РЕШЕНИЕ
№ 188
гр. Велико Търново, 16.08.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на двадесет и първи
юни две
хиляди двадесет и втора година в състав:
Административен
съдия: Евтим Банев
при
участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 178 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, с предишно заглавие
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /загл. изменено – ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022
година/.
Образувано е по жалба, подадена от
„Канак“ ООД с ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр. Горна
Оряховица, ул. „Св. Княз Борис I“ № 94, срещу
Решение № РД-14-4/ 24.03.2022 г. на заместник-министър на иновациите и растежа,
в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 /ОПИК/. С оспореното
решение, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 71, чл. 73 и чл. 75 от ЗУСЕСИФ и
чл. 2, ал. 3, чл. 3, ал. 2, чл. 5, ал. 1 и ал. 3, и т. 14 и т. 16, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, на „Канак“ ООД, като бенефициент по Административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP002-2.40-0087-C01,
е определена финансова корекция по посочения АДПБФП в размер общо на
72 681,09 лв., от които 45 350,81 лв. без ДДС – за Договор BG16RFOP002-2.40-0087-C01 от 23.09.2021 г. с възложител жалбоподателя и
изпълнител „Pro form“ SRL – Италия
и 27 330,28 лв. без ДДС – за Договор за доставка № BG16RFOP002-2.40-0087-C01 от 17.09.2021 г. с възложител жалбоподателя и
изпълнител „Clear Technologies“ SL – Испания.
Оспорващото дружество твърди
незаконосъобразност на решението, поради
издаването му при допуснато съществено нарушение на административно производствените
правила, противоречие с
материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Счита, че
част от описаната в мотивите на решението фактология не съответства на
действителността, като същевременно е извършена и невярна правна квалификация
на твърдяните от РУО на ОПИК нарушения. По същество счита, че такива нарушения
не са налице, като се позовава на разпоредбата на чл. 12, ал. 3 от ПМС №
160/ 01.07.2016 г. и подадените декларации от „Pro form“ SRL и „Clear
Technologies“ SL, доказващи сочените от административния орган
обстоятелства. В тази насока излага подробни съображения, като се позовава на
специалните законодателни решения, възприети в Република Италия и Кралство
Испания, във връзка с мерките срещу разпространението на епидемията от COVID 19. С тези
доводи, подробно развити в жалбата, от съда се иска обжалваното решение
за налагане на финансова корекция да бъде отменено. Претендира се присъждане на
направените по делото разноски. В съдебно заседание, оспорващото дружество,
чрез управителя му М.П. и чрез пълномощника му по делото *** С.С. ***, поддържа
жалбата по съображенията изложени в нея и доразвити в хода на устните
състезания. Претендира присъждане на направените по делото разноски, за които представя
списък.
Ответникът –
ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност“, чрез процесуалния си представител гл. експерт Б.П. –
служител с юридическо образование и правоспособност, в молба вх. № 3361/
20.06.2022 г. по описа на съда и в представени по делото писмени бележки вх. №
3725/ 06.07.2022 г., оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде
отхвърлена. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на
претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Между Министерство на икономиката, в
чиято структура е Главна дирекция „Европейски фондове и конкурентоспособност“,
определена за Управляващ орган на Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност“ 2014-2020, представлявано от И.И.– главен директор на
Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ в качеството на
ръководител на Управляващия орган, и „Канак“ ООД, в качеството на бенефициент,
на основание чл. 37, ал. 3 от ЗУСЕСИФ във връзка с проектно предложение в ИСУН
№ BG16 RFOP002-2.040-0887 и т. 4 от оценителен доклад по чл. 35 от ЗУСЕСИФ, е
сключен Административен договор № BG16 RFOP002-2.040-0887-С01 за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност“ 2014-2020, процедура за подбор на проекти № BG16
RFOP002-2.040 „Подобряване на производствения капацитет в малките и средни
предприятия“, Приоритетна ос 2 „Предприемачество и капацитет за растеж на МСП“,
Инвестиционен приоритет 2. 2. „Капацитет за растеж на МСП“, за изпълнение на
проект с № BG16 RFOP002-2.040-0887 и наименование на проектното предложение
„Подобряване на производствения капацитет в „Канак“ ООД“. Съгласно чл. 2, т. 2.
1 от договора Ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 340 447,80 лева.
Съобразно сключения договор за
безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него задължения, жалбоподателят, в
качеството му на бенефициент по предоставената помощ, е провел процедура за
избор на изпълнител чрез публикуване на публична покана по чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ и Постановление №160 на Министерски съвет от 01.07.2016 г. за определяне
правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в
процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ПМС № 16о
от 2016 г./, с предмет „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на машини и
софтуер“ по обособени позиции: - ОП1 – „Доставка, монтаж и въвеждане в
експлоатация на Огъваща машина“; - ОП2 - „Доставка, монтаж и въвеждане в
експлоатация на Ротационна огъваща машина“; - ОП3 - „Доставка, монтаж и
въвеждане в експлоатация на Отрезна машина“; - ОП4 – „Доставка и внедряване на
специализиран софтуер необходим за работа на Огъваща машина, Ротационна огъваща
машина, Отрезна машина“.
В резултат на проведената процедура, за
изпълнител по обособени позиции 1 и 3 е избран „Pro form“ SRL, за ОП2 е избран „Clear Technologies“ SL и
за ОП 4 е избран „Вали компютърс“ ООД. На 23.09.2021 г. с избрания изпълнител „Pro form“ SRL
е сключен Договор за доставка № BG16RFOP002-2.40-00887-C01
на стойност 259 147,48 лв. без ДДС /132 500 евро без ДДС/, а на 17.09.2021
г. е сключен Договор за доставка № BG16RFOP002-2.40-00887-C01
с „Clear Technologies“ SL на
стойност 156 173,02 лв. без ДДС /79 850 евро без ДДС/. На 20.09.2021
г. е сключен и Договор за доставка № BG16RFOP002-2.40-0087-C01/Vali с „Вали компютърс“ на стойност 67 600,00 лв.
без ДДС.
Във връзка с постъпила в информационната
система ИСУН 2020г. документация с рег. № BG16RFOP002-2.040-0887-M032/ 15.10.2021
г. за одобряване на сключените договори с кандидатите, избрани за изпълнители след проведената
процедура, от Управляващият орган /УО/ на ОП „Иновации и конкурентоспособност“
е извършена проверка, при която е констатирано, че в договора за доставка с „Clear Technologies“ SL
от 17.09.2021 г. не е посочен предмет на договора; посочен е срок за
изпълнение, гаранционен срок и време за отстраняване на проблем, различен от
предложения в офертата на кандидата, както и, че не са представени всички
изискуеми документи. По отношение на договора с „Pro form“ SRL от 23.09.2021 г. е констатирано, че в същия не е
посочен предмет на договора; посочен е
срок за изпълнение, различен от предложения в офертата на кандидата, както и че
не са представени всички изискуеми документи. Относно договора с „Вали
компютърс“ от 20.09.2021 г. е установено, че в същия липсва посочване на
предмета на договора. Констатирано е също, че към нито един от трите договора
за доставка не са приложени документи, доказващи внесена гаранция за добро
изпълнение. С оглед на това, с комуникация в системата ИСУН 2020 № BG16RFOP002-2.040-0887-C01-М034 от
28.10.2021 г., до бенефициера – „Канак“ ООД е изпратено искане за пояснения и
допълнителни документи.
В отговор на същото, с комуникация BG16RFOP002-2.040-0887-C01-M036 от 08.11.2021 г.,
жалбоподателят е представил информация и документи, в т.ч. договор за доставка
с „Clear Technologies“ SL
от 17.09.2021 г., приходен касов ордер от 16.09.2021 г. за внесен залог за
участие в търг – гаранция, декларация от управителя на „Clear Technologies“ SL,
че дружеството няма задължения към национални, международни и регионални държавни институции, не е
обявено в ликвидация и несъстоятелност и е действащо, договор за доставка с „Pro form“ SRL
от 23.09.2021 г., приходен касов ордер от 22.09.2021 г. за внесен залог за участие
в търг – гаранция, удостоверение за наличие или липса на задължения от
26.08.2021 г., декларация от управителя на „Pro form“ SRL, че дружеството няма текущи задължения към
национални и/или общински органи и е действащо спрямо дефиницията, дадена в Европейското
и Национално законодателство, като не е обявено в несъстоятелност и ликвидация.
След преглед на представените документи
е констатирано, че от бенефициента са представени променени договори /а не
допълнителни споразумения/, като не е представено пояснение на какво се дължи
установеното несъответствие в предложенията на кандидатите, както и, че двама
от кандидатите /„Clear Technologies“ SL и „Pro form“ SRL/ са представили декларации, в които декларират
обстоятелства, които следва да бъдат удостоверени с официални документи. С
оглед на това, с комуникация BG16RFOP002-2.040-0887-C01-M037 от 15.11.2021 г., до жалбоподателя е изпратено искане
за пояснения и допълнителни документи.
В отговор на същото, с комуникация BG16RFOP002-2.040-0887-С01-М039
от 22.11.2021 г., „Канак“ ООД е представил анекси към договори за доставка с „Clear Technologies“ SL
и „Pro form“ SRL,
приемо-предавателни протоколи от 09.09.2021 г. и 15.09.2021 г. и оценителен
протокол от 06.08.2021 година. Представени са и писмени обяснения, в които
управителят на дружеството е посочил, че оценителната комисия е изискала от
участниците /„Clear Technologies“ SL
и „Pro form“ SRL/
необходимите документи и декларации за сключване на договор, но след
многократни допълнителни уточнения
същите са представили декларации, с които са декларирали нужните по ПМС
№ 160/2016 г. обстоятелства, като именно те носят отговорност за истинността на
декларираната информация.
След преглед и на тези документи и
разяснения е прието, че към документите на „Clear Technologies“ SL и „Pro form“ SRL липсват изискуемите съгласно чл. 12, ал. 2 от ПМС
160/ 2016 г. официални документи преди сключване на договор. Отбелязано е, че
съобразно разпоредбата на чл. 12, ал. 3 от Постановлението, единствено в
случаите, когато в съответната държава не се издават документи за посочените
обстоятелства или когато документите не включват всички обстоятелства,
кандидатът представя декларация. В този смисъл е посочено, че в случая са
представени единствено декларации от лицата, управляващи дружествата, но не са
представени доказателства, изходящи от съответните компетентни органи, че
такива документи не могат да бъдат издадени. Предвид това, с комуникация BG16RFOP002-2.040-0887-C01-М042
от 01.12.2021 г. до бенефициера „Канак“ ООД, отново е изпратено искане за пояснения и
допълнителни документи.
В
отговор на същото, с комуникация BG16RFOP002-2.040-0887-C01-M043 от 08.12.2021 г., „Канак“ ООД е
представило уведомления от представляващите „Clear Technologies“ SL и „Pro form“ SRL, съгласно които изисканите документи са публикувани
в интернет страниците на държавните им институции и са публични. Отбелязано е
също, че предвид усложнената ковид обстановка, тези документи не се издават
физически, с оглед на което тези обстоятелства са декларирани в представените
от дружествата декларации.
След преглед на представените от
бенефициента документи и разяснения, от ръководителя на УО е преценено, че не
са приложени доказателства, че в държавите по седалище на определените за
изпълнители дружества, а именно „Pro Form SRL” и „Clear Technologies SL“, не се издават документи за
посочените в чл. 12, ал. 1, т. 2 обстоятелства, поради което не може да се
приеме единствено приложената декларация от лицата, управляващи дружествата. С
оглед на това, от ръководителя на УО на ОПИК до „Канак“ ООД е отправено писмо с
изх. №26-К-95 от 19.01.2022 г., с което дружеството е уведомено за започването
на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността да представи възражение.
Уведомителното писмо е връчено на
адресата му на 24.01.2022 г. с кореспонденция BG16RFOP002-2.040-0887-C01-M045 чрез ИСУН 2020. Срещу него е подадено
възражение с кореспонденция BG16RFOP002-2.040-0887-C01-M048 от 02.02.2022
г., в което са изложени доводи, че след множество проведени разговори с
избраните изпълнители е било установено, че в съответните държави не се издават
документи, изходящи от официални държавни структури, които да може да
удостоверят дали кандидатите отговарят на изискванията за допустимост. Именно
поради това се предоставят единствено декларации от лица, имащи представителна
власт.
Административната процедура е приключила
с издаването на процесното Решение № РД-14-4/ 24.03.2022 г. на
заместник-министъра на иновациите и растежа, в качеството му на ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“,
като възраженията на бенефициента са приети за неоснователни. С мотиви, съответстващи на изложените в
уведомителното писмо от 19.01.2022
г. и цитиране на направените
възражения, са приети за установени нарушения на чл. 8, ал. 3, т. 2 и
чл. 11, ал. 1, т. 3 от Постановление на МС № 160/ 01.07.2016 г. за определяне
правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в
процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ от ЕСИФ, квалифицирани като нередности по смисъла на т. 14 и т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.
2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за което на „Канак“ ООД е
наложена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 25% от
допустимите разходи по посочените по-горе два договора за доставка.
Решението е изпратено на
бенефициента чрез системата ИСУН 2020 и получено от същия на 31.03.2022 година.
Жалбата срещу него е подадена директно до АСВТ на 14.04.2022 г., като въз
основа на тази жалба е образувано настоящото производство.
Като писмени
доказателства по делото са приети документите, приложени към жалбата, съгласно съдържащия се в нея опис, на чужд език
и във вид на заверени от страната преписи в превод на български език, както и
представените от жалбоподателя във вид на официален превод на български,
извадка от Закон № 17/2009 от 23 ноември, за свободния достъп до услуги и
тяхното извършване, приет в Кралство
Испания и Закон 39/2015, от 1 октомври, от общото административно производство
на публичните администрации на Кралство Испания, а във вид на заверен от
управителя препис, извадки от Декрет на Президента на републиката /Република
Италия/ от 28.12.2000 г., чл. 76 и чл. 46. Приобщени към доказателствения
материал са и документите, представени с придружително писмо № 2046/ 10.05.2022
г. от ответника чрез пълномощника по делото, както и документите, представени
по електронната поща с вх. № 3359/ 20.06.2022 г. в деловодството на
Административен съд – Велико Търново.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
Жалбата е
подадена в срока по чл. 149, ал.1 от АПК, от лице с правен интерес – адресат на
акта и срещу акт подлежащ на съдебен контрол, съгласно чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, поради което същата е процесуално допустима.
Разгледана по
същество, жалбата е основателна.
При
извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Съобразно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи. Съгласно ал. 5 управляващите органи
отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата,
както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности,
включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на
ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно
Решение № 574/ 13.07.2016 г. на Министерски съвет и чл. 27, ал. 1, т. 2 от
Устройствения правилник на Министерство на иновациите и растежа, Главна
дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ изпълнява функциите на
управляващ орган. Съгласно чл. 3 от Устройствения правилник на Министерство на
иновациите и растежа, вр. с чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията,
ръководител на Министерство на иновациите и растежа е министъра на иновациите и
растежа. Следователно министърът на иновациите и растежа има правомощията на
ръководител на УО по конкретната оперативна програма, вкл. да налага финансови
корекции. Законът /чл. 9, ал. 5, изр. последно от ЗУСЕСИФ/ дава възможност за
делегация на тези правомощия от страна на министъра, като в случая релевантната
такава е извършена със Заповед №РД-16-64/ 10.03.2022 г. на министъра на
иновациите и растежа /л. 38 от делото/. Оспореното решение е издадено от
овластения за това заместник-министър на иновациите и растежа, при редовно
упражняване на правомощия в условията на делегация.
При издаване
на оспореното решение са спазени изискванията на чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от
ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията на бенефициера.
Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл. 59, ал. 2 от АПК - съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и
правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Обратно
на поддържаното от жалбоподателя, същото е мотивирано, като посочването на едно
място в мотивите на решението на друг бенефициер и друг изпълнител съдът намира
за резултат от техническа грешка. Органът е посочил приетите за установени
факти, относими към процесния проект, както и мотивите, за да ги приеме като нарушение
на конкретни нормативни разпоредби. Решението съдържа и начина на определяне
размера на финансовата корекция като процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи по договорите с изпълнителите по пропорционалния метод,
съгласно чл. 5, ал. 1 и ал. 3 от Наредбата.
Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените
правила, вкл. на процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Преди
издаване на решението органът е дал възможност на жалбоподателя да представи
писмени възражения по установените нарушения, както и по основателността и
размера на финансовата корекция. Писмото на органа с № 26-К-95/ 19.01.2022 г. е
поставило началото на административното производство за издаване на оспорения
ИАА и в него се съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по
преписката. В изпълнение на общите правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК, решението
е издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая,
събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото
лице за участие и защита. Последното е реализирано чрез изпращане на възражения
чрез ИСУН на 02.02.2022 година. Решението
за налагане на финансовата корекция не е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от
ЗУСЕФСУ, но това нарушение на административно производствените правила не е
съществено, доколкото срокът е инструктивен и неспазването му не се отразява на
материалната законосъобразност на обжалвания акт. Не се установяват други
процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и издаване на
оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност.
По отношение
материалната законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията за
определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередности, съставляващи
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет.
Този акт в случая е посочената по-горе Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм. и доп. бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.,
бр. 19 от 06.03.2020 година.
В случая
финансовата корекция на „Канак“ ООД е наложена за нарушение на чл. 11, ал. 1,
т. 3 от ПМС 160/ 2016 г. във връзка с чл. 8, ал. 3, т. 2 и чл. 12, ал. 1, т. 2
от същото ПМС, изразяващо се в това, че е сключил договор № BG16RFOP002-2.40-0087-C01 от 23.09.2021 г. с изпълнител „Pro form“ SRL – Италия и договор № BG16RFOP002-2.40-0087-C01 от
17.09.2021 г. с изпълнител „Clear Technologies“ SL – Испания, без от последните да са му представени
издадени от компетентен орган удостоверения за липса на задължения към общината
по седалище на кандидата, че кандидатът не е в ликвидация и несъстоятелност,
удостоверение за актуално състояние на кандидата и такова от „Главна инспекция
по труда“ по неговото седалище, а по отношение на „Clear Technologies“ SL – и че от представеното удостоверение от данъчната администрация не може
да се направи заключение, че този кандидат няма задължения към държавата, като
не са представени и доказателства, че в държавите по седалището на посочените
дружества не се издават документи за обстоятелствата по чл. 12, ал. 1, т. 2 от
ПМС № 160/ 01.07.2016 година. Нарушенията са квалифицирани като нередности по
т. 14 и т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности….
Съгласно
разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС № 160/ 2016 г., не се сключва
договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който не
представи някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС №160/2016 година.
Последната посочена разпоредба указва, че липсата на обстоятелствата по чл. 8,
ал. 3, т. 2 от Постановлението, се доказва от кандидатите при подписване на
договора за възлагане и с документи, издадени от компетентен орган, като тези
обстоятелства са такива, които при наличието им са основание за задължително
отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка,
съгласно Закона за обществените поръчки. Съответно, съгласно чл. 58, ал. 1 от
ЗОП за доказване на липсата на основания за отстраняване участникът, избран за
изпълнител, представя: 1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 –
свидетелство за съдимост; 2. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 –
удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по
седалището на възложителя и на кандидата или участника; 3. за обстоятелството
по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 – удостоверение от органите на
Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“; 4. за обстоятелствата по чл.
55, ал. 1, т. 1 – удостоверение, издадено от Агенцията по вписванията. Ако към
момента на подаване на офертата законът допуска липсата на определени
обстоятелства по отношение на кандидата да се установява с декларация /чл. 12, ал.
1, т. 1 от ПМС № 160 от 2016 г./, то за сключване на договор е необходимо
кандидатът да е удостоверил липсата на обстоятелствата с документи, издадени от
съответните компетентни органи, и това е така, защото целта на закона е да бъде
сключен договор само с кандидат, който освен че е бил класиран за изпълнител на
съответната поръчка/обособена позиция, безспорно е установил, че по отношение
на него действително липсват основания за отстраняване от процедурата, както и
че предложението му съответства с поставените критерии за подбор. Изключение от
това правило е предвидено единствено в случаите, в които избраният изпълнител е
чуждестранно лице и в съответната държава не се издават документи за посочените
обстоятелства или когато документите не включват всички обстоятелства /чл. 12,
ал. 3 от ПМС №160 от 2016 година/.
В настоящия
случай е безспорно, че избраните за изпълнители дружества - „Pro form“ SRL и „Clear Technologies“ SL, са чуждестранни лица. Безспорно е и обстоятелството, че при подписване
на договорите с тях, съответно на 23.09.2021 г. с „Pro form“ SRL – Италия и на 17.09.2021 г. с „Clear Technologies“ SL – Испания, от последните не са представени удостоверения за липса на
задължения към общината по седалище на кандидата, че кандидатът не е в
ликвидация и несъстоятелност, удостоверение за актуално състояние на кандидата
и такова от „Главна инспекция по труда“ по неговото седалище. Представени са
единствено декларации, в които представляващите посочените дружества лица са
декларирали липсата на изброените обстоятелства. В случая спорно по делото е
дали с посочените декларации може да се установи липсата на обстоятелствата по
чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС № 160 от 2016 г., респективно приложима ли е
разпоредбата на чл. 12, ал. 3 от същото постановление, предвиждаща изключение
от правилото липсата на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 от
постановлението, да се установява единствено с документи, издадени от
съответните компетентни органи.
Както се каза
по-горе, разпоредбата на чл. 12, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. е приложима
единствено в случаите, в които избрания изпълнител е чуждестранно лице и в
съответната държава не се издават документи за посочените обстоятелства или
когато документите не включват всички обстоятелства. В случая, за да приеме
неприложимост на посочената разпоредба административният орган е счел, че не са
представени доказателства, че в държавите по седалище на определените за
изпълнители дружества не се издават документи за посочените по чл. 12, ал. 1,
т. 2 от ПМС № 160/2016 г. обстоятелства. Тези изводи обаче не се споделят от
настоящия съдебен състав.
Видно от
приложените по делото доказателства е, че към датата на сключване на договор за
доставка № BG16RFOP002-2.40-00887-C01 от 23.09.2021 г. с „Pro form“ SRL - Италия, в страната /Италия/ е действал
Законодателен указ № 34 от 19 май 2020 г. /л. 7 и л. 8 от делото/. В чл. 264,
т. 1, б. „а“ от същия е предвидено, че Декларациите съгласно членове 46 и 47 от
Указа на президента на Републиката № 445 от 28 декември 2000 г., заменят
всякакъв вид документация, доказваща всички субективни и обективни
обстоятелства, изискващи се от съответната норматива. По делото е приложен и
Декрет на президента на Републиката от 28.12.2000, № 445, в сила към 06.04.2022
г. /л. 11 - л. 15 от делото/, в чл. 46 от който са посочени подлежащите на
доказване с декларация обстоятелства, измежду които са: съществуването; това,
че не се намира в състояние на ликвидация или несъстоятелност и пр., като
изрично е посочено в заглавната част, че това са декларации, заместващи удостоверенията.
От друга страна, в чл. 76, т. 3 от Декрета на президента на Републиката е
посочено, че заместващите декларации по чл. 46 се считат като произведени от
държавен служител. От така изложеното се установява, че към датата на сключване
на договора с „Pro
form“ SRL, в държавата по седалище на дружеството /Италия/ е
налице законодателно решение, по силата на което декларациите са приравнени на
удостоверения, издадени от съответните компетентни длъжностни лица.
Такава
доказателствена стойност на декларациите е предвидена и в Кралство Испания –
държавата, по седалище на избрания изпълнител „Clear Technologies“ SL. От приложената по делото извадка от
Закон № 17/2009 от 23 ноември за свободен достъп до обслужващи дейности
и тяхното упражняване /л. 16 от делото/ е видно, че в чл. 3, т. 9 от същия е
разписано, че декларация за отговорност е документът, подписан от лицето,
извършващо стопанска и професионална дейност, в което те декларират на своя
отговорност, че отговарят на изискванията, установени в действащите нормативни
актове, че притежават документацията, която удостоверява това и задължението да
поддържат съответствието с декларирането. От друга страна, в чл. 69 от Закон
39/2016 от 1 октомври от общото административно производство на публичните администрации
/л. 46 от делото/ е предвидено, че под отговорна декларация се разбира
документът, подписан от заинтересовано лице, в който последното декларира на
своя отговорност, че отговаря на изискванията, установени в действащите
нормативни актове, за да получи признаване на право или правомощието или за
неговото упражняване, че разполага с документацията, която го засвидетелства….
От така цитираната нормативна уредба се установява, че към датата на сключване
на договор за доставка № BG16RFOP002-2.40-00887-C01 от
17.09.2021 г. с „Clear
Technologies“ SL – Испания, в Кралство Испания е налице законова
уредба, позволяваща на лицата да установяват определени обстоятелства с
декларации, без да е необходимо издаването на нарочни документи от
компетентните институции.
Съобразно
горното, към датите на сключване на договорите с избраните изпълнители /„Pro form“ SRL и „Clear Technologies“ SL/, в държавите по седалище на същите /Република Италия и Кралство
Испания/ е предвидено да не се издават документи от компетентните институции, а
обстоятелствата, съдържащи се в тези документи, да се установяват с
декларации. С оглед на това приложима в
случая се явява разпоредбата на чл. 12, ал. 3 от ПМС № 160/ 2016 г., съгласно
която когато в съответната държава не се издават документи за посочените
обстоятелства или когато документите не включват всички обстоятелства,
кандидатът представя декларация, ако такава декларация има правно значение
съгласно законодателството на съответната държава. Ето защо, съдът намира, че
представените при подписване на договор за доставка № BG16RFOP002-2.40-00887-C01 от 23.09.2021г. и договор за доставка № BG16RFOP002-2.40-00887-C01 от 17.09.2021г. от представляващите дружествата „Pro form“ SRL и Clear Technologies“ SL декларации са годни да установят липсата на обстоятелствата по чл. 8,
ал. 3, т.2 от ПМС № 160/ 2016 година.
Следва да се
отчете и обстоятелството, че към датите на сключване и на двата договора /на
23.09.2021г. с „Pro
form“ SRL и на 17.09.2021г. с „Clear Technologies“ SL/, е налице епидемиологична обстановка от COVID-19 в цяла
Европа, в т.ч. в Република Италия и Кралство Испания. Безспорно е, че
настъпването на епидемиологичната обстановка във връзка с разпространението на COVID-19, предвид ноторно известните обстоятелства за характера на заболяването
и липсата на единен алгоритъм за лечение към процесния момент, наложи
въвеждането на различни превантивни мерки с цел превенция разпространението на COVID-19, в т.ч. ограничаване струпването на хора чрез въвеждане на електронен
достъп до различни услуги, удължаване на срокове и т.н. Очевидно именно с оглед
такава и подобни обстановки, в Република Италия и Кралство Испания е създадена
нормативна уредба, позволяваща определени обстоятелства да се установяват чрез
декларации.
Предвид така
изложеното, съдът намира, че не е налице
установеното с обжалваното решение нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС 160/
2016 г. във връзка с чл. 8, ал. 3, т. 2 и чл. 12, ал. 1, т. 2, претендирано
като нередност по смисъла на т. 14 и т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
За пълнота следва да се посочи и че от РУО на ОПИК е извършена некоректна правна квалификация на приетите за установени нарушения, като същите са подведени едновременно по хипотезите на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности… - промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите или неправилно прилагане на същите, поради което е определен за изпълнител кандидат/участник, който не отговаря на същите и на т. 16, б. „а“ от същото приложение – недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка – изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Наред с това, видно от описанието на сочените от органа нарушения, дори да се приеме, че такива са извършени, те не касаят промяна на критерии след отварянето на офертите. Тази квалификацията на нарушението не съответства на фактическите установявания на органа, а именно евентуалното недоказване от кандидатите на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160/ 2016 година.
При
липсата на сочените от ответника нередности, като нарушение на европейското и
национално законодателство, е безсмислено да се обсъжда наличието на останалите
предпоставки за налагане на финансова корекция, вкл. нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ.
По
изложените мотиви съдът намира за основателна жалбата на „Канак“ ООД – гр.
Горна Оряховица, срещу Решение
№ РД-14-4/ 24.03.2022 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Иновации
и конкурентоспособност“ 2014 - 2020 година. Обжалваното решение е незаконосъобразно,
като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и
следва да бъде отменено.
При този изход на
делото разноски на ответника по жалбата не следва да се присъждат. При
своевременно заявената претенция, на оспорващото дружество следва да се
присъдят направените разноски в съдебното производство. В случая същите се
изразяват в заплатена държавна такса за образуване и разглеждане на делото, в
размер на 581,45 лв., и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 3
252,00 лв. с ДДС /съгласно договор за правна помощ от 14.06.2022 г. и платежно
нареждане за кредитен превод –л. 56 и л.
57 от делото/. От страна на ответника е
направено възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Съгласно чл. 78,
ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, ако заплатеното от страната
възнаграждение за адвокат е прекомерно, съобразно действителната правна и
фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да
присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по малко от
минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Видно
от доказателствата по делото размерът на платеното адвокатско възнаграждение е
в размер на 3 252,00 лева с ДДС. Материалният интерес по делото е
72 681,09 лева, като с оглед чл. 8, ал.1, т. 4 от Наредба № 1/ 09.07.2004
г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималният размер на
адвокатското възнаграждение е
2 710,46 лева. В съответствие с § 2а от ДР на Наредба № 1/ 2004 г., за
регистрираните по ЗДДС адвокати дължимият данък върху добавената стойност се
начислява върху възнагражденията по тази наредба и се счита за неразделна част
от дължимото от клиента адвокатско възнаграждение. Тоест размерът на
адвокатското възнаграждение с ДДС в случая възлиза на 3 252,55 лв. -
2 710,46 лв. + 542,09 ДДС (20% х 2 710,46 лв.) и същото дори надвишава
претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение в размер на
3 252,00 лв., поради което не са налице основания за намаляването му. С
оглед на това на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски в общ размер
от 3 833,45 лв., от които 581,45 лв. платена държавна такса и 3 252,00 лв.
платено адвокатско възнаграждение.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отменя
по
жалба на „Канак“ ООД с ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр. Горна
Оряховица, ул. „Св. Княз Борис I“ № 94, Решение
№ РД-14-4/ 24.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Иновации и конкурентоспособност“, с което на оспорващото дружество е
определена финансова корекция в размер общо на 72 681,09 лв., от които
45 350,81 лв. без ДДС – за Договор BG16RFOP002-2.40-0087-C01
от 23.09.2021 г. с изпълнител „Pro form“ SRL – Италия и 27 330,28 лв. без ДДС – за
Договор за доставка № BG16RFOP002-2.40-0087-C01
от 17.09.2021 г. с изпълнител „Clear
Technologies“ SL – Испания.
Осъжда Министерство на
иновациите и растежа да заплати на „Канак“ ООД с ЕИК *********, седалище и
адрес на управление гр. Горна Оряховица, ул. „Св. Княз Борис I“ № 94, разноски по делото в размер на 3 833,45 лв. /три хиляди осемстотин
тридесет и три лева и четиридесет и пет стотинки/.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия: