Решение по дело №128/2024 на Административен съд - Перник

 

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /Загл. изм. –ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./.

Образувано е по жалба на Община Перник чрез С. В. –Кмет на Община Перник, със седалище: [населено място], пл. „***“ №1а срещу Решение № 16 от 05.02.2024 година на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“, с което на основание чл.73, ал.1, във вр. с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.14, ал.1 и ал.3 от Наредбата за администриране на нередности, във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и съгласно Заповед № РД-913 от 10.10.2022 година на министъра на околната среда и водите е определена финансова корекция в размер на 110 350 / сто и десет хиляди триста и петдесет лева/ без ДДС, представляваща 25% от стойността на поисканите за възстановяване разходи по сключения Договор № BG16M1OP002-2.010-0041-U-08 от 16.03.2022 година с изпълнител ДЗЗД „***“ на стойност 441 400 лева без ДДС.

Жалбоподателят оспорва издаденото от административния орган решение в цялост, като иска обявяване на неговата нищожност, а в условията на евентуалност същото да бъде отменен като незаконосъобразно, тъй като противоречи на материалноправните и процесуалноправните разпоредби на закона. По същество излага доводи в посока на това, че административният орган, издал оспореното решение не е бил компетентен, доколкото заповедта за делегиране на правомощия е издадена от министъра на околната среда и водите, чиито правомощия са прекратени с Указ № 27 от 03 февруари 2023 година, като в тази връзка прави уточнение, че от 10.10.2022 година, а именно датата на издаване на заповедта за делегиране на правомощия в страната са действали три министерски съвета, два от които са били с прекратени правомощия, като с изтичането на мандата, съответно прекратяването на пълномощията на съответния министър, се прекратява автоматично и действието на издадените от него заповеди за делегиране на правомощия. По тази причина твърди, че правомощията на министъра на околната среда и водите, заемал длъжност към 11.10.2022 година са прекратени с Указ № 27 от 03.02.2023 година и по тази причина, следва да се приеме, че и заповед № РД-913 от 10.10.2022 година също е с прекратени действия. Н. следващо място оспорва изцяло изводите на административния орган за извършено нарушение по чл. 107, т.2, б.“а“, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции. Доводите, които жалбоподателят посочва в тази посока се основават в това, че административният орган не е изследвал и не е обосновал, дали изобщо отстранения участник би могъл да бъде изпълнител, като за да е налице обосновка и доказване на това условие е необходимо да бъде изследвано качеството на техническото предложение. Отделно от това сочи, че в т.14 от Приложение № 1 от Наредбата са установени няколко хипотези, но от страна на административния орган не била посочена конкретна, която да води до заключение, че е налице нередност именно по тази точка. Твърди, се още, че е налице и неправилна квалификация на нарушението от страна на административния орган, тъй като посочената като нарушена разпоредба на чл.2,ал.2 от ЗОП се отнасяла за условия, които се поставят в документацията за участие, но не и за прилагане на посочените условия в процеса на разглеждане и оценка на поставените изисквания. Жалбоподателят твърди, че в административния акт липсва посочване на конкретно деяние, което да представлява нарушение, респективно нередност. Не били правилни констатациите, че предложените експерти „Информация е комуникация“ и „Еколог“ не отговаряли на поставените в техническата спецификация изисквания. Като в тази връзка излага подробни съждения. Посочва, че в хода на издаване на оспорения административен акт са допуснати процесуални нарушения, които са от категорията на съществените, а именно твърди, че по отношение на тази обществена поръчка административния орган вече е издал Решение с дата 30.05.2022 година, с което още тогава било констатирано, че не е налице друго нарушение. Всичко това според жалбоподателя, водело да нарушаване на разпоредбата на чл.99 от АПК. Друго процесуално нарушение, което се твърди, че е допуснато е именно това, че в издаденото и оспорено решение не били обсъдени възраженията на жалбоподателя. Н. последно място посочва, че при издаването на акта не е спазена установената от закона форма и същият е издаден при несъобразяване с целта на закона. С оглед на тези доводи иска от съда да обяви административния акт за нищожен, респективно да го отмени като незаконосъобразен.

В проведеното съдебно заседание на 25.04.2024 година, жалбоподателят- Община Перник, редовно призован се представлява от ст. юрисконсулт Й. А., която поддържа жалба и моли съда да постанови съдебен акт, с който същата да бъде уважена. Претендира присъждане на направени по делото съдебни разноски, за което прилага списък по смисъла на чл.80 от ГПК и прави възражение за прекомерност относно претендираното възнаграждение от ответната страна.

Ответникът по жалбата- Ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, редовно призован не се явява и не изпраща процесуален представител. По делото е постъпила молба с вх. № 1217 от 24.04.2024 година, с която процесуалния представител на ответника е заявил, че оспорва основателността на жалбата и моли съда да постанови съдебен акт, с който същата да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на размера на разноските, претендирани от жалбоподателя.

А. съд- Перник, в настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл.235, ал.2 от ГПК, във вр. с чл.144 от АПК, приетите по делото писмени доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Жалбоподателят Община Перник е бенефициер по сключен А. договор № Д- 34-64 от 02.07.2020 година с Министерство на околната среда и водите, представлявана от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“. С този договор на Община Перник е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер, възлизащ на 12 579 930,62 /дванадесет милиона петстотин седемдесет и девет хиляди деветстотин и тридесет лева и шестдесет и две стотинки/ по процедура BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“, Приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.010-0041 „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на [населено място]“, като максималният размер на безвъзмездна финансова помощ по процедурата възлиза на 120 000 000 лева. Проектът е на стойност 12 579 930,62 лева, от които 10 692 941,03 лева от Европейския фонд за регионално развитие и 1 886 989,59 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. Налице са три допълнителни споразумения към сключения административен договор, а именно Допълнително споразумение № 1 от 02.02.2023 година, Допълнително споразумение № 2 от 18.12.2023 година и Допълнително споразумение № 3 от 29.12.2023 година.

В изпълнение на така сключения административен договор, жалбоподателят е провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на специализирани консултантски услуги за избор на членове на екип за управление на проекти: „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци [населено място], финансиран от „ОПОС 2014-2020“ по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“, открита с решение № 21СЛУ-3221 от 28.04.2021 година на кмета на Община Перник.

Със Заповед № 938 от 02.06.2021 година, Заповед № 1081 от 25.06.2021 година и Заповед № 1184 от 08.07.2021 година кметът на Община Перник е назначил комисия, която да разгледа документите на участниците в процедурата. В изпълнение на това комисията е обективирала резултатите от извършената дейност в три протокола, както следва Протокол № 1 от 02.06.2021 година, Протокол № 2 от 19.07.2021 година и Протокол № 3 от 29.07.2021 година, като е изготвен и цялостен окончателен доклад от 09.08.2021 година. Въз основа на така изготвените протоколи и на основание чл.22, ал.1, т.6, във вр. с чл.22, ал.5 от ЗОП, чл.108 и чл.109 от ЗОП с Решение, издадено от кмета на Община Перник за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка е определено следното класиране: на първо място е класиран участникът ДЗЗД „ПУЛСАР ЕКО“, който е с определена комплексна оценка от 99 точки, като същият е определени за изпълнител на обществената поръчка, респективно с това решение на основание чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП е отстранен от участие „***“ ЕООД, „***“ ДЗЗД и „***“ ООД, а на основание чл.107,т.1 от ЗОП са отстранени от участие Сдружение „***“ и „***“ ДЗЗД. С Обявление за възложена поръчка № 21 СЛУ-3221-15 от 23.03.2022 година дружеството е обявено за изпълнител.

Н. 16.03.2022 година Община Перник, сключва Договор за услуга №BG16M1OP002-2.010-0041-U-08/16.03.2022 година с „***“ ДЗЗД с предмет осигуряване на външни членове на екип за управление на проект „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на [населено място]“, финансиран от „ОПОС 2014-2020“ по процедура чрез директно предоставяне BG16M10P002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14, както следва: ръководител, финансист, експерт мониторинг и докладване, координатор, юрист, експерт информация и комуникация, специалист техническо изпълнение (строителен инженер), еколог, технически сътрудник (съхранение на информацията). Определена е цена на договора в размер на 441 400 ( четиристотин четиридесет и една хиляди и четиристотин лева). Към този договор е сключен Анекс № 1 от 27.05.2022 година, с който страните са се споразумели да бъде направена промяна в чл.8 от договора.

С Писмо изх. № 2-010-0041-4-238 от 17.07.2023 година ръководителят на УО на ОПОС / лист 19-24 от делото/, уведомил кметът на Община Перник за постъпил сигнал за нередност № 1216 във връзка с провеждане на обществена поръчка с предмет „Осигуряване на външни експерти за изпълнение на дейности по организация и управление на проект „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци в [населено място]“. С това писмо УО е уведомил Община Перник, че е констатирана нередност с финансов ефект, която е [жк], т.2, буква „а“, във вр. с чл.101, ал.5, във вр. с чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки, което се определя като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. В мотивите се посочва, че в Протокол № 2 е обективирано отстраняването от участие на „Инфрапроект консулт“ ЕООД, като мотивите на комисията били свързани с недоказан професионален опит, придобит по специалността от страна на С. Д.- експерт Информация и комуникация и недоказан специфичен опит в подготовката и управлението или изпълнението на поне един проект, финансиран с публични средства от страна на П. К. ( еколог), като това се възприема от страна на органа като незаконосъобразно. В тази връзка се посочва, по отношение на лицето С. Д., че комисията е възприела частично информацията, което произтича от представените й доказателства, в това число и трудова книжка, защото не бил обсъден фактът, че това лице е било назначено на длъжност „***“ в „***“ ЕООД от 01.12.2010 година, а така също и не били обсъдени и взети предвид референциите от „***“ ЕООД и „***“ ЕООД и препоръката от Агенция „***“ ЕООД, които макар че са свързани с доказване на изискването за специфичен професионален опит, могат да служат като източник на информация и относно професионални опит на експерта по придобитата специалност. Поради всичко това управляващият орган посочва, че неправилно комисията е приела, че лицето С. Д. не доказва професионален опит по придобита специалност минимум 3 години. По отношение на лицето П. К., комисията е допуснала нарушение изразяващо се в това, че неправилно е приела, че това лице не е доказало специфичен опит в подготовката и/ или управлението и/ или изпълнението на поне един проект, финансиран с публични средства,, а така също и не е изпълнила задължението си, предвидено на основание чл.104, ал.5 от ЗОП.

С цитираното писмо кметът на Община Перник е уведомен, че стартира процедура по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като е предоставена възможност за възражение от страна на възложителя, както и че има право да представи бележки по констатациите, а също така и доказателства в тази връзка. Писмото е изпратено чрез системата ИСУН и е с отбелязана дата на изпращане 17.07.2023 година . От представената чрез административната преписка разпечатка е видно, че датата на първо отравяне е 17.07.2023 година (лист 47 от делото).

Жалбоподателят е реализирал правото си по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, тъй като е депозирал Възражение с вх. № 2-010-0041-4-238 от 31.07.2023 година, с което по същество оспорва констатациите на УО на ОПОС, като се посочва, че не е допуснал констатираните от страна на УО нарушения. По отношение на твърдението, което органът излага свързано с лицето С. Д. от страна на възложителя във възражението се посочва, че същият не е доказал изискуемия от възложителя професионален опит по придобита специалност, тъй като притежава опит от 3 месеца и 28 дни на позиция „връзки с обществеността“ и не може да бъде приета за релевантна осъществявана дейност на позиция „маркетинг и продажби“ в „***“ ЕООД. По отношение на твърденията на административния орган, които са свързани с лицето П. К. във възражението се посочва, че не налице доказване на изискуемия се опит, доколкото представените документи не са в състояние да обосноват извод в обратната посока и на второ място, че не е налице нарушение на посочената разпоредба на чл.104, ал.5 от ЗОП, тъй като това представлява само една възможност, а не и задължение за възложителя.

Административното производство е завършило с Решение № 16 от 05.02.2024 година на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, което е предмет на оспорване в настоящото съдебно производство /лист 13 от делото/.

С оспореното решение УО в цялост е отхвърлил направените от страна на жалбоподателя възражения във връзка с липсата на нарушения, които са посочени в сигнала за нередност. По тази причина административният орган е приела, че е налице твърдяното нарушение, което води до необходимост да бъдат предприети съответни мерки, предвидени в закона, а именно да бъде започната процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ във връзка с определяне на финансовата корекция. В решението в цялост са възприети вижданията, отразени в писмо с изх. № 2-010-0041-4-238 от 17.07.2023, като управляващият орган не е посочил нови доводи във връзка с тезата си. Приел е, че възложителят по договора (жалбоподателя) е нарушил разпоредбата на чл.107, т.2, буква „а“, във вр. с чл.101, ал.5, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.

С решението е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 25% от стойността на поисканите за възстановяване разходи по Договор № BG16M1OP002-2.010-0041-U-08 от 16.03.2022 година с изпълнител ДЗЗД „***“ на стойност 441 400 лева без ДДС.

Размерът на финансовата корекция от 25% е определен чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл.3, ал.2, във вр. с чл.5, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, като е зачетен принципът за пропорционалност.

Представени по делото са Заповед № РД-572 от 07.08.2023 година и Заповед № РД-913 от 10.10.2022 година, които са издадени на основание чл.25, ал.4 от Закона за администрацията, чл.9, ал.5 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и чл.5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите от министъра на околната среда и водите, с които е оправомощено лицето Г. С. С. да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“.

От страна на ответника по жалбата в хода на настоящото съдебно производство са представени и доказателства на оптичен носител, които са кредитирани от съда, а именно документация (график, методика, мотиви по чл.231, параметри на поръчката, проект на договор, техническа спецификация, указания), изисквания за лично състояние, техническо предложение, ценово предложение, разяснения, оферта, представена от „***“ ЕООД.; доклад № ДИД1-ПК-3/12.12.2022 година за извършена финансова инспекция на Община Перник. /лист 49 от делото/.

При така установените факти настоящият съдебен състав на А. съд- Перник, като извърши по реда на чл.168, ал.1 от АПК цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, достигна до следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ от лице, което има правен интерес от оспорване на акт, който пряко засяга неговите права и законни интерес, съответно подлежи на съдебен контрол, поради което се дължи разглеждането й по същество.

Относно компетентността на административния орган:

Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ се реализира с финансовата подкрепа на два фонда на Европейския съюз (ЕС) – Кохезионният фонд (КФ) и Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), като се и съфинансира от държавния бюджет на Република България. Съгласно чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за морско дело, рибарство и аквакултура, Фонд „Убежище, миграция и интеграция“, Фонд „Вътрешна сигурност“ и „Инструмента за финансова подкрепа за управление на границите и визовата политика, предоставена по програми на Република България“, като за средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмата национално съфинансиране, т.е. същите са в приложното поле на ЗУСЕФСУ и това е приложимият нормативен акт, включително при извършване на финансови корекции по смисъла на чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта.

Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ ръководителят на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващия орган или определено от него лице.

Съгласно чл.5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите (МОСВ) министърът или оправомощено от него длъжностно лице, управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на ЕС и от други международни финансови институции и донори, както и осигуряване ефикасното и правомерно управление на тези програми и проекти.

В чл.33, ал.2 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите изрично се регламентира, че Г. О. в МОСВ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС, КФ и Структурните фондове, включително осъществява предварителен и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове на бенефициентите- действително извършени и в съответствие с правилата на Общността и страната.

В хода на настоящото съдебно производство от страна на ответника по жалбата и с оглед доказване на неговата материална компетентност е представена Заповед № РД-913 от 10.10.2022 година, издадена от министъра на околната среда и водите /лист 42 от делото/ и Заповед № РД-572 от 07.08.2023 година, издадена отново от министъра на околната среда и водите /папка 05 от оптичния носител/. Съдът констатира, че в основанието на издаденото решение, с което е определена финансова корекция е посочена Заповед № РД-913 от 10.10.2022 година. Същото обаче не се явява порок, който да мотивира настоящият съдебен състав да прогласи нищожност на обжалвания административен акт, доколкото именно чрез представяне на Заповед № РД-572 от 07.08.2023 година се доказа, че към момента на издаване на решението – 05.02.2024 година, издателят на акта е притежавал необходимата за това компетентност. Освен това и с двете заповеди се делегиран едни и същи правомощия на едно и също лице, а именно Г. С. С. – и.д. главен директор на главна дирекция „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите да изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“.

Неоснователни са твърденията, че заповедта, с която на издателя на административния акт са делегирани правомощия, е издадена от министър, на който вече са били прекратени правомощията. Н. първо място, в случая релевантно с оглед възможността на делегиране на тези правомощия е лицето да е притежавало качеството на министър на околната среда и водите, като в тази връзка законодателят не изисква изследване на персонална компетентност на дадено лице. Н. второ място съдът следва да посочи, че въпросната Заповед № РД-572 от 07.08.2023 година е издадена от Ю. П., в качеството му на министър на околната среда и водите, който е назначен на тази позиция с Решение на Народното събрание за избиране на Министерски съвет на Република България на основание чл.84,т.6 и чл.108 от КРБ, обнародвано в ДВ, бр.50 от 09.06.2023 година, т.е. същият е могъл да делегира съответните правомощия на определеното от него лице, което в случая се явява издател на оспорения административен акт.

С оглед на изложеното настоящият съдебен състав счита, че не са налице основания за отмяна на акта по смисъла на чл.146, т.1 от АПК.

Относно формата на акта:

Оспореното решение е в законоустановената писмена форма и има реквизити по чл.59, ал.2, т.1, т.2 и т.3 от АПК, във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Административният акт е мотивиран с фактически и правни основания за издаването му, съгласно изискването на чл.59, ал.3, т.4 от АПК. В оспорения акт са посочени, приетите за установени от административния орган факти и доказателства, въз основа на които същите са установени. Фактическото основание за издаване на оспорения акт са установени нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, съставляващо нередности във връзка с обществената поръчка с цитирания по- горе предмет и с възложител Община Перник. Решението съдържа и конкретно посочени правни норми, които обосновава издаването му. Актът е издаден на основание чл. 73, ал.1, във вр. с чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и Заповед № РД-913/10.10.2022 година на министъра на околната среда и водите. Въз основа на това съдът намира, че не е налице самостоятелно основание за отмяна на решението по чл.146, т.2 от АПК.

Относно спазването на административнопроизводствените правила при издаване на акта:

Производството за определяне на финансова корекция по основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в специален нормативен акт, а именно Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. Съобразно разпоредбата на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди да издаде решение за определяне на финансова корекция, ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури на бенефициента разумен срок, в рамките на поне две седмици, в който последният да представи писмените си възражения по основателността и размера на корекцията. От писмените доказателства представени чрез административната преписка е видно, че това изискване от закона е спазено, тъй като жалбоподателят се е възползвал от възможността да възрази срещу основанието и размера на наложената финансова корекция, а аргумент за това е представеното по делото Възражение с изх. № 2-010-0041-4-238 от 31.07.2023 година /лист 25 от делото/.

Н. следващо място, настоящият съдебен състав счита, че следва да изложи доводи, с които отхвърля становището в депозираната жалба относно допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в това, че след като с Решение от 30.05.2022 година е осъществен контрол за законосъобразност върху тази обществена поръчка и в следствие на този контрол е установено нарушение, за което е наложена финансова корекция, то следва да се приеме, че с това на практика се преграждала възможността да бъдат установени други нарушения по същата обществена поръчка. В тази връзка на първо място съдът следва да посочи, че самият административен орган в своите мотиви е посочил, че с Решение от 30.05.2022 година, на бенефициента община Перник е определена финансова корекция в размер на 10% , върху разходите, приети от УО на ОПОС за допустими за финансиране средства и представляващи средства от ЕСИФ по Договор № BG16M1OP002-2.010-0041-U-08 от 16.03.2022 година с изпълнител ДЗЗД „Пулсар еко“ на стойност от 441 400 лева без ДДС, като при тази проверка е констатирано нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП изразяващо се във въвеждане в техническата спецификация на неясни и субективни условия за допустимост на участниците по отношение на изготвянето на технически предложения, както и въвеждане на ограничителни условия за допустимост на участниците, касаещи чуждестранните експерти, заложени в изискванията на минимално съдържание на техническо предложение. Посочено е също, че това решение е било предмет на съдебно оспорване по административно дело № 290 по описа за 2022 година на А. съд- Перник, който е отменил решението на РУО на ОПОС с Решение № 176 от 26.10.2022 година, което е оставено в сила с Решение № 6725 от 21.06.2023 година, постановено по адм. дело № 2132/2023 година на Върховен административен съд. В тази връзка следва да се посочи, че предходно осъществен контрол да законосъобразност на възложената обществена поръчка не е пречка да бъде осъществен повторен такъв. Това е така, тъй като силата на присъдено нещо се формира само п отношение на предмета, по който съдът се е произнесъл ( в този смисъл Тълкувателно решение №1 ОТ 04.01.2001 година, постановен по т.д. № 1 от 2000 година на ОСГК на ВКС, т.18). Отводът за присъдено нещо представлява тъждество на предмета и за да е налице е необходимо изцяло пълно припокриване между правото, вече със сила на присъдено нещо по първото дело и правото- предмет на разглеждане по второто дело, с оглед белезите, които го индивидуализират- правопораждащ факт, съдържание, основание, субект и време, за което се претендира. В настоящият случай, както вече се посочи, жалбоподателят твърди, че след като по отношение на тази обществена поръчка е осъществен контрол за законосъобразност и тогава, когато е било издадено предходно решение не е установено друго нарушение, то не следва да се приеме, че може да бъде осъществен повторен контрол. Както обаче вече съдът отбеляза, това не преклудира възможността за осъществяване на нов контрол за законосъобразност, стига обаче този повторен контрол да не е насочен към същото констатирано нарушение. В тази връзка съдът следва да отбележи, че вследствие на осъществена служебна справка се установи, че с Решение № 6725 от 21.06.2023 година, постановено по адм. дело № 2132 по описа за 2023 година на Върховен административен съд е оставено в сила Решение № 176 от 26.10.2022 година, постановено по адм. дело № 290 по описа за 2022 година на А. съд- Перник, с което е отменено Решение от 30.05.2022 година на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 година. От фактическа страна, в оспореното, в цитираните съдебни производства, решение на административния орган е прието, че възложителят е използвал в техническата спецификация неясни субективни условия за допустимост на участниците по отношение на изготвянето на техническите им предложения, като с това решение е констатирано и второ нарушение, изразяващо се в това, че са въведени ограничителни условия за допустимост на участниците касаещи чуждестранни експерти, заложени в изискванията за минимално съдържание на техническото предложение. Така описани нарушенията от фактическа страна са били квалифицирани от страна на административния орган като такова по чл. 2, ал.3 от ЗОП, определени като нередности по т.11, б.“б“ и т.10, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередности, приета с ПМС № 57/2017 година. От тази гледна точка в случа нямаме идентичност на предмета, за да говорим за сила на присъдено нещо, доколкото нарушението по настоящото производство е друго и се изразява в това, че неправилно от страна на комисията е било взето решение за отстраняване от участие на „Инфрапроект консулт“ ЕООД, доколкото било прието, че последният е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, в частност, че лицата С. Д. посочен като експерт „Информация и комуникация“ и П. К.- еколог не отговаряли на условията, които били възложени от страна на възложителя в техническата спецификация. Всичко това е квалифицирано от страна на административния орган като нарушение на чл. 107, т.2, буква „а“, във вр. с чл.101, ал.5, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Тоест вижда се, че няма припокриване относно предмета, доколкото става въпрос от фактическа страна за различни по вид нередности. От тази гледна точка не е налице пречка да се издаде нов административен акт за констатиране на нередности и налагане на финансова корекция, ако са налице предпоставките за това, в какъвто смисъл са и мотивите на административния орган.

С оглед на изложеното настоящият съдебен състав счита, че при издаване на оспорения административен акт не са допуснати процесуални нарушения, които да бъдат от категорията на съществените и които са в състояние да доведат до неговата отмяна, предвид което не се установи да е налице основание по чл.146, т.3 от АПК.

По отношение на съответствието на издаденото решение с материалноправните разпоредби на закона:

Съгласно чл.70 /1/ „б“ от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 година на Съвета, приложим на основание чл.152, ал.1 на Регламент /ЕС/ 1303/2013, държавите- членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми. Съгласно чл.98, ал.1 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006, приложим на основание чл.152 /1/ на Регламент /ЕОС 1303/2013 държавите- членки носят отговорност да разследват нередностите, ,да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за изпълнението или контрол на операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции.

Основанията за извършване на финансови корекции на националното законодателство са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансови корекции за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреди на средствата от ЕФСУ.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерски съвет, а в случая този акт е Наредба за посочване на нередностите, в приложение към чл.2, ал.1, в която са определени случаите на нередности, които съставляват нарушение на приложимото право, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на средствата от ЕФСУ и които представляват основание за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

Въз основа на горното, могат да се извлекат три основни предпоставки, които трябва да са налице, за да може да говорим за нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.2§36 от Регламент № 1303/2013, а именно: на първо място да се установи действието или бездействието на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Н. второ място това действие или бездействия трябва да е довело до нарушаване на правото на Съюза или на националното право, което е свързано с правото на ЕС и трето да е налице причинна връзка с нанесената вреда на бюджета на Съюза или което е имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход на бюджета на Съюза.

Именно в тежест на административния орган е да установи кумулативното наличие на така посочените от обективна страна елементи на понятието „нередност“.

По отношение на наличието на първия елемент от съдържанието на определението за нередност в процесния случай по отношение на установените нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:

По делото не е спорно, че жалбоподателят- Община Перник е бенефициент по смисъла на ЗУСЕФСУ, респективно има качеството на икономически оператор, съгласно разпоредбата на чл.2/37/ от Регламент № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕФСУ- изпълнение на проект, който е финансиран със средства от ЕСИФ, като страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Именно в това си качество Община Перник е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране със средства от ЕФСУ по ОПОС 2014-2020 година. Безспорен е и фактът, че Община Перник е възложител по смисъла на ЗОП, съответно, че е проведена процедура по реда на ЗОП.

Спорът по делото е във връзка с това, дали са налице вторият и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.

По отношение на втория елемент, а именно нарушение на правото на Съюза или на националното право, съдът счита следното:

В процесния случай, управляващият орган твърди, че е установено нарушение, което е [жк], т.2, буква „а“ от ЗОП, във вр. с чл.101, ал.5, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Разпоредбата на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП посочва, че освен на основанията по чл.54 и чл.55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а в чл.101, ал.5 от ЗОП се предвижда, че при изготвяне на заявление за участие или оферта всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Наред с това изрично в чл.2, ал.2 от ЗОП законодателят е инкорпорирал забрана, изразяваща се в това, че при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тоест от всичко това следва, че законодателят предвижда възможност възложителят да отстрани от участие участник, чието техническо предложение не съответства на зададените критерии за изпълнение в техническата спецификация.

В Документацията, представена с административната преписка по отношение на Техническата спецификация, Раздел III „Конкретни дейности за изпълнение на обществената поръчка“ възложителят е посочил, че участникът следва да разполага с екип от лица, а именно: ръководител, финансист, специалист мониторинг и докладване, координатор, юрист, експерт „Информация и комуникация“, специалист техническо изпълнение- строителен инженер, еколог, технически сътрудник- съхранение на информацията. Изрично в техническата спецификация се посочва, че по отношение на експерт „Информация и комуникация“ същият следва да притежава квалификация – висше образувание в професионално направление „Обществени комуникации и информационни науки“ или негов еквивалент, съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление на Министерски съвет № 125 от 24.06.2002 година или еквивалент, а така също да притежава професионален опит от минимум 3 години по придобитата специалност и специфичен опит изразяващ се в подготовка и/ или управление и/или изпълнение на поне един проект, финансиран с публични средства. По отношение на изискванията, свързани с еколога в техническата спецификация са предвидени следните изисквания: същият да притежава квалификация- висше образование, в професионално направление „Биологически науки“ и/или „Химически науки“ или еквивалент, съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионални направления, утвърден с ПМС № 125 от 24.06.2002 година, а така също и професионален опит по специалността минимум от 3 години, както и специфичен опит изразяващ се в това да е участвал в подготовката и/ или управлението и/ или изпълнението на поне един проект, финансиран с публични средства.

Съдът констатира, че участникът „Инфрапроект Консулт“ ЕООД е бил отстранен на основание чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, тъй като представената оферта не отговаряла на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката на Възложителя, като в мотивите, обективирани в Протокол №2 от заседанието на комисията се посочва, че лицето С. Д., посочено за експерт „Информация и комуникация“ не притежава изискуемия от възложителя професионален опит от 3 години, а и експертът- еколог не отговарял на изискването да е притежавал опит в подготовката и/ или управлението и/или изпълнението на поне един проект, финансиран с публични средства.

По отношение на експерт „ Информация и комуникация“:

От представените по делото доказателства се установява, че участникът „Инфрапроект Консулт“ ЕООД с техническото предложение е представил и доказателства, във връзка с квалификацията и професионалния опит на лицето, посочено като експерт „Информация и комуникация“, както следва: Диплома за завършено висше образование № 187496 от 31.01.2008 година за образователно- квалификационна степен „бакалавър“ по специалност „Връзки с обществеността“ и професионална квалификация „Връзки с обществеността“ от Факултет по журналистика и масова комуникация към Софийски университет „Св. Климент Охридски“; Диплома за завършено образование № 192040 от 22.12.2008 година за образователно-квалификационна степен „магистър“ по специалност „Връзки с обществеността“ и професионална квалификация „магистър по публична комуникация“ от Факултета по журналистика и масова комуникация към Софийски университет „Св. Климент Охридски“; референция с изх. № 249 от 31.05.2021 година от „***“ ЕООД, референция от „***“ ЕООД; копие на трудова книжка № 076 от 09.03.2006 година, от която се установява, че същият е с придобит трудов стаж в размер на 3 месеца и 28 дни на длъжност „връзки с обществеността“, а от 01.12.2010 година до настоящият момент, същият е на длъжност „***“ в „***“ ЕООД; Учредителен акт от 05.12.2013 година, с който лицето е опредеено за управител на „***“ ЕООД.

В случая не е спорно, че лицето отговаря на поставеното от възложителя изискване по отношение на притежаваната [жк], доколкото, както се посочва и в оспореното решение специалността „Връзки с обществеността“ попада именно в направление „Обществени комуникации и информационни науки“, съобразно магистърската и бакалавърската програма на Софийски университет „Св. Климент Охридски“, който се явява издател на дипломите за придобитата образователно-квалификационна степен на това лице. Спорното тук е да бъде установено, дали основателно е прието от страна на възложителя, че това лице не притежава необходимия минимален професионален опит по специалността, която е завършил. В позитивното право липсва легална дефиниция за това, какво следва да се разбира под професионален опит по специалността. Единствено в чл.2, ал.2 от Наредбата за прилагане на класификатора на длъжностите в администрацията, в сила от 01.07.2012 година е посочено, че минималният професионален опит включва времето, през което служителят е извършвал дейности в област или области, които са свързани с функциите, определени в длъжностната характеристика за съответната длъжност. Въз основа на това съдът счита, че понятието професионален опит по специалността следва да бъде разбирано като времето през което лицето е извършвало дейности в областта на специалността, която е завършило и е доказана с необходимият за това документ, а именно диплома издадена от акредитирано за това висше учебно заведение. В същата наредба в чл.2, ал.3 са посочени и начините за доказване на този професионален стаж, а именно това следва да стане с официални документи за трудов, служебен и осигурителен стаж, респективно трудова книжка или осигурителна книжка. В настоящият случай от представяната трудова книжка на посочения като експерт „Информация и комуникация“ се установява, че по специалността „Връзки с обществеността“, прослуженото от него време е в размер на 3 месеца и 28 дни. Не може да бъде взето предвид обстоятелството, че доколкото същият е бил определен за управител на дружество, чийто предмет на дейност е свързан с услуги в областта на връзки с обществеността, то това време следва да му се зачисли за професионален стаж ( професионален опит). В тази връзка, правилно жалбоподателят се позовава на разпоредбата на чл.141 от ТЗ, която посочва, че управителят организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на общото събрание. За пълнота съдът ще посочи, че не може качеството управител да бъде обвързано с предмета на дейност на дружеството, в тази посока следва да бъде отбелязано и, че нямаме данни в посока на това, че именно управителят (определеното за експерт „Информация и комуникация“ лице) е осъществявало услугите, попадащи в предмета на дейност на управляваното от него дружество. Също така не следва да бъдат приети и като доказателства за професионален опит представените от отстранения участник документи, изразяващи се в издадени референции в полза на определеното за експерт лице, защото те биха могли да са доказателство, но само с оглед на специфичния опит, който това лице е имало / в този смисъл Решение № 8955 от 27.09.2023 година, постановено по адм. дело № 5253/2023 година на Върховен административен съд/.

По отношение на експерт – „Еколог“:

От представените по делото доказателства, представени и от страна на отстранения участникът „***“ ЕООД с техническото си предложение се установява, че лицето, което е посочено като експерт „***“ е придобило образователно-квалификационна степен „бакалавър“ по специалността „Екология и опазване на околната среда“ и професионална квалификация „инженер- еколог“, за което му е издадена Диплома за висше образование № 027623 от 26.02.2005 година и образователно- квалификационна степен „магистър“ по специалността „Опазване на околната среда и устойчиво развитие“ с професионална квалификация „инженер- еколог“. Също така от представените доказателства, в частност Договор № АС-14-636 от 12.07.2013 година, може да бъде установено, че това лице е било включено в изпълнението на проект, финансиран със средства от ЕС, а именно схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161PO005/10/3.0/2/20: „ Дейности за опазване и възстановяване на биологичното разнообразие в Република България“. По този договор, сключен със Столична община, определеното за експрет- еколог лице е имало качеството на изпълнител, на който е възложено да отговаря за точното изпълнение на предвидените дейности в рамките на проекта и за тяхното навременно отчитане пред Договарящия орган на ОП „Околна среда 2007-2013“, съгласно Договор № 5103020-С-013 от 17.01.2012 година между Столична община и Министерство на околната среда и водите. Представен е и Договор № ЛС-14-6 от 03.01.2013 година, видно от който лицето П. Х. К. в качеството си на изпълнител се е задължил да отговаря за точното изпълнение на заложените функции и задължения за изпълнение на проект „Интегрирана система от съоръжения за третирани на битови отпадъци“ на Столична община, съгласно, сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR- 592113-C001 от 27.07.2011 година, Допълнително споразумение № 1 от 22.02.2012 година към споразумение за изпълнение на Първи етап на проект „Интегрирана система от съоръжения за третиране на битови отпадъци на Столична община“ и Допълнително споразумение № 1 от 22.02.2012 година към договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-592113-C001 от 27.07.2011 година между Столична община и Министерство на околната среда и водите. Видно от това няма спор, че лицето е участвало в управлението и изпълнението на проект, който е финансиран със средства от ЕС. Липсват обаче надлежни доказателства, които да обосноват извод, че задълженията по този договор са реално осъществени. Доколкото става въпрос за изпълнение на услуга, то правилно жалбоподателят посочва, че реализирането на същата се доказва с издаването на протокол, какъвто в настоящият случай липсва. Доколкото в техническата спецификация възложителят изрично е посочил, че това лице трябва да притежава опит в подготовката, управлението или изпълнението на проекта, то простото представяне на договор, с който са възложени определени задължения, без доказателства, че същият реално е осъществен, не може да се приеме като годно основание за изпълнение на поставеното изискване.

Предвид изложеното, настоящият съдебен състав счита, че правилно с оглед зачитане принципа на равнопоставеност и предвид изричното правилно на чл.107, т.2, б.“а“ чл.101, ал.5 от ЗОП възложителят, настоящ жалбоподател е отстранил от участие „Инфрапроект Консулт“ ЕООД. Всичко това обосновава извод за липса на извършено от страна на Община Перник, в качеството й на възложител нарушение по Закона за обществените поръчки.

По този начин по делото се доказва липса и на терия елемент от фактическия състав на нередността, а именно да е налице последица от нарушението, състояща се в нанасяне на вреди на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Доколкото по безспорен начин се установява липса на каквото и да е нарушение на националното законодателство, то не може да се счита, че са били нанесени вреди на бюджета на Съюза.

По отношение на размера на финансовата корекция:

При установената липса на нарушения и на нередност, наложената финансова корекция се явява незаконосъобразна.

По изложените съображения жалбата е основателна и същата следва да се уважи, като се отмени оспореният в настоящото съдебно производство административен акт като незаконосъобразен.

Относно разноските:

При този изход на спора своевременно направеното искане от страна на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на направени по делото съдебни разноски следва да се уважи. Ответникът следва да бъде осъден да заплати в полза на Община Перник съдебни разноски в размер на 1 083 лева /хиляда осемдесет и три лева/, в това число: заплатена държавна такса за образуване на административно дело в размер на 883,00 (осемстотин осемдесет и три лева), съобразно представено по делото платежно нареждане от 29.02.2024 година /лист 37 от делото/ и юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева, определено по реда на чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Мотивиран от изложеното и на основание чл.172, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав на А. съд- Перник

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ Решение № 16 от 05.02.2024 година на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“, с което на основание чл.73, ал.1, във вр. с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.14, ал.1 и ал.3 от Наредбата за администриране на нередности, във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и съгласно Заповед № РД-913 от 10.10.2022 година на министъра на околната среда и водите е определена финансова корекция в размер на 110 350 / сто и десет хиляди триста и петдесет лева/ без ДДС, представляваща 25% от стойността на поисканите за възстановяване разходи по сключения Договор № BG16M1OP002-2.010-0041-U-08 от 16.03.2022 година с изпълнител ДЗЗД „Пулсар еко“ на стойност 441 400 лева без ДДС, като незаконосъобразно.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да запрати в полза на Община Перник съдебни разноски в общ размер на 1 083 /хиляда осемдесет и три/ лева.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Препис от настоящото решение да се изпрати на страните по реда на чл. 137 от АПК.