалбоподателя е наложена финансова корекция. Като постановено при  нарушение на материалния закон, решението следва да бъде отменено.

Тъй като съдът приема,че не са налице твърдените от ответника нарушения, а оттам е налице и липсата на нередност по смисъла на закона,е безпредметно да се спира на въпроса правилно ли  е определена финансовата корекция.

С оглед изхода на спора , на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена до сторените  и доказани разноски в общ размер на 3854 лева/1354 лева заплатена държавна такса и *ско възнаграждение в размер на 2500 лева/.

Съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е административният орган, издател на оспорения акт, да заплати посочената сума в полза на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД – Пловдив.

         Водим от горното и на основание чл.172 ,ал.2,предложение второ от АПК, Административен съд-Пловдив,Първо отделение,І състав

 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

         ОТМЕНЯ Решение от 25.10.2021г.  на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", с което на бенефициера "Водоснабдяване и канализация" ЕООД-Пловдив е наложена финансова корекция съответно в размер 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор за обособена позиция № 1 - договор № Ю-01-105/ 26.08.2021 г. изпълнител с „Пътинвест-Инженеринг“ АД, на стойност 1 625 126.00 лв. без ДДС, 5 % от разходите , по сключения договор за обособена позиция № 2 - Договор № Ю-01-70/ 15.06.2021 г. с изпълнител „План Инвест“ ДЗЗД - на стойност 50 550.00 лв. без ДДС, 5 % от разходите, по сключения договор за обособена позиция № 3 - Договор № № Ю-01-97/09.08.2021 г. с изпълнител „План Инвест“ ДЗЗД, на стойност 75 550.00 лв. без ДДС и в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор за обособена позиция № 4 - договор № Ю-01-57/ 31.05.2021 г. с изпълнител „Т 7 консулт“ ЕООД - на стойност 81 700.00 лв. без Д ДС, 25 % от разходите по сключения договор за обособена позиция № 5 - Договор № Ю-01-62/02.06.2021   г. с изпълнител „Т 7 консулт“ ЕООД - на стойност 82 500.00 лв. без ДДС и 25 % от разходите по сключения договор за обособена позиция № 6 — Договор № Ю-01-60/01.06.2021        г.  изпълнител ДЗЗД „Консулт 2020“ - на Стойност 283 000.00 лв. без ДДС,по проект: BG161OP002-1.016-007 „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия,обслужвана от „В и К“ЕООД-Пловдив.

          ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на  „Водоснабдяване и канализация“ЕООД-Пловдив,ЕИК *********, представлявано от * О.К.,с адрес за кореспонденция:гр.***,сумата от 3854 /три хиляди осемстотин петдесет и четири/лева.       

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на РБългария в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.                                     

                                                                  СЪДИЯ: