РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Пловдив
Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 1168/6.7.2020г.
гр.Пловдив, 06 . 07 . 2020г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на двадесет и пети юни две хиляди и
двадесета година, в състав :
Административен съдия : Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното
от съдията адм.д.№ 801/2020г., за да се произнесе ,
взе предвид следното :
Община Асеновград, гр.Асеновград,
пл.”Академик Н.Хайтов” № 9 ЕИК *********, представлявана от Кмета с пълномощници адв.Б. и адв.С. обжалва Решение от 06.03.2020г. на Ръководител на
управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда” /ОПОС/ 2014-2020,
с което на Община Асеновград е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 25
% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. – разходи, представляващи средства
от ЕСИФ по см. на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ, от стойността на сключени договор №
16/12.12.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Европроект
Асеновград”, на стойност 311 300лв. без ДДС.
Становища на страните :
- Жалбоподателят счита оспореното
решение за незаконосъобразно – постановено в противоречие с материалноправни
разпоредби и несъответствие с целта на закона, предвид следните съображения : Средствата
за изпълнение на поръчката са предоставени на Община Асеновград по силата на
ДБФП № BG16M1OP002-2.006-0001-С03
от 29.06.2018г., финансиран по Процедура BG16M1OP002-2.006 за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително
третиране на битови отпадъци, Приоритетна ос „Отпадъци" на ОПОС 2014-2020г.
Оспорено е възприетото нарушение по чл.
59 ал. 3 и ал. 5 ЗОП, чл. 64 ал.1 т. 4 във връзка с чл. 2 ал.1 ЗОП с твърдение
за това че, мотивите на административния орган /”Възложителят не е посочил в
обявлението и документацията, че критерият за подбор по чл. 64, ал.1, т. 6 от
ЗОП се доказва не само със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката
и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, а
и с документи, които доказват професионалната компетентност на лицата.” / не
съответстват с нормата на чл. 59 ал.3 ЗОП, съгласно която Възложителите нямат
право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване
на съответствие с поставените критерии за подбор, освен поставените в този
закон. Счита се, че нарушение по чл. 59 ал.3 ЗОП не съществува. Отречено е и нарушение
по чл.64 ал.1 т.4 ЗОП, съгласно който, кандидатите или участниците представят
списък на техническите средства и съоръженията за осигуряване на качеството, с
цел доказване на технически и професионални способности – с твърдение за пълна неотносимост на този текст към претендираното
нарушение. Заявено е, че от обективна страна е налице нарушение на чл. 59 ал.5
ЗОП, тъй като действително в обявлението не са посочени документите, чрез които
се доказва изпълнението на критерия за подбор по чл. 63 ал.1 т. 5 вр. с чл. 64 ал.1 т. 6 ЗОП, но се оспорва констатацията на
УО, че визираното нарушение представлява „нередност" по смисъла на чл.2
ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70 ал.1 т. 9 ЗУСЕСИФ. В тази вр. се поддържа, че за да се квалифицира едно нарушение
като нередност не е достатъчно да е налице нарушение на конкретна разпоредба на
националното законодателство, както и това нарушение да произтича от
действие/бездействие на бенефициента. Необходимо е още нарушението да има
финансово отражение - нанесена вреда на средства от ЕСИФ. „За да обоснове
наличието на такава вреда, управляващият орган твърди, че вредата е факт поради
утвърдена документация за обществена поръчка, съдържаща дискриминационни
условия, както и поради накърнени принципи на публичност и прозрачност.
Обстоятелството, че в обявлението липсва запис, че преди сключване на договор с
избрания изпълнител последният следва да представи, освен списък на експертите,
и документи, доказващи заявената в ЕЕДОП тяхна професионалната компетентност,
няма и не може да има възпиращ ефект по отношение на кандидатите или
участниците в процедурата, най-малко защото се касае за действия след нейното
финализиране с решение за избор на изпълнител. Коментираният пропуск не
съставлява и дискриминационно условие, защото същото не се прилага спрямо
потенциалните кандидати или участници, а единствено по отношение на избрания
изпълнител. Ерго, принципът за равенство няма как да
е нарушен, тъй като критерият за подбор по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП е еднакъв за
всички участници в процедурата и по един и същи начин е приложен спрямо тях при
оценяване на офертите.”. Счита се, че от претендираното
нарушение не може да произтече вреда за средствата от ЕСИФ, освен което – в
случая УО, излагайки мотиви за отпадане претендираното
нарушение по т.4, е посочил, че към представения от ДЗЗД „Екопроект
Асеновград" списък на експерти, са приложени копия от удостоверения за
пълна проектантска правоспособност, от които може да се заключи, че експертите
отговарят на изискванията на Възложителя за професионална компетентност.
Изтъкнато е, че в приложените към списъка сертификати/удостоверения, издадени
от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране - се съдържат данни и
за вида и степента на придобитото образование на оферираните експерти. Т.е.,
независимо от коментирания пропуск в документацията, изискуемите документи,
установяващи професионалната компетентност на оферираните експерти са надлежно
събрани от Възложителя и договорът е сключен с избрания изпълнител при спазване
на изискванията на чл. 112 ЗОП. Предвид това се счита, че фактическият състав
на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ във връзка с т. 9.1, б."а" от Наредбата за
посочване на нередности, не е изпълнен.; По отношение вмененото нарушение по чл.
59 ал.2 във връзка с чл. 2 ал.2 от ЗОП : Заявено е, че според УО, при
формулиране на изискването за опит в изпълнението на услуга, идентична или
сходна с предмета на поръчката, Възложителят е публикувал незаконосъобразно
разяснение, че проектирането и авторския надзор следва да са изпълнени за един
и същи инвестиционен проект. Поддържа се, че основният принцип при
възлагане на проектантска услуга е - лицата, изготвили съответните части на
инвестиционния проект, да упражняват авторски надзор в хода на строителството.
Надзорът затова е „авторски" - по правило принадлежи на автора на проекта.
Не е отречена хипотеза, при която едно лице проектира, а друго упражнява
авторски надзор, поради придобити авторски права върху проекта, но се счита, че
това е изключение от правилото и е изразено несъгласие да е налице нарушение
при въвеждане в процедурата на обичайните принципи и при несъобразяване на изключенията
от правилото. Ведно с посоченото се поддържа да се касае за поставено от
Възложителя изискване, което е изцяло в неговата оперативна самостоятелност и
не е налице пряко нарушение на норма от националното законодателство. Относно
посоченото от УО - Възложителят, изисквайки от участниците да притежават
валидна застраховка за „Професионална отговорност" по чл. 171 ал.1 от ЗУТ
при лимит на отговорността, съгласно чл. 5, ал.1 и 2 от Наредбата за условията
и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, е
поставил изискване към участниците, което не е съобразено с предмета на
поръчката : Заявено е, че Възложителят е допуснал техническа грешка при
препратката към лимитите по чл.5, ал.2 от цитираната наредба, която не може да
се квалифицира като нарушение, а още по-малко като нередност, тъй като
Възложителят недвусмислено е изискал от участниците да са застраховани за риска
„Професионална отговорност в проектирането", съгласно чл. 171 от ЗУТ, с
покритие, съответстващо на обема и характера на обществената поръчка. Изискване
към участниците да притежават застраховка за риска „Професионална отговорност в
строителството" няма, поради което се твърди, че изводът за несъобразяване
на формулираното изискване с предмета на поръчката, е несъответен на фактите.
Доказателство за наличие на техническа грешка е и фактът, че всички участници в
процедурата са посочили в ЕЕДОП наличието на застраховки за професионална
отговорност, относими към предмета на поръчката и
комисията е приела, че тези участници отговарят на изискванията за подбор,
поставени от възложителя. Т.е, възложител, комисия и участници еднозначно и
непротиворечиво са възприели коментирания критерий за подбор като такъв,
съответен на предмета на поръчката - проектиране, а лимитът на
застрахователната отговорност е съобразен изцяло с категорията строеж, за който
ще се извършват проектантските дейности.; За нарушението по чл. 70 ал.7 т.1-3 вр. с чл. 70 ал.5, изр. последно от ЗОП във вр. с чл. 33 ал.1 ППЗОП във вр. с
чл.2 ал.1 ЗОП : Посочено е, че твърдяното нарушение е квалифицирано като
„нередност" по т.11, б."а" от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, като според мотивната
част на решението - методиката за оценка по показател „Организация за
изпълнение на проектирането" допуска субективно оценяване, чиято
резултатност е неравно третиране на участниците в противоречие с принципите по
чл.2 ал.1 ЗОП. Според жалбоподателят, при съпоставка между квалификацията на
нередността и изложените в решението мотиви се очертава извод за несъставомерност на нарушението по т.11, б.а" от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата, защото за да е приложима цитираната
норма, следва да са използвани критерии за възлагане, които не са
дискриминационни, но ограничават достъпа до участие в процедурата на
кандидатите или участниците /минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са
пропорционални; използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на
офертите; изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който
характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или
конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или
еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са
свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета
на ЕС е само формално /без действително или потенциално финансово влияние/.
Твърди се, че с отчитане на смисъла и съдържанието на нарушенията по т.11, б „а"
от наредбата, се налага извод, че претендираното
нарушение за „субективна" методика, даваща основание за неравно третиране
на участниците, т.е. за допускане на дискриминация, не попада в обхвата на
чл.11, б."а" от наредбата, санкционираща такива критерии за
възлагане, които не са дискриминационни, а само ограничават достъпа на
кандидатите до участие. Тази разлика не е проведена от УО, но неправилната
квалификация на претендираното нарушение е достатъчен
и самостоятелен извод за незаконосъобразност на административния акт. Ведно с
това, е оспорена тезата на УО за наличие на методика, несъответна на
изискванията на чл.70 ЗОП - При определяне на критериите за възлагане, възложителите
следва да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се
гарантира свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността
и недопускането на дискриминация. Нормата на чл. 70 ал. 2 ЗОП предоставя в
рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, възможността да избере
критерия, въз основа на който ще се определи "икономически най - изгодната
оферта", както и да определи показателите, включени в него, относителната
им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки показател. С цел да
бъде избегнат прекомерен и необоснован субективизъм, законодателят е указал в
чл. 70 ал. 7 ЗОП, че методиката за определяне на комплексната оценка на
офертите трябва да съдържа начина за определяне на оценката по всеки показател.
Целта на цитираната разпоредба е да се гарантират както интересите на
възложителя и на потенциалните участници в процедурите, така и спазването на
основните принципи на ЗОП в чл. 2 на същия, и ефективното разходване на
обществени средства. В реда на изложеното е посочено, че в конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят е избрал за критерий
за възлагане, „оптимално съотношение качество/цена", допустим на основание
чл. 70 ал. 2 т. 3 ЗОП. Съгласно ал. 4 на същата разпоредба, показателите,
включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката
персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.
Предвид това, законосъобразно е включването на показателя "Организация за
изпълнение на проектирането", като един от показателите, по които се
изчислява комплексната оценка. Този показател е пряко свързан с предмета на
поръчката и с неговото включване в методиката не е нарушена императивната
разпоредба на чл. 70 ал. 5 ЗОП. Съгл. чл. 70 ал. 7 ЗОП, възложителят посочва в
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател - начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. Твърди се, че в процесната методика е
разписан начина за поставяне на оценката по този показател - напълно ясен и
прозрачен. Предвидените стъпки за поставянето на точки, дават възможност
експертно да бъдат сравнени и оценени техническите предложения в офертите на
участниците, както и да осигурят на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
този показател. Поискана е отмяна на решението с присъждане на направените
съдебни разноски.
- Ответникът Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда” – В.К., в качеството
на Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в МОСВ,
се представлява от К. Д. – правоспособен юрист и главен сътрудник по управление
на Европейските програми и проекти в отдел „Последващ
контрол“, Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“, гр.София. Оспорва
жалбата и поддържа законосъобразност на решението с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 450лв. В съдебно
заседание с ход по същество бе заявено, че решението е издадено от компетентен
орган - в пределите на предоставените му от ЗУСЕСИФ правомощия, при спазване на
административнопроизводствените правила съгласно
чл.73 от същия закон.
- Окръжна прокуратура Пловдив не
участва в съдебното производство.
1. Жалбата е допустима – подадена в
14-дн.срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /с
писмо изх. № 2-006-0001-2-174 от 06.03. 2020г. е изпратено оспореното решение,
л. 46, 54; жалбата е подадена чрез административния орган на 19.03.2020г., л.7,
42 и 45 – с пощенски куриер /. В допълнение са представени доказателства за
изпращане на решението от 06.03.2020г. на факс и отварянето му на същата дата –
извадка от ИСУН 2020 за дата на изпращане и отваряне на Решение от 06.03.2020г.
на главния директор на ГД ОПС /л.430, 431, 432, т.2 – дата на първо отваряне –
09.03.2020г./
2. В обстоятелствената част на решението
е отразено, че се издава на основание чл. 70 ал.1 т. 9 от Закон за управление
на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и
чл.73 ал.1 и ал.3 във вр. с чл.9 ал.5 от същия закон
и сключен административен договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ
№ Д-34-41/29.06.2018г. на бенефициента Община Асеновград за изпълнение на проект
„Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи
инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци” по ос
2 на ОПОС 2014-2020 на РСУО – регион Асеновград и с оглед констатации, обективирани в писмо изх.№ 2-006-0001-2-127/07.02.2020г. на
УО на ОПОС.
Решението съдържа фактически
основания относно констатираните нарушения и изводи от правна страна, като за
всяко нарушение са посочени нарушени норми от националното законодателство
/ЗОП/. Ръководителят на УО на ОПОС се е позовал изрично на писмо изх.№
2-006-0001-2-127/07.02.2020г. на УО на ОПОС /л.55 и сл./, съдържащо фактически
констатации и конкретни норми от ЗОП, приети за нарушени в случая.
2.1. Органът – издател е В.К., в
качеството на Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма Околна
среда“ в структурата на МОСВ, за компетентността на който преписката съдържа
Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020г. на Министъра на околната среда и водите /л.4/,
изд. на основание чл.25 ал.4 от Закона за администрацията, чл.9 ал.5 от
ЗУСЕСИФ, чл.5 от УП на МОСВ и чл.18 ал.1 от Наредба № Н-3/22.05.2018г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите,
за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване,
както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по
оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество и
във връзка с чл.125 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, …. и за отмяна на Регламент
/ЕО/ № 1083/2006 на Съвета. С тази заповед, В.К. – главен директор на главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ е оправомощена
от Министъра на околната среда и водите, за ръководител на Управляващия орган
на оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020” и са й възложени за
изпълнение функциите на ръководител на управляващ орган, във вид и обем,
определен в нормативната уредба, с изключение на посочена изрично функция.
Съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.9 ал.5
пр.последно с.з. : „Правомощия на ръководител на управляващия орган по този
закон може да се упражняват и от овластено от него
лице”. С приетата в съдебното производство заповед, компетентността на органа,
издал оспореното решение се приема за доказана посредством упражнено правомощие
по чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ от страна на Министъра на околната среда и водите за
определяне ръководител на управляващия орган. В тази вр.
се отбелязва, че съгл. чл.33 ал.2 от УП на МОСВ /ПМС № 208 от 27.09.2017г.,
изм. и доп. ДВ бр.74 от 20.09.2019г./ - ГД „Оперативна програма Околна среда“
изпълнява функциите на Управляващ орган /УО/ на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и главният директор на ГД ОПОС
осъществява делегираните му функции на УО.
2.2. Данни от преписката :
Между Община Асеновград - бенефициент
и Министърът на околната среда и водите – в качеството му на ръководител на Управляващия
орган на ОП „Околна среда” 2014 – 2020 /ОПОС/ е сключен административен договор
Д – 34 – 41 / 29.06.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна Програма „Околна среда 2014-2020“ по процедура на директно
предоставяне BG16M1OP002-2.006
„Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи
инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“, рег.№
BG16M1OP002-2.006-0001-С01,
с който на бенефициента е предоставена безвъзмездна финансова помощ в
максимален размер до 9 835 581,15лв., приоритетна ос 2 „Отпадъци“ по ОПОС 2014-2020,
съфинансирана до 85 % от Европейския фонд за
регионално развитие на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.006-0001
„Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи
инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци “ /л.64
и сл./. Проектът е на стойност 13 245 456,73лв., от които: - 8 360 243,98лв. –
от ЕФРР; - 1 475 337,17лв. – национално съфинансиране
от държавния бюджет на РБ; - 1 234 290,72лв. – собствен принос на бенефициента;
- 2 175 584,86лв. – недопустими разходи. С допълнително споразумение № 1
от м.04.2019г. са договорени изменения в Приложение № 1 към договора /л.121 и
сл./. С допълнително споразумение № 2 изх. № от 01.11.2019г. /л.135 и сл./ са
договорени последващи изменения в Приложение № 1 към
договора.
А / Във връзка с изпълнение на проекта
Кметът на Община Асеновград е стартирал процедура за провеждане на обществена
поръчка с Решение № А - 1039 от 31.05.2019г. /л.152 и сл./ - открита процедура
/чл.73 ал.1 ЗОП/, обект на поръчката – услуги, наименование : „Изготвяне на
Работен проект за упражняване на авторски надзор за обект „Инсталация за компостиране на разделно събрани и/или биоразградими
битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани
битови отпадъци – РСУА – Асеновград и съпътстваща инфраструктура”. Процедурата
е с прогнозна стойност от 317 000 лв. без ДДС.
Сключен е договор № 16/12.12.2019г. с
изпълнител ДЗЗД „Екопроект Асеновград”, гр.София, на
основание чл.112 ал.1 ЗОП и Решение № А - 1844/17.09.2019г. на възложителя за
определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет : „Изготвяне на
Работен проект за упражняване на авторски надзор за обект „Инсталация за компостиране на разделно събрани и/или биоразградими
битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани
битови отпадъци – РСУА – Асеновград и съпътстваща инфраструктура”, на стойност 313
300лв. без включен ДДС, съответно – 373 560лв. с ДДС /л.138 и сл./. Предметът
на договора – „Изготвяне на Работен проект за упражняване на авторски надзор за
обект „Инсталация за компостиране на разделно събрани
и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация
за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУА –
Асеновград и съпътстваща инфраструктура” – чл.1 ал.1 съдържа и посочени в ал.2 от чл.1 дейности : -
дейност 1 „Изготвяне и предаване на Работен проект по всички части за обект
„Инсталация за компостиране на разделно събрани и/или
биоразградими битови отпадъци и на инсталация за
предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУА – Асеновград
и съпътстваща инфраструктура”, която включва два подобекта – изготвяне и
предаване на работен проект по всички части за подобект „Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци” с проектни части – Геодезия
/трасировъчен план и вертикална планировка/, Технологична, Архитектурна,
Конструктивна, Електрическа, ВиК, Пожарна
безопасност, План за безопасност и здраве, План за управление на строителните
отпадъци, Проект за организация и изпълнение на строителството и
Проектно-сметна документация и изготвяне и предаване на Работен проект по
всички части за подобект „Инсталация за предварително третиране на смесено
събрани битови отпадъци и съпътстваща инфраструктура” с проектни части -
Геодезия /трасировъчен план и вертикална планировка/, Технологична,
Архитектурна, Конструктивна, Електрическа, ВиК,
Пожарна безопасност, План за безопасност и здраве, План за управление на
строителните отпадъци, Проект за организация и изпълнение на строителството и
Проектно-сметна документация; - дейност 2 „Подпомагане на Възложителя при
извършване на необходимите съгласувания на изготвените работни проекти по
всички части за двата подобекта с всички компетентни органи/лица и
експлоатационни дружества до степен на готовност за възлагане извършването на
оценка за съответствието по чл.142 ал.6 т.2 ЗУТ – пълна проектна документация
във всички части, съгл. изискванията на ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001г. за
обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти и настоящата техническа
спецификация, включително заплащане на всички необходими държавни такси,
дължими за съгласуването на работните проекти; - дейност 3 „Упражняване на
авторски надзор по време на изпълнение на строителството за обект „Инсталация
за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за
предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУО – Асеновград
и съпътстваща инфраструктура”, съгласно одобрените работни проекти, в
съответствие с изискванията на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове за
прилагането му и подписване на всички актове и протоколи по време на изпълнение
на СМР, съгл. ЗУТ и Наредба № 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи
по време на строителството, до въвеждане на обекта в експлоатация, посещение на
обекта /строежа/ по време на осъществяването на авторския надзор, консултации
на строителната площадка при изпълнение на обекта, извършване на допустими от
закона промени в проекта, чрез отразяването им в екзекутивни чертежи при
необходимост, с двата подобекта.
Цената за изпълнение предмета на
договора /услугите/ – чл.8 ал.1 – 311 300лв. без ДДС / 373 560 лв. с ДДС е
формирана от : цена за изготвяне на работен проект по всички части за подобект
„Инсталация за компостиране на разделно събрани
зелени и/или биоразградими битови отпадъци” – 76
000лв. без ДДС или 91 200лв. с ДДС; цена за предвидени разходи за такси за
съгласуване на работен проект за подобект „Инсталация за компостиране
на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови
отпадъци” – 4 100лв. без ДДС или 4 920лв. с ДДС; цена за изпълнение на авторски
надзор по време на строителството на подобект „Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци” – 23 000лв. без ДДС или 27
600лв. с ДДС; цена за изработване на работен проект по всички части за подобект
„Инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и
съпътстваща инфраструктура” – 109 000 лв. без ДДС или 130 800лв. с ДДС; цена за
предвидени разходи за такси за съгласуване на работен проект за подобект
„Инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и
съпътстваща инфраструктура” – 5 700лв. без ДДС или 6 840лв. с ДДС; цена за
изпълнение на авторски надзор по време на строителството на подобект
„Инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и
съпътстваща инфраструктура” – 93 500лв. без ДДС или 112 200лв. с ДДС. В чл.8
ал.2 от договора е посочено, че в цената по ал.1 са включени всички разходи на
изпълнителя за изпълнение на услугите, вкл. и разходите за персонала, който ще
изпълнява поръчката.
В
тази вр. се отбелязва, че единно формираната цена,
включваща посочените компоненти за двата подобекта, е основание за неразделяне
предмета на поръчката на обособени позиции. Основанието е вписано от
възложителя коректно мотивирано с обективно съществуващи причини.
Б / При осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществената
поръчка и сключеният договор от 12.12.2019г., са установени четири нарушения с
финансов ефект, за които община Асеновград е уведомена с писмено уведомление
изх.№ 2-006-0001-2-127/07.02.2020г. /л.55 и сл./ : 1. Нарушение на чл.59 ал.3 и
ал.5 ЗОП, чл.64 ал.1 т.4 вр.с чл.2 ал.1 ЗОП –
Документите за доказване на критерии за подбор не са посочени изчерпателно в
обявлението и в документацията за участие. По отношение заложения критерий за
подбор, касаещ техническите и професионални
способности на участниците и в частност – изискването за екип на изпълнение на
поръчката /част IV Критерии за подбор, буква В/, е възприето, че възложителят
не е съобразил нормата на чл.64 ал.1 т.6 ЗОП – „…не е посочил в обявлението и в
ДУ, че посочения по-горе критерий за подбор се доказва не само със списък на
персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния
състав, които ще отговарят за изпълнението, а и с документи, които доказват
професионална компетентност на лицата.”. УО на ОПОС счита, че макар и да е
посочено в обявлението и в ДУ, как следва да се доказва горепосочения критерий
за подбор, то посоченото не кореспондира със заложеното в закона. За възложителя
не съществува възможност, след определяне на критерии за подбор, по своя
преценка да прецени, какви следва да са документите, чрез които следва да се
докажат критериите за подбор преди сключване на договора за обществена поръчка.
Възложителят е обвързан от императивността на
разпоредба на чл.64 ЗОП. Документите за доказване на критериите за подбор се
представят преди сключване на договора за обществена поръчка, но възложителят
следва да определи вида им още при откриване на процедурата и да направи
публична информацията за тях чрез обявлението за обществена поръчка.
Възложителят няма право да изисква представянето на тези документи при
първоначалното представяне на офертата от участниците, но потенциалните
участници следва да са наясно как следва да докажат декларираната от тях
информация, тъй като представянето на доказателства изисква снабдяването с
различни по вид документи, които от своя страна могат да са предшествани от
различни по време и ресурси процедури. За потенциалните участници следва още на
етап подготовка и подаване на офертата, да съществува възможност за преценка
какво следва да набавят като доказателства, за да преценят дали имат или не
интерес от подаване на оферта. Липсата на изчерпателно посочване на всички
документи, с които се доказват критериите за подбор и в частност изискването за
екип за изпълнение на поръчката води до нарушение на един от основните принципи
– принципа на публичност и прозрачност. „За това нарушение е посочено има или
би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на ЕС, тъй като липсата на
публичност или прозрачност е или би могло да е оказало възпиращ ефект върху
потенциални участници да участват в процедурата, които биха могли да подадат
по-благоприятни ценови предложения.”. Съобразено е подаването на повече от две
оферти за квалификация на нарушението по т.9.1., б.”а”, колона № 3 от
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/изм. с ПМС от 15.08.2019г./ - наредбата за посочване на нередности. Характерът
и сериозността на нарушението обосновали налагане на финансова корекция в
размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения
договор № 16/12.12.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Екопроект
Асеновград”, на стойност 311 300лв. без ДДС.; 2. Нарушение на чл.59 ал.2 ЗОП вр. с чл.2
ал.2 ЗОП – относно заложен критерий за подбор „Участникът следва да е изпълнил
минимум една услуга с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на
поръчката през последните 3 години, считано от дата на подаване на офертата с
пояснение за „услуга с предмет сходен на предмета на поръчката” – дейности по
изработването на инвестиционен проект във фаза „технически” и/или „работен”
проект по см. на ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001г., вкл. упражняване на авторски
надзор при изграждане на инсталации за компостиране
и/или оползотворяване на разделно събрани и/или биоразградими
отпадъци и/или инсталации за третиране на смесени битови отпадъци или
еквивалентни обекти. Отразено е разяснение на възложителя № 14004010 от
24.06.2019г. : „За спазване на минимално изискване участникът следва да е
извършил дейности по изработването на инвестиционен проект във фаза
„технически” и/или „работен” по см. на ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001г., вкл.
упражняване на авторски надзор при изграждане на инсталации за компостиране и/или оползотворяване на разделно събрани
и/или биоразградими отпадъци и/или инсталации за
третиране на смесени битови отпадъци или еквивалентни обекти. Участникът следва
да е изпълнил всички горецитирани дейности, като
същите може да са били възложени в рамките на едно или няколко различни
правоотношения, но следва да са за един и същ инвестиционен проект”. Според УО
на ОПОС не е ясно основанието за въвеждане на изискването по изготвяне на
„технически” и/или „работен” проект и авторски надзор да са в рамките на един и
същ инвестиционен проект, посредством което да бъде доказано, че потенциалния
участник ще е по-подготвен изпълнител от друг, който е осъществявал дейността в
различни инвестиционни проекти. Освен това е посочено за възможно – един
потенциален участник може да е изготвил „технически” и/или „работен” проект по
см. на ЗУТ и Наредба № 4/2001г., но да е прехвърлил своите авторски права по
проекта и авторския надзор да се е осъществил от друг проектант, макар в
рамките на един и същ инвестиционен проект. Тези съображения обосновали извод
по отношение на посоченото изискване, касаещо описания
критерий за подбор – за квалифицирането му на ограничителен спрямо потенциални
участници, които са изготвяли „технически” и/или „работен” проект и осъществявали
авторски надзор, в рамките на различни инвестиционни проекти. За критерия за
подбор – участниците в обществената поръчка следва да са застраховани за риска
„Професионална отговорност в проектирането” съгл. чл.171 ЗУТ , с покритие,
съответстващо на обема и характера на обществената поръчка, е посочено, че за
удостоверяване на това изискване участниците попълват данни /застрахователна
сума, уеб адрес, орган или служба – издаващи документа, точно позоваване на
документа, срок на застраховката/ в ЕЕДОП, част IV : Критерии за подбор, раздел
Б Икономическо и финансово състояние, за наличие на валидна застраховка за
„Професионална отговорност” по чл.171 ал.1 ЗУТ, при лимит на отговорността,
съгл. чл.5 ал.1 и ал.2 от Наредбата за условията и реда за задължителното
застраховане в проектирането и строителството или еквивалентен документ /за
чуждестранните лица/. Професионалната дейност от застрахователните полици
трябва да отговаря на предмета на поръчката. При сключване на договора,
участникът, избран за изпълнител, следва да представи заверено копие на
актуализирана/валидна застрахователна полица или еквивалентен документ,
съобразно декларираното в ЕЕДОП, а в случай, че срокът на валидност на полицата
изтича до датата на подписването на договора – и заверено копие на новата
застрахователна полица. УО разграничил относимостта
на чл.5 ал.1 от наредбата – за проектант и чл.5 ал.2 – за строител, приемайки,
че посочения критерий за подбор към участниците не е относим
към предмета на обществената поръчка и създава предпоставки за неравно
третиране. Счетено е, че изискването не е съобразено с предмета на поръчката,
като е даден пример – участник, притежаващ застраховка Професионална
отговорност по чл.5 ал.1 от наредбата и който не притежава застраховка по чл.5
ал.2 за лице, извършващо строителство, не следва да отговаря на изискванията на
възложителя поради вида на застрахователния предмет и лимит на отговорност.
Ведно с това, в хода на процедурата, определената от възложителя комисия е
приела за относими застраховки за професионална
отговорност по чл.171 ал.1 ЗУТ, които не съответстват на чл.5 ал.2 от Наредбата.
Заявено е, че „Действително посочените от участниците в ЕЕДОП застраховки за
професионална отговорност по чл.171 ал.1 ЗУТ, са относими
към предмета на поръчката, но от друга страна същите не отговарят на критериите
за подбор, посочени в обявлението и документацията за участие.”. Посоченото
мотивирало УО да приеме, че е налице нарушение на чл.59 ал.2 изр.2-ро ЗОП
посредством поставен критерий за подбор, който не е съобразен с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката и нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП – чрез
изискването възложителя необосновано ограничава участието на стопански субекти
в процедурата за възлагане на обществената поръчка и същото не е съобразено с
предмета, стойността, сложността и обема на поръчката. Тоест, в качеството му
на възложител с издаване на решението за откриване на обществената поръчка, е
одобрил ограничителен критерий за подбор, несъобразен с обхвата и естеството на
услугата по отношение наличието на опит в изпълнението на дейности, сходни с
предмета на поръчката. Нередността е отнесена към т.11 б.”а” /колона 3,
посочваща показателите на корекцията в проценти за поръчки по чл.20 ал.1 ЗОП/
от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и
доколкото е предвиден един възможен процентен показател на финансова корекция
/ФК/ - е предложено от УО налагане на ФК в размер на 10% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ, по сключения
договор.; 3. Нарушение на чл.70 ал.7
т.1-3 ЗОП вр. с чл.70 ал.5 изр.последно ЗОП, вр. с чл.33 ал.1 ППЗОП вр. с чл.2
ал.1 ЗОП – относно избран критерий за възлагане „Оптимално съотношение
качество/цена” при показатели : „Срок за изготвяне на проекта” /СП/ с
максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 10%
/0,10/; „Организация на изпълнение на проектирането” /ОПроект./
с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка – 50 %
/0,50/; „Ценово предложение” /ЦП/ с максимален брой точки 100 и относителна
тежест в комплексната оценка – 40 % /0,40/. Описан е способът на формиране на
комплексната оценка и предвиденото по показател „Организация за изпълнение на
проектирането” – възложителят предвидил с 30 точки да бъде оценено Предложение
за изпълнение, в случай, че – участникът е представил „Организация за
изпълнение на проектирането”, която съдържа минимално поставените от
възложителя изисквания, посочени в документацията и техническата спецификация
/заданията/, отговаряща на действащото законодателство, на съществуващите
технически изисквания и стандарти и е съобразена с предмета на поръчката. Отразени
са предвидените в Методиката за оценка – надграждащи
условия, при наличието на които предложението се оценява допълнително с 50, 70
или максимум 100 точки. Според УО по отношение показател за оценка на
„Организация за изпълнение на проектирането” е допуснато нарушение на чл.70
ал.7 т.1-3 ЗОП вр. с чл.70 ал.5 изр.последно ЗОП вр. с чл.33 ал.1 ППЗОП вр. с чл.2
ал.1 ЗОП, тъй като : методиката за оценка по показател ОПроект.
допуска субективно оценяване с резултат – неравно третиране на участниците, в
противоречие с принципите по чл.2 ал.1 ЗОП. Прието е, че в представената
методика към документацията за участие, възложителят не е осигурил достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
този показател и същият не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. За условия за надграждане №№ 3, 1 и 2 са
изложени конкретни съображения, обосновали извод за последиците от
незаконосъобразна методика – нарушаване принципите за равнопоставеност
и недопускане на дискриминация при провеждане на процедурата чрез създаване на
условия за нееднакво тълкуване и прилагане на методиката от членовете на
комисията и посредством потенциален разубеждаващ ефект спрямо икономическите
оператори с интерес от участие, които не подават оферти поради липса на
увереност в обективната и правилна оценка на предложенията им, като отсъствието
на механизъм за обективна оценка води до нарушение на принципа на публичност и
прозрачност. Нередността е отнесена към т.11 б.”а” /колона 3, посочваща
показателите на корекцията в проценти за поръчки по чл.20 ал.1 ЗОП/ от
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и
доколкото е предвиден един възможен процентен показател на финансова корекция
/ФК/ - е предложено от УО налагане на ФК в размер на 10% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ, по сключения
договор. ; Четвъртото нарушение – на чл.112 ал.1 т.2, чл.64 ал.1 т.6 вр. с чл.112 ал.2 т.2 ЗОП не е възприето в оспореното решение.
Предоставена е възможност в
двуседмичен срок да бъде представено възражение с писмени доказателства, л.62
гръб. Бенефициентът подал възражение изх. № 14-00-1000 от 20.02.2020г. /л. 412
и сл., т.2/, в което поддържал, че не е налице нередност по изложени
съображения, които по същество са повторени и допълнени в жалбата до съда. Към
възражението са представени : дипломите на проектантския екип и удостоверение
за наличие на специфичен опит на ръководителя на екипа.
В / С оспореното Решение от
06.03.2020г., Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма
“Околна среда” – В.К., в качеството на Главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма Околна среда“ в структурата на МОСВ, обсъдил възражението,
но не уважил аргументите на бенефициента за липса на нарушения в частта за
чл.59 ал.3 и ал.5 ЗОП вр. с чл.64 ал.1 т.6 вр. с чл.2 ал.1 ЗОП; чл.59 ал.2 ЗОП вр.
с чл.2 ал.2 ЗОП и чл.70 ал.7 т.1-3 ЗОП вр. с чл.70
ал.5 изр.последно ЗОП вр. с чл.33 ал.1 ППЗОП вр. с чл.2 ал.1 ЗОП, и на бенефициента община Асеновград,
на основание чл.70 ал.1 т. 9, чл.73 ал.1 и ал.3 вр. с
чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ и т.9.1, б.”а”, колона № 3 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019г.
/Наредбата/, т.11, б.”а” /колона 3/ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности и същата точка по отношение третото
нарушение, е определена финансова корекция в размер от 25 % от стойността на засегнатите
от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2
от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор № 16/12.12.2019г. с изпълнител
ДЗЗД „Екопроект Асеновград" на стойност 311 300
лв. без ДДС.
2.3. За нарушенията, приети за
установени от УО /факти и обстоятелства от документацията на възложителя и правни
изводи/ :
А / По чл. 59 ал. 3 и ал.5 ЗОП, чл. 64
ал.1 т.6 вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, което нарушение е
квалифицирано за нередност в обхвата на т. 9.1., б „а", колона № 3 от
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с
ПМС № 57/2017г. изм. с ПМС
202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., с предвиден размер на финансова
корекция - 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства
от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя
: УО се позовал на посоченото в писмо изх. № 2-006-0001-2-127/07.02.2020г. -
критерият за подбор, касаещ екипа за изпълнение на
поръчката се доказва по реда на чл. чл. 64 ал.1 т. 6 ЗОП, която норма не е
съобразена от възложителя. Същият не е посочил в обявлението и документацията
за участие, че посочения критерий за подбор се доказва не само със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката,
и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, а
и с документи, които доказват
професионална компетентност на лицата. Според УО на ОПОС, макар да е
посочено в обявлението и документацията за участие, как следва да се доказва
горепосочения критерий за подбор, то посоченото не кореспондира със заложеното
в закона, като по този начин се създава възможност за неравно третиране и
допускане на дискриминация. В тази вр. е посочено, че
допускането на противоречия в обявлението/документацията за участие и закона, води
до неяснота относно изискването по процедурата, касаещо
посочения по — горе критерий за подбор, въз основа на което потенциалните
участниците не знаят как да го изпълнят/докажат.
УО на ОПОС е изложил тезата си по
отношение твърдението на бенефициента : „От така посоченото нарушение е
очевидно, че същото не тангира изобщо с нормата на
чл. 59, ал.З от ЗОП, съгласно която Възложителите нямат право да изискват от
кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с
поставените критерии за подбор, освен поставените в този закон. Ерго, нарушение по чл. 59, ал.З от ЗОП не
съществува.", като е посочил, че нарушението на чл. 59 ал.3 ЗОП се
изразява в това, че възложителят няма право да изисква други документи, освен
посочените в закона, за доказване критериите за подбор, тоест при посочени
определени критерии за подбор, същите се доказват на етап сключване на договор
или в хипотезата на чл. 67, ал.5 с точно определени документи по закон. Предвид
изложеното, е прието, че макар и посочена частично - само списъка, нормата на
чл. 64 ал. 1 т.6 ЗОП не е спазена, което води и до неспазване на чл.59 ал.3
ЗОП, тъй като за потенциалните участници не е ясно дали следва да спазват
законовите разпоредби или разписаното от възложителя.
Не е възприето и твърдението, че
визираното нарушение не представлява „нередност" по смисъла на чл.2, ал.
36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70 ал.1 т. 9 ЗУСЕСИФ, с арг.
от легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за „нередност" - всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано е прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. С
позоваване на целта на финансовата корекция - да възстанови вредата в
бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като
задължи бенефициента да възстанови сумата, която е придобита в резултат на
допуснатата нередност, е посочено, че за случаите, при които не може да се
определи с точност финансовото измерение на допуснатото нарушение, нормата на
чл. 72 ал.3 ЗУСЕСИФ предвижда за определянето на финансовата корекция да се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, тоест от
стойността на засегнатите договори. Същото правило е установено и в чл. 5, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности - размерът на финансовата корекция се
установява по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В
този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като допуснатите нарушения
са на ЗОП, с естеството, непозволяващо да се даде количествено изражение на
финансовите последици. Изтъкнато е, че нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
За първото нарушение е посочено още,
че ако бенефициентът бе спазил изискването на закона и бе заложил законовите
изисквания относно доказването на критериите за подбор, би могло в процедурата
да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на
предоставените от Съюза финансови средства.
УО на ОПОС с основание е възприел
относно посоченото от бенефициента - „обстоятелството, че в обявлението липсва
запис, че преди сключване на договор с избрания изпълнител последният следва да
представи, освен списък на експертите, и документи, доказващи заявената в ЕЕДОП
тяхна професионалната компетентност, няма и не може да има възпиращ ефект по
отношение на кандидатите или участниците в процедурата, най-малко защото се
касае за действия след нейното финализиране с решение за избор на изпълнител.“,
че за възложителите съществува и възможността предвидена в чл. 67 ал.5 ЗОП,
тоест на един по-ранен етап от сключването на договора с избрания изпълнител,
помощния орган на възложителя може да изисква документи от всички участници,
чрез които се доказва декларираната от тях информация посочена в ЕЕДОП.
УО на ОПОС изразил несъгласие и с
твърдението, че „Коментираният пропуск не съставлява и дискриминационно
условие, защото същото не се прилага спрямо потенциалните кандидати или
участници, а единствено по отношение на избрания изпълнител.“, тъй като всичко,
което е посочено в обявлението и документацията за участие се отнася както до
всички участници в процедурата, така и до всички потенциални участници, не само
до избрания изпълнител. Неспазването на посочени изисквания от страна на участниците,
влече след себе си основание за тяхното отстраняване от процедурата.
Обоснована е
преценката за квалифициране на нарушението за „нередност" по см. на чл. 2, ал. 36 от Регламент №
1303/2013 и чл. 70 ал. 1
т. 9 ЗУСЕСИФ, предвид наличие на всички елементи от фактическия й състав :” - Налице
е нарушение на приложимото българското законодателство, а именно нарушение на
разпоредбата на чл. 59, ал. 3 и ал.5 от ЗОП, чл. 64, ал.1, т.6 във връзка с чл.
2, ал. 1 от ЗОП, описано по-горе.; - Нарушението е извършено чрез бездействие
на бенефициента, тъй като е утвърдил документация за обществена поръчка,
съдържаща дискриминационни условия, описани по-горе.; - Противоправното
поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство,
има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз,
тъй липсата на публичност или прозрачност е или би могло да е оказало възпиращ
ефект върху потенциални участници да участват процедурата, които биха могли да
подадат по-благоприятни ценови предложения. С друга думи, налице е
непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда
на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.”.
В случая са представени повече от две оферти и нередността е квалифицирана по
т. 9.1, б. „а", колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности – с налагане на финансова корекция в размер от 25 %
от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор №
16/12.12.2019г. с изпълнител ДЗЗД "Екопроект
Асеновград", на стойност 311 300.00 лв. без ДДС.
Б / Относно чл. 59 ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2 ал. 2 ЗОП, което нарушение е
квалифицирано за нередност в обхвата на т. 11., б „а", колона № 3 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности с
предвиден размер на финансова корекция - 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя : Изложена е тезата на бенефициента
- „Основният принцип при възлагане на проектантска услуга е лицата, изготвили
съответните части на инвестиционния проект, да упражняват авторски надзор в
хода на строителството. Този надзор именно затова е „авторски", защото по
правило принадлежи на автора на проекта. Да, възможни са житейски хипотези, при
които едно лице проектира, а друго упражнява авторски надзор, поради придобити
авторски права върху проекта, но това е изключение от правилото и не считаме,
че е налице нарушение при въвеждане в процедурата на обичайните принципи и при
несъобразяване на изключенията от правилото. Наред с това, касае се за
поставено от Възложителя изискване, което е изцяло в неговата оперативна
самостоятелност и не е налице пряко нарушение на норма от националното
законодателство.".
Според УО на ОПОС - така заложеното
изискване по отношение критерия за подбор, а именно: „дейности по изработването
на инвестиционен проект във фаза "технически" и/или
"работен" проект по смисъла на ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001г.,
включително упражняване на авторски надзор", в рамките на един и същ
инвестиционен проект, е ограничителен/ограничително спрямо потенциални участници,
които са изготвяли "технически" и/или "работен" проект и
осъществявали авторския надзор, но в рамките на различни инвестиционни проекти.
УО на ОПОС с основание приел, че е налице неяснота относно причината за въвеждането
на изискването по изготвянето на "технически" и/или
"работен" проект и авторския надзор да са в рамките на един и същ
инвестиционен проект и необходимостта за доказване на факта, че потенциалния
участник ще е по-подготвен изпълнител от този, който е осъществявал дейността в
различни инвестиционни проекти. В тази вр. е
посочено, че един потенциален участник може да е изготвил
"технически" и/или "работен" проект по смисъла на ЗУТ и
Наредба №4/21.05.2001г., но да е прехвърли своите авторски права по проекта и
авторския надзор да се е осъществил от друг проектант, макар и в рамките на
един и същ инвестиционен проект. Наложил се е извод за това, че залагането на
посочения критерий за подбор води до ограничаване на потенциалните участници и
може да има възпиращ ефект от участие в процедурата.
За критерият за подбор, касаещ икономическото и финансово състояние на участниците :
"участниците в обществената поръчка следва да са застраховани за риска
„Професионална отговорност в проектирането” съгласно чл. 171 ЗУТ, с покритие,
съответстващо на обема и характера на обществената поръчка. За удостоверяване
на поставеното изискване участниците попълват данни (застрахователна сума, уеб
адрес, орган или служба, издаващи документа, точно позоваване на документа,
срок на застраховката) в ЕЕДОП, Част IV: Критерии за подбор, раздел,
Б.Икономическо и финансово състояние, за наличие на Валидна застраховка за
„Професионална отговорност" по чл.171 ал.1 от ЗУТ, при лимит на
отговорността, съгласно чл.5, ал.1 и 2 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалентен
документ /за чуждестранните лица/” - УО на ОПОС приел, че е налице прилагане от
възложителя на критерий за подбор към участниците, който не е откосим към
предмета на обществената поръчка и създава предпоставка за неравно третиране. „Така
например, участник който притежава застраховка професионална отговорност по чл.
5, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството и не притежава такава по чл. 5, ал. 2 от същия
нормативен документ за лице извършващо строителството, не следва да отговаря на
изискванията на възложителя поради вида на застрахователния предмет и лимит на
отговорност”. Правилно УО отрекъл твърдението на бенефициента, че въпросното
отклонение следва да се приеме като допусната техническа грешка, както от УО на
ОПОС, така и от всички потенциални участници - посоченото изискване към
застраховката професионална отговорност има не само ограничително действие
спрямо потенциалните участници към участие в процедурата, но и заблуждаващ
ефект. Освен това е съобразено, че в хода на процедурата, комисията приела за
релевантни застраховки за професионална отговорност по чл. 171 ал. 1 ЗУТ, които
не кореспондират на чл. 5 ал. 2 от Наредба за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството. В решението е отразено, че „Действително
посочените от участниците в ЕЕДОП, застраховки за професионална отговорност по
чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, са относими към предмета на
поръчката, но от друга страна същите не отговарят на критериите за подбор
посочени в обявлението и документацията за участие.”. Последвал извод за
нарушение на чл. 59 ал. 2, изр. 2-ро от ЗОП, чрез поставени критерии за подбор,
които не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Освен това в нарушение на чл. 2 ал. 2 ЗОП, чрез включеното изискване,
възложителя необосновано ограничава участието на стопански субекти в
процедурата за възлагане на обществената поръчка и същото не е съобразено с
предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка.
Нарушението е квалифицирано за
„нередност" по см. на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70 ал.
1 т. 9 ЗУСЕСИФ, поради наличие на всички елементи от фактическия й състав
/описани подробно/, по т. 11, буква „а", /колона 3, посочваща показателите
на корекцията в проценти за поръчки по чл. 20, ал. 1 от ЗОП/ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с предвиден
един
възможен процентен показател на финансова корекция - 10 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати, от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключеният договор.
В / За нарушение на разпоредбата чл. 70 ал. 7, т.1-3 ЗОП, вр. с чл. 70 ал. 5
изр. последно от ЗОП, вр. с чл. 33 ал.1 ППЗОП, вр. с чл. 2 ал. 1 ЗОП, квалифицирано за нередност по т.11, б. „а" от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, с предвиден размер на
определената финансова корекция - 10 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати за допустими разходи по сключения договор с изпълнителя
: Изложени са съображенията на бенефициента във възражението от 20.02.2020г. -
„Документацията за обществената поръчка не е обжалвана по предвидения в ЗОП ред
сочи на извода, че потенциалните участници в процедурата не са се чувствали
застрашени от субективно и тенденциозно оценяване. Обстоятелството, че
решението на Възложителя за определяне на изпълнител е стабилен акт, неоспорен
пред КЗК и ВАС, сочи на извода, че и самите участници в процедурата не са
считали за нарушени техните права и законни интереси във връзка с прилагането
на тази методика от назначената от Възложителя комисия за оценка на офертите.".
Правилно е приетото от УО
на ОПОС – „факта, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано, не
влече след себе си факта, че утвърдената методика е законосъобразна и че така
утвърдена не е имала възпиращ ефект от участие спрямо всички потенциални
участници”.
Избраният от възложителя критерий за
възлагане е „Оптимално съотношение качество/цена" при показатели - Показател
„Срок за изготвяне на проекта" /СП/ с максимален брой точки 100 и относителна
тежест в комплексната оценка - 10 %
/0,10/; Показател „Организация за изпълнение на проектирането" /ОПпроект./ с максимален брой точки 100 и относителна тежест
в комплексната оценка - 50 % /0,50/; Показател „Ценово предложение“ /ЦП/ с
максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 40 %
/0,40/.
Комплексната оценка на офертите се
формира по следната формула:
КО = 0,10 х СП + 0,50 х ОПпроект + 0,40 х ЦП, където: КО е комплексната оценка на
конкретната оферта на участника; СП е оценката по показателя „Срок за изготвяне
на проекта" на участника, като 0,10 е относителната тежест на показателя
СП в крайната оценка; ОПпроект е оценката по
показателя „Организация за изпълнение на проектирането" на участника, като
0,50 е относителната тежест на показателя ОП в крайната оценка; ЦП е оценката
по показателя „Ценово предложение" на участника, като 0,40 е относителната
тежест на показателя ЦП в крайната оценка. Максималната стойност на
комплексната оценка /КО/ е 100 точки.
По показател „Организация за
изпълнение на проектирането" (ОПпроект),
възложителят е предвидил с 30 точки да бъде оценено Предложение за изпълнение,
в случай, че : Участникът е представил „Организация за изпълнение на
проектирането", която съдържа минимално поставените от Възложителя
изисквания, посочени в документацията и техническата спецификация /заданията/,
отговаряща на действащото законодателство, на съществуващите технически
изисквания и стандарти и е съобразена с предмета на поръчката. При наличието на
предвидените в методиката за оценка надграждащи
условия, Предложението ще бъде оценявано допълнително с 50, 70 или
максимума от 100 точки.
Според УО показател за оценка на
„Организация за изпълнение на проектирането" /ОПпроект/
е избран в нарушение на чл. 70 ал. 7 т. 1-3 ЗОП, вр.
с чл. 70 ал. 5 изр. последно от ЗОП, във връзка с чл. 33 ал. 1 ППЗОП, вр. с чл. 2 ал. 1 ЗОП - Методиката за оценка по показателя
/ОПпроект/ допуска субективно оценяване, чиято
резултатност е неравно третиране на участниците, в противоречие с принципите по
чл. 2 ал. 1 ЗОП. Прието е, че в представената методика към документацията за
участие, възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката по този показател и избраният
показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите.
- Посочено е, че в условие за
надграждане № 3 или за да се оцени „Организацията за изпълнение на проектиране"
със 100 точки, следва да са налице кумулативно следните обстоятелства:
Предложена е организационна структура, включваща йерархичната обвързаност на
членовете на екипа, техните отговорности и методите за осъществяване на
комуникация с Възложителя; В стратегията за изпълнение на поръчката са
представени взаимовръзките между предвидените дейности, тяхната
последователност и резултат от изпълнението; Предложени са мерки за вътрешен
контрол и организация на работата на екипа от проектанти, чрез прилагането на които
е онагледен ефекта за постигане качествено изпълнение на поръчката. УО на ОПОС
приел, че така заложеното обстоятелство, за оценяване със 100 точки и в
частност „Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация, на работата на
екипа от проектанти, чрез прилагането на които е онагледен ефекта за постигане
качествено изпълнение на поръчката;" се съдържат неясен термин, който не е
уточнен в документацията за участие от възложителя и който позволява субективно
третиране от страна на комисията. От друга страна - липсата на определение на
използваният термин и съчетание като „качествено изпълнение“, води и до липса
на достатъчно яснота за потенциалните участници относно начина на подготовка на
техническите им предложения. Заявено е, че липсата на ясни термини поражда
прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на комисията за
прилагане на разглежданата методика.
- При въведените условия за
надграждане № 1 и № 2, при наличието на които „Организацията за изпълнение на
проектирането" се оценява с 50 точки/70 точки, е установено припокриване
между условията за определяне на това дали е представена „неподходяща
оферта", т.е. дали отговаря на предварително обявените от възложителя
условия, и част от Условие за надграждане № 1 и Условие за надграждане № 2, а
именно : Възложителят е определил, че „Организация на работа за качествено
изпълнение на проектирането, включваща етапи и последователност на извършване
на инвестиционното проектиране, В техническото предложение на Участника трябва
да са описани дейностите от техническата спецификация на Възложителя,
гарантиращи постигане на заложените резултати и срочно изпълнение на поръчката
в обхвата на инвестиционното проектиране…Осигурено е качеството на изпълнение
на договора, чрез подходящо и изчерпателно обезпечаване на всички дейности с
необходимите ресурси - човешки и технически. Участникът следва да представи
конкретни задължения и отговорности на персонала за изпълнение на услугата.
Представена е последователността, взаимната обвързаност и сроковете за изпълнение
на дейностите и задачите, които се предвижда да бъдат извършени....". От
друга страна, в Условие за надграждане № 1 по отношение на дейностите по
проектиране и авторски надзор възложителят е дефинирал, че за получаване на 50
точки по условието за надграждане следва да са посочени: „...Предложена е
организационна структура, включваща йерархичната обвързаност на членовете на
екипа, техните отговорности и методите за осъществяване на комуникация с
Възложителя.". При Условието за надграждане № 2 е предвидено, че за да
получи участник 70 точки, следва да са налице кумулативно „Предложена е
организационна структура, включваща йерархичната обвързаност на членовете на
екипа, техните отговорности и методите за осъществяване на комуникация с
Възложителя и В стратегията за изпълнение на поръчката са представени
взаимовръзките между предвидените дейности, тяхната последователност и резултат
от изпълнението.“ Чрез въвеждане на цитираните условия е прието, че
възложителят оценява едновременно като условие за допустимост/базово условие и
като условие за надграждане предложението за вътрешен контрол и организация на
работа. Следвайки логиката на утвърдената Методика за оценка на офертите, в надграждащите условия, възложителят следва да описва
предложения от офертата на участника, които да допринасят за изпълнение на
поръчката над минимално описаното в документацията ниво, това води до нарушение
на разпоредбата на чл. 70 ал. 7 т. 1 ЗОП, доколкото не дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено в съответната оферта. Нарушена е
разпоредбата на чл. 33 ППЗОП, а именно, оценява се пълнотата на представената
информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите по поръчката.
В зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и
задачите на експертите, участникът получава повече или по-малко точки за
предложението си.
Според УО, наличието на
незаконосъобразна методика би могло да наруши принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация при провеждане на процедурата от една страна
чрез създаване на условия за нееднакво тълкуване и прилагане на методиката от
страна на членове на комисията, а от друга с потенциалния разубеждаващ ефект спрямо
икономически оператори, които имат интерес.към участие в обществената поръчка,
но не подават оферти поради липса на увереност в обективната и правилна оценка
на предложенията им. Липсата на механизъм за обективна оценка води до нарушение
на един от основните принципи - принципа на публичност и прозрачност.
Участниците не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои
предложения ще получат най-високата оценка. За да бъде методиката за оценка
законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да
се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Правният
ефект на това нарушение е свързан с ограничаване на възможността на по-широк
кръг заинтересовани лица да могат предварително да преценят потенциалната си
възможност за успешно представяне в процедурата и да се подготвят за участие в
нея. Това нарушение засяга във висока степен основните принципи, които
Европейският съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като
финансова помощ - принципа на равно третиране, недискриминация на национален
признак и въвеждане на задължение за прозрачност.
Нарушението е квалифицирано за
„нередност" по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, предвид наличие на всички елементи от фактическия й
състав /описани подробно/, по т. 11, буква „а", /колона 3, посочваща
показателите на корекцията в проценти за поръчки по чл. 20, ал. 1 от ЗОП/ от
Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с предвиден един възможен
процентен показател на финансова корекция - 10 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, по договор № 16/12.12.2019г.
2.4. Размер на финансовата корекция
/ФК/ : На основание т. 9.1, б. „а"
/колона № 3/ и т. 11, б. „а" /колона № 3/ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №
57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г, процентът на финансови корекции не се
натрупва, а се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо
едни и същи разходи и се
определя обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия
приложим процент - в случая 25 % от засегнатите от нарушенията и признати от УО
на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на договор № 16/12.12.2019г. , на стойност 311 300.00 лв., без ДДС.
По отношение размер на ФК е представен
писмен отговор /л.411, т.2/, според който : ФК е определена в размер на 25 % от
стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ от стойността на договор № 16/12.12.2019г.
, на стойност 311 300.00 лв., без ДДС и съгл. чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ : „Средствата
от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България.
За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.”. Цитирано е одобреното проектно
предложение, приложение № 1 към АДБФП, т. „Финансова информация – източници на
финансиране /в лева/”, ред „Съотношение Безвъзмездна финансова помощ/Финансов
инструмент към Общо допустими разходи” : 88,85% - БФП към 11,15% към общинско
финансиране. „Именно върху тези 88,85% се налага 25% финансовата корекция, така
както е посочено в писмо изх.№ 2-006-0001-4-60/12.03.2020г. за регистрирана нередност”
и евентуалното максимално финансово изражение на нередността към момента на
нейното регистриране в случая е в размер на 69 147,51лв. без ДДС. С позоваване
на чл.75 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ , е посочено, че случаят е в обхвата на хипотезата
по ал.1, поради което към настоящ момент няма дълг от страна на общината към
МОСВ. В тази вр. е и писмо изх.№ 2-006-0001-4-60 от
12.03.2010г. /л.433, т.2/ - сумата 69 147,51лв. се използва за счетоводни и
отчетни цели, като след приключване на верификацията на средства по АДБФП,
финансовото изражение на нередността е възможно да бъде коригирано, ако са
налице съответните основания за това и дългът по нередността е : 0,00лв.
3. Към страните са отправени указания
по доказателствената тежест. Административната преписка с допълнения е приета без оспорвания.
4. Решението е издадено в изискуемата
от закона писмена форма /форма за валидност / – чл. 59 ал. 2 АПК във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Основанията за определяне на финансова
корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1, 2/ от
Регламент №1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми, предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми. Това задължение изисква доказване
на нередността. Дефиницията за нередност по см. на чл. 2 /36/ Регламент
№1303/2013 /съответно чл. 2 7 Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152 1
Регламент №1303/2013/, съдържа действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. На основание чл. 70 ал. 2 във връзка с чл. 72
ал. 4 и § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ, чл. 7а от Закона за нормативните актове, с
Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017г., е приета Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, обнародвана в ДВ бр. 27/31.03.2017г.
/наредбата/.
Жалбоподателят има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ Регламент №1303/2013 - участва в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, „бенефициер” /чл. 2 т. 10 на Регламент № 1303/2013г./. Като
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Асеновград е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания, а в хипотеза на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ – за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства
от ЕСИФ.
Нередност има и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение / Решение № 13016/17г.,
Решение № 11404/17г., ВАС : „В действителност, нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент №
1303/2013г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент №
1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение.”/. Съгласно чл. 4 от Регламент № 2988/1995 финансовата
корекция е административна мярка, а не административна санкция. Мерките не се
разглеждат като санкции и са насочени единствено към невъзможността за
получаване на облага или нейното отнемане. Целта не е да се възложи на бенефициера неблагоприятна последица, която да компенсира
Съюза за неправомерното деяние, а да не се допусне финансирането от Съюза на
дейности, осъществени при нарушение на правото /Решение № 3237/14.03.2018г. на
ВАС по адм.д. № 8148/2017г./. Съгласно решение по
съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, пар.2
от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите
корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност,
съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95, а
според чл. 122 /2/ от Регламент № 1303/2013 /чл. 70 /1/ от Регламент №
1083/2006/ държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми.
Установяване на нередност във връзка с
възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на
договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по
ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка.
Факт на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка
предварителен контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка. Посоченото е относимо
и при липса на обжалване на решението на възложителя за класиране, определяне
на изпълнител/изпълнители и отстраняване на участници, респект. отсъствие на
произнасяне от страна на КЗК и ВАС. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Следователно
регламентите, които се прилагат с предимство спрямо националното
законодателство, изискват само потенциалната възможност да бъде нанесена вреда
на бюджета. Установените нарушения имат финансово отражение, предвид законовата
цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и
ефективно / Решение № 12546/19.10.2017г. по адм.дело
№ 8538/2017г. по описа на ВАС, Решение № 12921 от 27.10.2017г. на ВАС, по адм.дело № 9124/2017г. по описа на ВАС, Решение №
10332/07.08.2017г. по адм.дело № 14544/2016г. по
описа на ВАС - VІІ-мо отделение; Решение № 15144 от
11.11.2019г. : …Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса
на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на
вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху
изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с
чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на
възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в
Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява
точното количествено изражение на финансовите последици….”; Решение № 16765 от
10.12.2019г.и др./.
4.1. Съгласно чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да
представи в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. Според данните от преписката органът е
изпълнил това задължение и не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила – в уведомително
писмо изх.номер от 07.02.2020г. е посочен двуседмичен срок. Община Асеновград е
уведомена за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на
чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ с възможност да представи възражение и доказателства в
двуседмичен срок /”Законодателят императивно разпорежда задължение на органа да
осигури на бенефициера възможност за запознаване с
основателността и размера на финансовата корекция, като и да представи
доказателства. Това е законова гаранция за произнасяне на органа, след като е
събрал всички релевантни доказателства. Именно поради това и разпоредбата на
чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ задължа органа да обсъди доказателствата и възраженията
на бенефициера в издадения акт.” – Решение №
12799/2018г., ВАС/.
Правото на бенефициера
да се запознае с проекта на органа за определяне на финансова корекция е
регламентирано както в националния закон, така е и изрично установено в
практиката на Съда на Европейския съюз. Съдът на Европейския съюз е наложил
правото на страната да бъде изслушана преди спрямо нея да бъде издаден акт с
неблагоприятна мярка, като общо правило. В практиката си Съдът изрично приема,
че "това задължение тежи върху административните органи на
държавите-членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично подобно
изискване" - Решение от 18 декември 2008, Soprop
й, С-349/07, EU: C: 2008:746, точка 38; решение от 01 октомври 2009, F. S.,
С-141/08Р, EU: C: 2009:598, точка 83.
Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициера доказателства и
направените от него възражения. В случая решението е издадено в едномесечния срок,
считано от представяне на възражението на бенефициера,
което е обсъдено. Следва извод за недопуснати от ответника нарушения на
процесуалните правила при издаване на акта - осигурено е участие на бенефициера в производството и са обсъдени възраженията му.
Писменото уведомление с изх. номер от
07.02.2020г. съдържа фактическа установеност, правни основания и правна
квалификация на нередността с мотиви за размер на определената обща финансова
корекция в размер на 25 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по см. на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ от стойността на договора от 12.12.2019г.
В оспореното решение не е възприета констатацията за нарушение по т.4 от
уведомлението и се съобрази възможността за оттегляне на констатация и/или
констатации след запознаване с възражението на бенефициента.
4.2. Отсъстват нарушения на правилата
за провеждане на административното производство във вр.
с констатиране на нередността, с арг. от текстовете
на чл.69 ЗУСЕСИФ и чл.2, чл.3, чл.4, чл.14 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Административнопроизводствените
правила представляват установени в норма действия на административния орган и
на страните, които следва да бъдат осъществявани при спазване на регламентирани
принципи, за да обезпечават законосъобразно развитие на правоотношението. От
позицията на този аспект се съобрази, че съгл. чл.69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ : „Управляващите
органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013.;
Процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал.”. Съгласно чл.2 т.1
от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове : „Отговорни за прилагането на дейностите по чл. 1, ал. 2
са: 1. ръководителите на
Управляващите органи (УО) на оперативните програми, ръководителят на УО на
Програмата за развитие на селските райони и на Програмата за морско дело и
рибарство;”, като според чл.14 ал.1 и ал.3 от същата наредба : „Установяването на наличие или липса
на нередност се обективира в първа писмена оценка на
компетентния орган по чл. 13, ал.
1, т. 1 или в съдебен акт. Първата писмена оценка съдържа мотивирано
заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена или не е извършена
нередност, без да се засяга възможността това заключение впоследствие да бъде
преразгледано или отменено в хода на административната или съдебната
процедура.; За първа писмена оценка по ал. 1 се счита и решението за определяне
на финансова корекция по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, когато същото съдържа всички реквизити, посочени в ал. 2.”.
При осъществяване на контрол за
законосъобразност върху процедурата по провеждане на поръчката,
административният орган и съдът прилагат ЗОП в редакцията му към датата на
публикуване на обявлението за обществената поръчка. В случая ЗОП е приложен в относимата му редакция. За основанието и размера на
финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на
откриване на нарушението /така Решение № 16327 от 2.12.2019г. на ВАС по адм. д. № 2237/2019г., VII о.; др. в тази насока/. По
отношение приложими нормативни актове относно мерките при нарушаване на ЗОП,
осъществени чрез определяне на финансова корекция за нередност,
законосъобразността на същите се преценява спрямо актовете в редакцията им към
датата на издаване на решението за определяне на финансова корекция с правна
квалификация чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ. В случая нередността е установена към
07.02.2020г. – с изпращане на писменото уведомление до бенефициера.
Оспореното решение е от 06.03.2020г., което означава, че приложими са ЗУСЕСИФ в
редакция – ДВ бр. 94 от 29.11.2019г. и Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета
с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от
31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г. – в редакцията й към бр. 67 от
23.08.2019г., в сила от 23.08.2019г. Нарушенията
на българското законодателство по чл. 70 т. 9 ЗУСЕСИФ се установяват към
момента на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за
налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият
нормативен акт към датата на оспореното решение. В случая административният
орган е посочил относими правни основания от
наредбата.
4.3. В оспореното решение са посочени
конкретно възприети нарушения на ЗОП /в редакция преди изм. с бр. 83
от 22.10.2019г., в сила от 1.11.2019г., бр. 102
от 31.12.2019г., в сила от 1.01.2020г., доп., бр. 23 от 14.03.2020г., в сила от
14.03.2020г., предвид Решение № А-1844/17.09.2019г. за определяне на изпълнител
на обществената поръчка, цитирано в договора от 12.12.2019г./
: чл. 59 ал. 3 и ал.5 ЗОП, чл. 64 ал.1, т.6 във връзка с чл. 2 ал. 1 ЗОП; чл.
59 ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2 ал. 2 ЗОП; чл. 70 ал. 7 т.1-3 ЗОП, във връзка с
чл. 70 ал. 5 изр. последно от ЗОП, във връзка с чл. 33 ал.1 ППЗОП, във връзка с
чл. 2 ал. 1 ЗОП.
Съобразено е, че разпоредбите на чл. 2
ал. 2 и чл.2 ал.1 т. 1 и т. 2 ЗОП въвеждат императивното правило обществените
поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз и по - специално с принципа на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.
Съгласно ал. 2 на същата норма, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
Констатациите на УО са основани на
проверка на документацията за провеждане на обществената поръчка, като е
цитирана съответната относима част и са изложени
правни изводи.
А / чл. 59 ал. 3 и ал.5 ЗОП / „Възложителите нямат право да изискват
от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с
поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон.; Възложителите
посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението
им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в
поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал.
1, т. 8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори. С критериите за
подбор се определят минималните изисквания за допустимост.”/, чл. 64 ал.1, т.6
/ „За доказване на техническите и
професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един
или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания: т.6
списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на
ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които
доказват професионална компетентност на лицата; „/ във вр.
с чл. 2 ал. 1 ЗОП : При съпоставка между текстовете от закона и съдържанието на
обсъдения критерий за подбор, възприет от възложителя - относно техническите и
професионални способности на участниците и в частност – изискването за екип на
изпълнение на поръчката /част IV Критерии за подбор, буква В/, е възприето :
„…не е посочил в обявлението и в ДУ, че посочения по-горе критерий за подбор се
доказва не само със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на
членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, а и с
документи, които доказват професионална компетентност на лицата.”., която
преценка на УО на ОПОС е правилна. Обосновано е становището за това, че документите
за доказване на критериите за подбор се представят преди сключване на договора
за обществена поръчка, но възложителят следва да определи вида им още при
откриване на процедурата и да направи публична информацията за тях чрез
обявлението за обществена поръчка. Без съмнение потенциалните участници следва
да са наясно как следва да докажат декларираната от тях информация, като още на
етап подготовка и подаване на офертата, е необходимо да съществува възможност
за преценка за обхвата доказателства, които следва да бъдат набавени.
Посоченото е пряко свързано с преценката за наличие или отсъствие на интерес от
подаване на оферта. Вярна е тезата, че липсата на изчерпателно посочване на
всички документи, с които се доказват критериите за подбор и в частност
изискването за екип за изпълнение на поръчката, води до нарушение на един от
основните принципи – принципа на публичност и прозрачност.
По отношение екипа за изпълнение на
поръчката относимата норма във вр.
с критерия за подбор, респект. за доказването му, действително е чл. чл. 64
ал.1 т. 6 ЗОП, несъобразена от възложителя. Същият не е посочил в обявлението и
документацията за участие, че посочения критерий за подбор се доказва не само със списък на персонала, който
ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще
отговарят за изпълнението, а и с документи,
които доказват професионална компетентност на лицата. В реда на изложеното е споделима тезата на УО - макар и да е посочено в
обявлението и документацията за участие, как следва да се доказва горепосочения
критерий за подбор, посоченото не кореспондира със заложеното в закона, като по
този начин се създава възможност за неравно третиране и допускане на
дискриминация. Допускането на противоречия и/или несъответствия между
обявлението/документацията за участие и закона, води до неяснота относно
изискването по процедурата, касаещо посочения
критерий за подбор, въз основа на което спрямо потенциалните участниците е
създадена неяснота за изпълнението му. Следва да бъде отбелязано, че
бенефициентът е посочил, че „От обективна страна е налице нарушение на чл. 59,
ал.5 от ЗОП, тъй като действително в обявлението не са посочени документите,
чрез които се доказва изпълнението на критерия за подбор по чл. 63, ал.1, т. 5
във връзка с чл. 64, ал.1, т. 6 от ЗОП.". В допълнение се съобрази, че
действително документите за доказване на критериите за подбор се представят
преди сключване на договора за обществена поръчка или в хипотезата на чл. 67,
ал.5 от ЗОП, но възложителят следва да определи вида им още при откриване на
процедурата и да направи публична информацията за тях чрез обявлението за
обществена поръчка. В конкретиката на установените
факти, за които спор не е повдиган, непосочването на всички документите, чрез
които се доказват критериите за подбор и в частност изискването за екип за
изпълнение на поръчката, води до нарушение на принципа на публичност,
прозрачност и недопускане на дискриминация. Следва да бъде потвърден извода на
УО в насока - посочването на неясни и непълни критерии за подбор, в частност,
документите чрез които се доказват, има за последица възпираш ефект от участие
в процедурата спрямо потенциалните участници. По отношение на същите
следва да е налице яснота как следва да докажат декларираната от тях
информация, като на етап подготовка и подаване на офертата следва да съществува
възможност за преценка относно обхвата на доказателствата, с които да се
снабдят, за да преценят дали имат или не интерес от подаване на оферта. В
допълнение се отбелязва, че дори да не е налице нарушение на чл.2 ал.1 ЗОП,
налице е формално осъществено нарушение на чл.59 ал.5 ЗОП, какъвто е и крайният
извод на УО.
Б / чл. 59 ал. 2 ЗОП /” Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция. „/ вр.
с чл. 2 ал. 2 ЗОП : относно заложен критерий „Участникът следва да е изпълнил
минимум една услуга с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на
поръчката през последните 3 години, считано от дата на подаване на офертата с
пояснение за „услуга с предмет сходен на предмета на поръчката” – дейности по
изработването на инвестиционен проект във фаза „технически” и/или „работен”
проект по см. на ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001г., вкл. упражняване на авторски
надзор при изграждане на инсталации за компостиране
и/или оползотворяване на разделно събрани и/или биоразградими
отпадъци и/или инсталации за третиране на смесени битови отпадъци или
еквивалентни обекти и разяснение на възложителя № 14004010 от 24.06.2019г. :
„За спазване на минимално изискване участникът следва да е извършил дейности по
изработването на инвестиционен проект във фаза „технически” и/или „работен” по
см. на ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001г., вкл. упражняване на авторски надзор при
изграждане на инсталации за компостиране и/или
оползотворяване на разделно събрани и/или биоразградими
отпадъци и/или инсталации за третиране на смесени битови отпадъци или
еквивалентни обекти. Участникът следва да е изпълнил всички горецитирани
дейности, като същите може да са били възложени в рамките на едно или няколко
различни правоотношения, но следва да са за един и същ инвестиционен проект”. Посоченият
критерий за подбор с основание е квалифициран като ограничителен спрямо
потенциални участници, които са изготвяли „технически” и/или „работен” проект и
осъществявали авторски надзор, в рамките на различни инвестиционни проекти. По
отношение изискването, посочените дейности да са за един и същ инвестиционен
проект, отсъства обосновка за въвеждането му от страна на възложителя. Не е
ясно каква е причината за въвеждането на изискването по изготвянето на
"технически" и/или "работен" проект и авторския надзор да са в рамките на един и същ инвестиционен
проект и необходимостта за доказване на факта, че потенциалния участник ще е
по-подготвен изпълнител от този, който е осъществявал дейността в различни
инвестиционни проекти. В допълнение се отбелязва, че обхватът на
дейностите по проектиране е посочен в ЗУТ и Наредба № 4/2001г., а дейностите по
упражняване на авторски надзор са регламентирани в ЗУТ и Наредба № 3/2003г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Според нормата на
чл.160 ал.1 ЗУТ - Участници в процеса на строителството са възложителят,
строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически
контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и
доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване. Тоест, проектантът
е един – за инвестиционно проектиране и за авторски надзор /арг.
и от чл.162 ал.3 ЗУТ - Предписанията на
проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения
от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни
за останалите участници в строителството./. Условията и редът за
осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез
договор между възложителя и проектанта /чл.162 ал.2 ЗУТ/, което не означава
отделяне на двете дейности по услугата проектиране, тъй като отговорността на
проектанта по см. на ЗУТ е за : съответствие на проекта с предвижданията на
подробния устройствен план, изискванията на чл. 169, ал.
1 и 3, както и с изискванията за осигуряване на здравословни и
безопасни условия на труд, но и за : всички свои действия при упражняване на
авторския надзор по време на строителството. Без съмнение проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които
не се извършват едновременно, но същите са свързани и едната произтича от
другата. И двете дейности се извършват от едно и също лице – проектантът, при
което независимо от обективното им реализиране през времеви период една спрямо
друга, следва да бъдат приети като части на един процес.
Изводът за ограничителен критерий -
води до ограничаване на потенциалните участници и може да има възпиращ ефект от
участие в процедурата, не е разколебан или опроверган в съдебното производство. Единно
ВАС приема, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи
какви да бъдат изискванията към участниците, като свободната му преценка се
ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т.е. същият няма право да
ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В реда на
изложеното следва, че възложителят – община Асеновград не се е съобразил с
границите на предоставената му от ЗОП оперативна самостоятелност.
В случая не е оспорено правото на
оперативна самостоятелност на възложителя да определя изискванията към
участниците – това право е преценено при дължимо съобразяване от страна на
възложителя с нормативните изисквания и недопускане на непропорционални
изисквания. Свободната преценка на възложителя е в границите, определени с
разпоредбите на чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2 ЗОП. Тоест, възложителят няма право да
наруши установените забрани. При това положение действително поставеното от
възложителя изискване се явява ограничително : от една страна – не са
индивидуализирани елементи от обхвата на чл.2 ал.2 ЗОП относно сложност,
количество или обем на обществената поръчка спрямо конкретния предмет на
договора, а от друга - след като законът дава възможност и допуска изпълнител, който
е осъществявал дейността в различни инвестиционни проекти – изискването на
възложителя се явява ограничително и в нарушение на основните принципи на чл. 2 ЗОП
за : равнопоставеност и недопускане на дискриминация;
свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност. В конкретиката на фактите ограничението не е обосновано от
обективни потребности на възложителя, поради което е налице нарушение на чл. 2
ал. 2 ЗОП, която норма императивно въвежда забрана при възлагането на
обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Съобрази се, че дори довод за търсене на качествено
изпълнение, не може да оправдае провеждане на обществената поръчка в
противоречие с принципите за равнопоставеност, свободна
конкуренция, пропорционалност. В настоящия случай, ограничението е
довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид
несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези
потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно
нормативните изисквания лица за двете функции - изработването на инвестиционен
проект във фаза „технически” и/или „работен” по см. на ЗУТ и Наредба №
4/21.05.2001г., вкл. упражняване на авторски надзор, не изпълняват поставените
от възложителя изисквания.
По отношение критерия за подбор –
участниците в обществената поръчка следва да са застраховани за риска
„Професионална отговорност в проектирането” съгл. чл.171 ЗУТ , с покритие,
съответстващо на обема и характера на обществената поръчка и посоченото за удостоверяване
на това изискване, правилно УО разграничил относимостта
на чл.5 ал.1 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането
и строителството – за проектант и чл.5 ал.2 – за строител, приемайки, че
посочения критерий за подбор към участниците не е относим
към предмета на обществената поръчка и създава предпоставки за неравно
третиране. Верен е извода, че изискването не е съобразено с предмета на
поръчката, като даденият пример е удачен – участник, притежаващ застраховка
Професионална отговорност по чл.5 ал.1 от наредбата и който не притежава
застраховка по чл.5 ал.2 за лице, извършващо строителство, не следва да
отговаря на изискванията на възложителя поради вида на застрахователния предмет
и лимит на отговорност. Съобразено е обективно, че „Действително посочените от
участниците в ЕЕДОП застраховки за професионална отговорност по чл.171 ал.1 ЗУТ,
са относими към предмета на поръчката, но от друга
страна същите не отговарят на критериите за подбор, посочени в обявлението и
документацията за участие.”. Поставен е критерий за подбор, който не е
съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и в тази вр. е допуснато нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП – чрез
изискването възложителя необосновано ограничава участието на стопански субекти
в процедурата за възлагане на обществената поръчка и същото не е съобразено с
предмета, стойността, сложността и обема на поръчката. Тезата за допусната
техническа грешка не е доказана с осъществени действия за отстраняването й по
правилата на АПК и ЗОП.
В обобщение се отбелязва, че при
определяне на критериите за подбор възложителят разполага с оперативна самостоятелност,
но същата не е неограничена, доколкото са налице предвидени законовите рамки на
основните принципи на чл.2 ЗОП и изчерпателно изброените видове критерии за
подбор и документи за доказването им. Наличието на ограничителни
критерии създава предпоставки за намаляване на конкуренцията и с основание
допуснатото нарушение е посочено за нередност - установена е съставомерност /
нарушенията произтичат от действието на бенефициента – възложител; нарушена е
конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство; нарушението
има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване
принципите на ЗОП и чрез въведените ограничителни изисквания е доведено до
намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на
икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен
финансов ефект за общностния бюджет /.
Налице е обективно нарушение на материален закон, при което с въвеждане на ограничителен критерий се ограничава
конкуренцията и създават предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни
оферти.
В / чл. 70 ал. 7
т.1-3 ЗОП / „В документацията възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:
1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри
или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка.” /, вр. с чл. 70 ал. 5 изр.
последно от ЗОП /” Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.”/, вр. с чл. 33 ал.1 ППЗОП /” Възложителите
могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да
оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не
се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и
конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и
информацията, която трябва да съдържат.”/, във връзка с чл. 2 ал. 1 ЗОП относно
избран критерий за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена” при
показатели /методика, л.198 и сл./ : „Срок за изготвяне на проекта” /СП/ с
максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка-10%
/0,10/; „Организация на изпълнение на проектирането” /ОПроект./
с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка – 50 %
/0,50/; „Ценово предложение” /ЦП/ с максимален брой точки 100 и относителна
тежест в комплексната оценка – 40 % /0,40/ и в частност спрямо показател за
оценка на „Организация за изпълнение на проектирането” – критериите за
законосъобразност на методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател са задължителни, тъй като са гаранция за спазване
принципите по чл.2 ал.1 ЗОП и не подлежат на разширително
тълкуване. Показателите за оценка не трябва да водят до субективна преценка от
страна на комисията, като в случая методиката за оценка по показател ОПроект. допуска субективно оценяване с резултат – неравно
третиране на участниците, в противоречие с принципите по чл.2 ал.1 ЗОП. Съобразено
е, че липсата на механизъм за обективна оценка води до нарушение на един от
основните принципи - на публичност и прозрачност. За да бъде методиката за
оценка законосъобразна, при нейното прилагане следва гарантирано да се достигне
до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Съответно, незаконосъобразната
методика допуска дискриминация при провеждане на процедурата чрез създаване на
условия за нееднакво тълкуване и създава потенциален разубеждаващ ефект спрямо
икономическите оператори с интерес от участие, които не подават оферти поради
липса на увереност в обективната и правилна оценка на предложенията им, като
отсъствието на механизъм за обективна оценка води до нарушение на принципа на
публичност и прозрачност.
Оценката следва да е обусловена от
конкретни критерии - логически категории и технически разбираеми понятия,
използването на които не поражда съмнение в субективност при работата на
комисията. В този см. е верен изводът на УО, че в представената методика към
документацията за участие, възложителят не е осигурил достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по посочения показател
и същият не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. Изводът съответства на
изискването за яснота в методиката, предвид засягане принципът на равнопоставеност при наличие на неясна методика. Правилно е
посочено, че „принципът на равно третиране налага оферентите
да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно
включва изискването спрямо офертите на всички оференти
да се прилагат едни и същи условия“. Следователно, при неясно условие, което не
предоставя достатъчно информация за това - какво следва да представи участника,
за да отговори на условията, е налице нарушение на принципите на прозрачност и
равно третиране на участниците по чл. 2 ал. 1 ЗОП. Методиката в случая
създава неяснота за начина на оценяване на офертите, извършено от комисията :
същата оценява пълнотата на описаната организация на изпълнение на дейностите в
Техническо предложение в нарушение на разпоредбата на чл. 33 ал. 1 ППЗОП.
Вярна е преценката на УО относно
условие за надграждане № 3, съдържащо предпоставки за оценяване на
„Организацията за изпълнение на проектиране" със 100 точки - кумулативно посочените
в решението обстоятелства. Действително, за т.3. „Предложени са мерки за
вътрешен контрол и организация на работата на екипа от проектанти, чрез
прилагането на които е онагледен ефекта за постигане качествено изпълнение на
поръчката” правилно УО е посочил, че е налице неясен термин, неуточнен в
документацията за участие от възложителя, позволяващ субективно третиране от
страна на комисията. Извън това, отсъствието на определен обхват на
използваният термин - мерки за вътрешен контрол и организация на работата на
екипа от проектанти, обвързан с „качествено изпълнение“, води и до липса на
достатъчно яснота за потенциалните участници относно начина на подготовка на
техническите им предложения. Верен е изводът и за използвани понятия, които
биха могли да се възприемат различно от участниците, както и да се приложат по
различен начин от комисията / напр. кои мерки за вътрешен контрол и
организация, комисията ще приеме, че гарантират качественото изпълнение на
поръчката/. Наличието на неясно условие, което не дава достатъчно информация,
какво следва да представи участника, за да отговори на условията, представлява
нарушение на принципите на прозрачност и равно третиране на участниците по чл.
2 ал.1 ЗОП. Тоест, методиката не предоставя достатъчно информация на
участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
конкретния показател. Съответно на установените данни е и възприетото нарушение
на императивната норма на чл.70, ал.7 ЗОП, тъй като е налице възможност за
субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, непреодолим
от експертността на комисията. Отсъствието на ясни
термини поражда прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на
комисията за прилагане на разглежданата методика. С цел гарантиране спазването
на принципа на равно третиране, условията и редът за провеждане на поръчката,
както и методиката за оценка на офертите, трябва да са определени ясно, точно и
еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията за участие, така, че да
позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги
тълкуват по един и същ начин. Методиката за оценка следва да бъде изготвена
така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и
конкурентно класиране на офертите. Тя трябва да бъде предвидима и ясна, т. е.
участниците да са наясно още преди подаването на офертата колко точки биха
могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да
преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по
съответния показател. Възложителят не е формулирал предварително измерими и
обективни критерии и изисквания, което предпоставя
присъждането на точките в субективната преценка на комисията /Решение № 8299/2020г.,
ВАС, Седмо О./. Възложителят е съобразил, че ЗОП не е установил забрана за
дефиниране на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг
стойностен израз, но в конкретния случай изискванията за "мерки за
вътрешен контрол и организация на работата на екипа от проектанти, чрез
прилагането на които е онагледен ефекта за постигане качествено изпълнение на
поръчката“ са субективни величини и отсъствието на конкретни указания от страна
на възложителя води до свобода на интерпретацията от страна на членовете на
комисията при присъждането на точки. Правилно УО приема, че наличието на оперативна
самостоятелност на възложителя не следва да води до нарушаване на законово
регламентираните условия, според които показателите, включени в критериите за
възлагане и начина им на определяне не трябва да дават неограничена свобода на
избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
По отношение условията за надграждане,
при наличие на които „Организацията за изпълнение на проектирането" се
оценява с 50 точки / 70 точки /л.199/ правилно е установено припокриване между
условията за определяне на това дали е представена „неподходяща оферта",
т.е. дали отговаря на предварително обявените от възложителя условия, и част от
условията за надграждане /цитирани в решението и посочени по-горе в
съдържание/. В условие за надграждане, предвиждащо получаване на 50 точки
следва да са посочени: „Предложена е организационна структура, включваща
йерархичната обвързаност на членовете на екипа, техните отговорности и методите
за осъществяване на комуникация с Възложителя.", а в условието за
надграждане, предвиждащо получаване на 70 точки, следва да са налице
кумулативно „Предложена е организационна структура, включваща йерархичната
обвързаност на членовете на екипа, техните отговорности и методите за
осъществяване на комуникация с Възложителя” и „В стратегията за изпълнение на
поръчката са представени взаимовръзките между предвидените дейности, тяхната
последователност и резултат от изпълнението.“ . Тоест, посредством въвеждане на
цитираните условия възложителят оценява едновременно като условие за
допустимост/базово условие и като условие за надграждане - предложението за
вътрешен контрол и организация на работа. В тази вр.
правилно УО е посочил, че е допуснато нарушение на чл. 70 ал. 7 т. 1 ЗОП,
доколкото не е гарантирана възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено в съответната оферта. Нарушена е разпоредбата на чл. 33 от ППЗОП, а
именно, оценява се пълнотата на представената информация, свързана с
организацията на изпълнение на дейностите по поръчката - в зависимост от
подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на
експертите, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си. Наличието
на професионални компетенции на отделните членове на комисията съобразно
предмета на поръчката, в случая не е гаранция за преодоляване на субективната
преценка, поради липсата на ясни изисквания при оценка на допуснатите оферти на
участниците. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с
оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното
оценяване.
В допълнение се отбелязва, че дори
методиката да не бъде оспорена от участниците, това не я квалифицира като
законосъобразна, тъй като както бе посочено по горе – УО има задължение за
осъществяване на контрол на обществени поръчки, финансирани с европейски
средства. Няма основание за приемане на различен извод от този на УО, тъй като
утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за
изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на
разпоредбата на чл. 33 ал. 1 изр. 2 ППЗОП. Правният ефект на това нарушение е
свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да
могат предварително да преценят потенциалната си възможност за успешно
представяне в процедурата и да се подготвят за участие в нея. Нарушението
засяга във висока степен основните принципи, които Европейския съюз защитава
при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ - принципа на
равно третиране и въвеждане на задължение за прозрачност. Налага се извод, че
методиката макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по
всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по
същността си допуска субективизъм.
Във вр. с
оплакването в жалбата в тази част от спора се съобрази, че определянето на
показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на
възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено
значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката
възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и
ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33 ал. 1 изр. второ ППЗОП -
пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в
процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата
не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на
участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота
или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита
субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените
изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за
пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на
понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или
завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното,
детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.
4.4.
Допуснатите нарушения попадат във фактическия състав на понятието за нередност,
респ. налице са фактически и правни основания за прилагане на финансова
корекция. Нередността представлява нарушение на императивни правни норми, извършено
чрез действие или бездействие и от нередността трябва е настъпила или би
настъпила вреда. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Както бе посочено, според чл. 122 /2/ от
Регламент № 1303/2013 /чл. 70 /1/ от Регламент № 1083/2006/ държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква
доказването на нередността, което е налице в разглеждания случай.
Съгласно чл. 1 т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента /в частност нарушения при възлагане на обществени
поръчки по реда на Закона за обществените поръчки/, които имат или биха имали
за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ.
Предвид естеството на установените
нарушения, не е възможно определяне на реално количествено изражение на
финансовите последици, но финансовото отражение е определяемо по см. на чл.5
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности: за определяне на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. В случая е приложена разпоредбата на чл.7 от наредбата : „При
констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1,
съответно приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ.”. Всяко от установените нарушения е съотнесено
към приложимата точка от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности : чл. 59 ал. 3 и ал.5 ЗОП, чл. 64, ал.1, т.6 във връзка с чл. 2,
ал. 1 от ЗОП - т. 9.1.,б „а", колона № 3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г. с размер на определената финансова корекция 25% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя; чл. 59
ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2 ал.
2 ЗОП - т. 11., б „а",
колона № 3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, с размер на определената финансова корекция 10% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя; чл. 70 ал 7 т.1-3 ЗОП, вр. с чл. 70 ал. 5 изр. последно от ЗОП, във
връзка е чл. 33 ал.1 ППЗОП, във връзка с чл. 2 ал. 1 ЗОП - т.11, б.
„а" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, с размер на определената финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи по
сключения договор с изпълнителя. Спазен е принципът за некумулиране на финансови корекции съгл. чл. 7 от Наредбата
за посочване на нередности.
Според т.11, б. „а" от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности : „нередността се
отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.”. Жалбоподателят поддържа, че с отчитане смисъла и съдържанието на нарушенията по т.11, б „а" от
наредбата, се налага извод, че претендираното
нарушение е за „субективна" методика, даваща основание за неравно
третиране на участниците, т.е. за допускане на дискриминация, което не попада в
обхвата на чл.11, б."а" от наредбата, санкционираща критерии за
възлагане, които не са дискриминационни, а само ограничават достъпа на
кандидатите до участие. В конкретиката на
установените факти, за които не се спори, а е изразено несъгласие с правната им
квалификация, т.нар.”субективна” методика ограничава именно достъпа на
кандидатите до участие. Вярно е, че понятието „субективизъм” означава в
контекста на спора – оценяване в резултат на усещанията и възприятията на субекта,
но отсъствието на обективни критерии за преценка и използвани понятия,
които биха могли да се възприемат различно от участниците, както и да се
приложат по различен начин от комисията / напр. кои мерки за вътрешен контрол и
организация, комисията ще приеме, че гарантират качественото изпълнение на
поръчката/, същевременно означава и ограничаване на достъпа на кандидатите или
на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
Правната квалификация на конкретното нарушение като нередност по см. на т.11,
б. „а" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, не е неправилна, като в поддържаната от жалбоподателя теза
резултатът от спора би бил идентичен, предвид нормата на чл.7 от Наредбата
за посочване на нередности и възприетата правилност на констатацията за първото
нарушение, за което е предвиден процент на корекция – 25 %.
Когато финансовото изражение на
нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал
прилагането на пропорционалния метод за определяне размера на вредата. Това
законодателно решение е в съответствие с чл. 143 /2/ във вр.
с чл. 144 /1/ от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и
приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции,
както и самите ставки. Установените ставки /показател на корекцията в процент/
в случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2
ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който не
противоречи на национална разпоредба от по - висока степен и в съответствие с
Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че
определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.
В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност,
установен с чл. 6 АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат
засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на
законово установените задължения и правомощия на административния орган.
Съгласно разпоредбата на чл.72 ЗУСЕСИФ
при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и
сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, а в ал. 3
е посочено, че когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за
засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания,
като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова
корекция. Към дата на установяване на нарушенията и издаване на оспореното
решение е действащо изменението на Наредбата за посочване на нередности - ДВ бр. 67
от 23.08.2019г., в сила от 23.08.2019г., което спрямо установените нарушения не
предвижда процентен показател „от – до”, тъй като същият е фиксиран.
4.5. Финансовата корекция според чл.
70 ал. 1 ЗУСЕСИФ, е отмяна на финансовата подкрепа поради допусната от бенефициера нередност. Разпоредбата на чл. 57 ал. 1 ЗУСЕСИФ
определя кои разходи са допустими и според точка 4 - допустими са разходите,
извършени законосъобразно, съгласно приложимото право на Европейския съюз и
българското законодателство. Финансовата корекция се определя за нередност,
като размерът й се налага върху определените като допустими разходи. В случая
определената основа съответства на правилото на чл. 1 ал.2 ЗУСЕСИФ /доп., ДВ
бр. 85 от 24.10.2017г./ според което, за средства от ЕСИФ се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Финансовата корекция е определена в
размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на договор №
16/12.12.2019г. , на стойност 311 300.00 лв., без ДДС
и съгл. чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ. Основата е определена правилно – % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020г. – разходи, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1
ал.2 ЗУСЕСИФ, от стойността на сключени договор № 16/12.12.2019г.
с изпълнител ДЗЗД „Европроект Асеновград”, на
стойност 311 300лв. без ДДС. Коректно ответникът цитира в тази насока одобреното
проектно предложение, приложение № 1 към АДБФП /л.70 и сл./, т. „Финансова
информация – източници на финансиране /в лева/”, ред „Съотношение Безвъзмездна
финансова помощ/Финансов инструмент към Общо допустими разходи” : 88,85% - БФП
към 11,15% към общинско финансиране – л.79 гръб. Случаят е в обхвата на чл.75
ал.1 ЗУСЕСИФ, поради което към настоящ момент няма дълг от страна на общината
към МОСВ /така писмо изх.№ 2-006-0001-4-60 от 12.03.2010г. /л.433, т.2/ -
сумата 69 147,51лв. се използва за счетоводни и отчетни цели, като след
приключване на верификацията на средства по АДБФП, финансовото изражение на
нередността е възможно да бъде коригирано, ако са налице съответните основания
за това и дългът по нередността е : 0,00лв./.
4.6. Фактическите основания за издаване
на решението са установени и ясно изложени в самия акт, вкл. изрично е отразено
правното основание по чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ – т.9. Правното основание се извежда
от фактическите основания, за които няма спор - жалбоподателят е имал
възможност да разбере за какво нарушение е наложена финансовата корекция и не е
ограничено правото на защита, като е приложено съответстващото на фактическата
установеност правно основание. Фактите, отразени в обстоятелствената част от
решението, са идентични на посочените в документацията от преписката и съответстват
на чл. 70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ. Установените нарушения попадат в обхвата на чл.70
ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се
посочват в акт на Министерския съвет - актът, който определя видовете
нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., изм. ДВ,
бр. 68 от 22.08.2017г. В оспореното решение изрично е посочено, че допуснатите
нарушения съставляват нередности по т. 9.1, б.”а” и по т.11 б.”а” на приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от наредбата.
Цел на ЗУСЕСИФ е средствата от ЕСИФ
да се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност
/арг. от чл. 2 ал. 1 ЗУСЕСИФ/. Тази цел е постижима
посредством специалните разпоредби на Раздел ІІІ "Администриране на
нередности и извършване на финансови корекции", правомощията по които УО
осъществяват при обвързана компетентност.
Жалбата се приема за неоснователна с
присъждане на разноски за ответника. По отношение заявеното своевременно искане
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение -
съгласно чл. 25 ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, приложима на
основание чл. 144 АПК във връзка с чл. 78 ал. 8 ГПК и чл.37 ЗПП, за защита по
дела с определен материален интерес възнаграждението се определя в размер от
100 до 300 лв. По силата на следващата алинея втора за защита по дела с
материален интерес, продължила повече от три съдебни заседания, или когато
материалният интерес е над 10 000 лв., възнаграждението може да бъде увеличено
с до 50 на сто от максимално предвидения размер по ал. 1. При посочените
критерии и предвид изхода от спора на ответника се присъжда юрисконсултско
възнаграждение в размер на 150 лв.
Мотивиран с изложеното , съдът
Р Е Ш И:
Отхвърля жалбата на Община Асеновград
против Решение от 06.03.2020г. на Ръководител на управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Околна среда” /ОПОС/ 2014-2020.
Осъжда Община Асеновград,
гр.Асеновград, пл.”Академик Н.Хайтов” № 9, ЕИК *********, да заплати на Министерство
на околната среда и водите, сумата от 150лв. – юрисконсултско
възнаграждение.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд чрез Административен съд-Пловдив, в 14-дневен
срок от съобщението за постановяването му.
Административен съдия :