Р Е
Ш Е Н
И Е
гр.София,
……………..г.
СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД, ТО, VІ
- 12 състав в публичното заседание на 04.10.2019 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Пламен Колев
при участието на секретаря………,
като взе предвид докладваното от съдия П.Колев гр.д.№ 576 по описа за 2018 г. и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Предявен е осъдителен иск
с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД и евентуален иск с
правно основание чл.61 ЗЗД.
Ищецът
„Т.Г.Х.” АД, ЕИК ********, твърди, че участва в консорциум ДЗЗД „Д.С.Е.-СК13- Т.Р.”,
заедно с „Д.С.Е.” SPA, дружество, учредено и действащо съгласно законите на
Италия, и „СК-13 Т.” АД, с ЕИК ********. Сочи, че съгласно чл. 6 от
Споразумението за консорциум 22.10.2010 г., в случай, че обществената поръчка е
възложена, споразумението действа 3 години или съгласно фактическата
продължителност на Договора по ЗОП.
Твърди, че ответникът ДП „Н.К.Ж.И.“*** и ищецът са в договорна
връзка, възникнала с подписване по реда на ЗОП (отм. с ДВ, бр. 13 от 2016 г.)
Договор № 3618/08.02.2011 г. с предмет „Позиция № 1 Рехабилитация на
железопътната отсечка Михайлово-Калояновец, включително главните коловози в
гарите Михайлово и Калояновец, с приблизителна разгърната дължина на железния
път 21 км.“. Поддържа, че договорът и към момента е в сила, като същият е
сключен при общите условия на „Договорни условия за технологично оборудване и
проектиране-Строителство“ и при договаряне на специфични условия към него.
Твърди, че в хода на изпълнение на възложените работи по проектиране и
строителство възниква, като обективна необходимост, извършването на
допълнителни строително-монтажни работи (ДСМР), свързани с предмета на
договора, но технологично неотделими от основния договор, чието изпълнение е
абсолютна техническа предпоставка да се продължи и завърши възложеното и да се
гарантира нормалното му функциониране.
Поддържа, че съгласно ОУ
към Договора /Договорни Условия за технологично оборудване и проектиране
-строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни
обекти, проектирани от изпълнителя/, подклауза 1.14 „Солидарна и лична
отговорност”, ако изпълнителят учреди консорциум или друго не корпоративно
групиране, за тези лица ще се счита, че са солидарно и лично отговорни пред
възложителя за изпълнението на договора, т.е. всички партньори в гражданското дружество- носят заедно и
поотделно солидарна отговорност за изпълнението на договора”. Твърди, че
участниците в гражданското дружество са солидарно и лично отговорни за
изпълнението на договора пред възложителя. Счита, че с договора за СМР №
3618/08.02.2011 г., ответникът се е задължил по отношение на консорциума, а не
по отношение на някоя от страните по договора за гражданско дружество. Намира,
че доколкото е уговорено в чл. 4 на договора за СМР, че изпълнителят има право
на възнаграждението, т.е. възложителят да дължи общо, касае се до уговорена
активна солидарност на кредитори. Поради това намира, че в случая е налице
активна кредиторова солидарност за участниците в консорциума, произтичаща от
уговореното в Договора за обществена поръчка.
Твърди, че извършените от
ищеца необходими допълнителни работи са следните: 1. Работи по системата на
контактната мрежа, както следва: A) Стълбове и фундаменти. Допълнително
възникналата необходимост от подмяна на 161 броя стълбове и фундаменти над
индикативното количество, посочено в Техническите спецификации - Част 2 „
Функционални изисквания" на Договора. B) Промяна на системната височина на
окачване на второстепенните коловози. Допълнително регулиране на системната
височина на второстепенните коловози в гарите Михайлово и Калояновец на 1,45 м
(съществуваща 1,75 м), а в Техническите спецификации -Част 2 „Функционални
изисквания" на Договора се изисква регулиране само на главните коловози.
С) Доставка и монтаж на табла на секционни разединители. Допълнително са
монтирани нови табла за дистанционно управление на секционните разединители в
приемните здания на гарите Михайлово и Калояновец, което ще даде възможност за
бъдещо включване в системата за телеуправление (предмет на друг проект).
Съществуващите табла не отговарят на това изискване. D) Демонтаж, доставка и
монтаж на нови разединители със заземителни ножове - СП Михайлово (4 бр.) Изпълнението
на описаните работи като допълнителен вид СМР е било продиктувано от техническа
несъвместимост между съществуващите разединители и заземителните ножове. Тези
разединителите са с ръчно задвижване и тяхната подмяна не е предвидени по
техническа спецификация - част 2 „ Функционални изисквания", т.4.2.2
(4.2.2.1 , 4.2.2.3) където е записано - „Подмяна на секционните разединители с
моторни задвижвания съгласно приложената схема за секциониране на гарата”; 2.
Ремонт на 3, 4, и 5 перони в гара Михайлово и на 2 и 3 перони в гара
Калояновец. В договорите за изпълнение на строителни работи по проект:
„Рехабилитация на железопътната инфраструктура в участъци от ж.п. линията
Пловдив - Бургас" не са планирани ремонти на пероните в гарите. В самите
гари се предвижда единствено ремонт на приемните здания, без те да се
реконструират или модернизират. Обект на подновяването на железния път са
единствено двата главни коловоза в гарите. Съгласно Договора (Приложение № 18
на Техническите спецификации на Възложителя) относно пероните в гарите
Изпълнителят има за задача да изпълни следното: В гара Михайлово:демонтаж на
разбита и пропаднала базалтова настилка по първи и пети перон, подравняване и
възстановяването и с нови базалтови плочи; бетонова настилка за подходите към
пероните; къртене на бетон и направа бетонови стени зад ПЗ; изкърпване на
бетонови настилки и замазки в гаровия район. В гара Калояновец демонтаж на
базалтова настилка по перони и подходи към гарата; къртене на бетон и бордюри
за възстановяване на габарита;поставяне на нови бетонови бордюри; направа на
нова базалтова настилка по перони от базалтови плочи 30/30 см с подложка от
пясък за повдигане на габарит;бетонова настилка на подходите между отделните
перони. За изпълнение на целите на проекта по отношение публичност и изграждане
на достъпна среда, е взето решение за цялостно разрушаване на старата настилка
на трети, четвърти и пети перон в гара Михайлово и трети и четвърти перон в
гара Калояновец и подмяната й с нова бетонова настилка. С полагането на новата
настилка се постига изравняване на перонните бордюри по ос и ниво, което има
значение не само за гарантиране сигурността на пътниците, но и значим визуален
естетически ефект. В гара Михайлово съществуващият перон № 4 между път 1 и път
2 е разрушен и изграден отново, поради изграждането на нова дренажна система
под него. За всички засегнати от ремонта перони в гарите, се предвижда
достигане на нормативния хоризонтален и вертикален габарит: Хоризонтално
разстояние от ос коловоз до ръб бордюр - 1,65 т Височина на горен ръб бордюр от
глава релса - 0,30 т. Предвидената маркировка и тактилни ивици отговарят на
изискванията Наредба № 6 от 26 ноември 2003 г. за изграждане на достъпна среда
в урбанизираните територии. Отчетени са интензивността на пътнико-потока и
създаването на улеснение за достъпа на лица с намалена подвижност; 3.
Изграждане на пожарни хидранти в гарите Калояновец и Михайлово А) Изграждане на
противопожарен хидрант в гара Михайлово, вкл. проектиране (1бр. хидрант и 9мл
водопровод) Б) Изграждане на противопожарен хидрант в гара Калояновец, вкл.
проектиране (1бр. хидрант и 72мл водопровод). Твърди, че изпълнението на
горните необходими допълнителни работи не може да се раздели технически от
предмета на основния договор, като без тяхното изпълнение не би могла да се
извършва нормалната експлоатацията на ж.п. мрежата и гари, нито да се гарантира
безопасността на пътниците и сигурността на превозваните товари.
Твърди, че на 24.10.2013
г. с Констативен акт образец №15 са приети основните работи по проекта
„Реконструкция (механизирано подновяване) на железния път в отсечката
Михайлово-Калояновец по осма ж.п. линия от км 82 до км 93 - път 1 и път 2 с
обща дължина 21 309 м, изключение на недовършените работи по Приложение 1,
като последните са приети с Протокол на комисията от 09.04.2014 г. Поддържа, че
в хода на изпълнение на проекта многократно са възниквали необходими
допълнителни СМР, за които възложителят и инженера на проекта са били надлежно
уведомявани и след тяхното одобрение - съответните допълнителни и необходими
СМР – изпълнявани, като последните са обобщени в изпратено писмо изх. № L1-991-
А/23.01.2017 г., получено от ответника с вх. No. ЖИ-2729/24.01.2017 г., ведно с
Количествено-стойностна сметка за изпълнени ДСМР; доказателствен материал, че
изпълнените видове работи са възложени и признати като допълнителни от
възложителя и инженера; приложения към КСС: количествено- стойностни сметки по
отделните раздели и точки на общата сметка, вкл. анализи, МН, единични цени по
ценова оферта и фактури. Сочи, че на 27.04.2017 г. посочените видове работи в
писмото са допълнени и актуализирани с писмо изх. No. Ll-998/27.04.2017r.,
получено в НКЖИ на 28.04.2017г. с вх. No. ЖИ-14943. Поддържа, че всички описани
допълнителни СМР са приети от възложителя като необходими за реализиране на
предмета по Договора за обществена поръчка № 3618/08.02.2011 г. и е било
възложено тяхното извършване, но към настоящия момент липсва плащане, като
същевременно, не е налице отказ за заплащане или оспорване от страна на ответника
на вида на работите като допълнителни, количеството и стойността на приетите за
изпълнени СМР.
При условията на
евентуалност, твърди, че ако изпълнените допълнителни СМР, макар и необходими и
възложени, се явяват извън предмета на Договора, счита, че са налице
основанията по чл. 61, пр. 1 ЗЗД за заплащане на 1 412 081, 62 лв. без ДДС /1
694 497,94 лв. с ДДС/ главница, за разходите за труд и материали за изпълнени
необходими допълнителни СМР по реда на извъндоговорната отговорност. Твърди, че
като собственик на жп мрежата и гарите в Р България и възложител по Договора,
за ДП „НКЖИ” възниква задължение да заплати на изпълнителя обезщетение за
разходите за материали и труд за изпълнените необходими допълнителни СМР по
ж.п. мрежата и гарите, които са над обема по Договора.
Поради изложеното, ищецът
моли да бъде осъден ответникът да му заплати сумата от 1 694 497,94 лв. с ДДС – главница за изпълнени
допълнителни СМР по Договор за обществена поръчка, евентуално сумата от 1 694
497,94 лв. с ДДС - главница за разходите за труд и материали за изпълнени
необходими допълнителни работи по реда на извъндоговорната отговорност, ведно
със законната лихва от датата на завеждане на исковата молба. Претендира
сторените по делото разноски.
Ответникът ДП „Н.К.Ж.И.“***,
ЕИК********, е депозирал отговор на исковата молба. Счита, че предявените искове са неоснователни и
недоказани, като ги оспорва по основание и размер. Намира, че в случая не е налице твърдяната от ищеца
активна (кредиторова) солидарност. Сочи, че видно от Споразумението за
консорциум от 22.10.2010 г. тримата съдружници не са договорили „активна
солидарност” помежду си при учредяването на ищцовия консорциум. Поддържа, че
разделността в Споразумението за консорциум е залегнала в чл. 3.4 от
споразумението, а е продължена и в чл. 4 от същия, в който съдружниците са
договорили разделност на разходите. Поддържа, че в процесния Договор №
3618/08.02.2011 г. с Възложителя, не са договорени клаузи, от които да е видна
воля на страните всеки от съдружниците в ДЗЗД, да може да иска цялата
престация.
Не оспорва наличието на
сключен договор от 08.02.2011 г. между ответника и ДЗЗД, сключен при общите
условия на „Договорни условия за технологично оборудване и проектиране-
Строителство" (жълт ФИДИК) и при договаряне на специфични условия към
него. Оспорва твърденията на ищеца, че същият е изпълнил описаните от него
допълнителни СМР, техните количества и стойност, както и твърденията, че
Възложителят дължи заплащането им.
Твърди, че още в Офертата
си за участие в процедурата ищците поели твърд и неотменяем ангажимент за
завършване на обществената поръчка срещу предложената цена и без промяна на
общата стойност включваща сума от 5 % от цената на договора за непредвидени
разходи. Сочи, че според Под - клауза 4.11 от Общите Условия (Достатъчност на
приетата Договорна сума), изменена в Специфичните условия Изпълнителят се е
съгласил да изпълни възложеният обект до неговия край и да постигне поставената
цел, без допълнително заплащане. Твърди, че по силата на Под - клауза 4.10 от
Общите Условия изпълнителят е декларирал и се е съгласил, че предоставената му
информация от Възложителя е напълно достатъчна, за да изпълни възложеният обект
до неговия край и да постигне поставената цел, без допълнително заплащане,
включително, че е способен да предвиди възможните рискове, непредвидими събития
и други обстоятелства /форс мажорни обстоятелства, случайно събитие/, които
могат да повлияят или изменят търга или работите относно разходите и времето.
Сочи, че изменението на цената може да се изразява единствено в нейното
„намаление”. Счита, че заплащането на суми извън Договорната цена, би
означавало изменение на крайната Договорна цена, което по същество е изменение
на договора и е изрично забранено от чл. 43 от ЗОП (отм.). Твърди, че в
потвърждение на цитираното по-горе спазване на ограничението на чл. 43 от ЗОП,
в Под-клауза 17.4 (Последици от Рискове на Възложителя), в Специфичните условия
е заличена б.(б) на втория параграф, е премахната възможността за заплащане на
каквито и да е суми на Изпълнителя в случаите на реализиране на обстоятелства,
представляващи Риск на Възложителя. Сочи, че според под-клауза 17.6
(Ограничаване на Отговорността) параграф 1 Възложителят не може да бъде държан
в отговорност от Изпълнителя за каквито и да е обезщетения, които не са изрично
уговорени, като принципът е потвърден от Възложителя още веднъж и в Допълнение
№21 към документацията за участие в Открита процедура за възлагане на
Обществената поръчка. Намира, че Изпълнителят изначално се е съгласил, че ако
се наложи да се изгражда нова перонна настилка на пероните на гарите, то това
ще бъде за негова сметка и няма да му се дължи заплащане, поради което и
претенцията за заплащане на ремонтни работи на 3, 4, и 5 перони в гара Михайлово
и на 2 и 3 перони в гара Калояновец, дори да са действително извършени, е
неоснователна. Твърди, че изпълнителят се е съгласил, че в офертата си трябва
да предвиди подмяна на цялото необходимото количество стълбове, каквото и да е
то, както и че подмяната на стълбове над посочените индикативни количества не
му дава права да получи заплащане да допълнителни разходи.
В условията на
евентуалност, ако се установи, че Изпълнителят е извършил твърдените от него
Допълнително регулиране на системната височина на второстепенните коловози в
гарите Михайлово и Калояновец на 1,45 м (съществуваща 1,75 м), Доставка и
монтаж на табла на секционни разединители и доставка и монтаж на нови
разединители със заземителни ножове - СП Михайлово (4 бр.), Изграждане на пожарни
хидранти в гарите Калояновец и Михайлово, твърди, че същите СМР не са
допълнителни, включени са в офертата на Изпълнителя и в цената на договора,
поради което и не се дължи допълнително заплащане за изпълнението им.
Претендира разноски по делото.
Ищецът е депозирал
допълнителна искова молба. Поддържа изложеното в исковата молба. Намира, че
наведените доводи на ответника са неотносими към исковите претенции за
допълнителни CMP /разходи за труд и материали/, тъй като касаят изменение на
общата цена на Договора за обществена поръчка, каквото не е налице. Поддържа,
че в случая се касае за необходими и признати от Възложителя допълнителни
строителни-монтажни работи, без които изпълнението на предмета на договора ще
се окаже невъзможно. Поддържа, че последните не са били част нито от
техническата документация, нито от офертата по Договора за обществена поръчка,
възникнали са в хода на изпълнение на Договора и са от съществено значение за
неговото изпълнение и тяхното неизвършване би могло да компрометира целия проект.
Намира за неоснователни възраженията на ответника. Твърди, че видно от Протокол
от работна среща No.2 Възложителят е приел извършването на допълнителни СМР за
промяната на системната височина по второстепенните коловози на гарите
/т.1.3.3./, ДСМР за направа на допълнителни количества перони и настилки в
гарите /т.1.4./ и др., както и че видно от писмо Изх. No.
2542-PLII-13/4.10.2013r.. на НКЖИ, Възложителят е приел като ДСМР: 1)
Регулиране на системната височина на съществуващата контактна мрежа над второстепенните
коловози в гарите, както следва: г. Михайлово - I,IV, V и VI гарови коловози;
г. Калояновец -1, II и V гарови коловози; 2) Изграждане
на нови перони за пътници в гарите, както следва: г. Михайлово - III и IV
гарови перони; г. Калояновец -II и III гарови перони. Поддържа, че
гореописаните ДСМР не попадат в обхвата на „ремонт на перонната настилка”,
както твърди ответникът, а представляват основни строителни работи, от значение
за здравината и нормалното функциониране на гарите, пероните и коловозите в
тях. Твърди, че видно Протокол от работна среща No.2 /т.1.1./ и Становище от
инж. Н.М.С., на допълнително заплащане подлежат работите, надхвърлящи
индикативния процент по предходното изречение, а оттук и необходимостта от
подмяна на 161 броя стълбове и фундаменти над индикативното количество,
посочено в Техническите спецификации -Част 2 „Функционални изисквания" на
Договора.
Ответникът е депозирал
допълнителен отговор. Поддържа изложеното в отговора на исковата молба. Оспорва
твърдението на ищеца, че ДСМР за били приети от възложителя.
Съдът,
като взе предвид становищата на страните и след като обсъди събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Между страните не е спорно, че „Т.Г.Х.” АД участва в консорциум ДЗЗД „Д.С.Е.-СК
13-Т.Р.”, заедно с „Д.С.Е.” SPA, дружество, учредено и действащо съгласно
законите на Италия, със седалище и адрес на управление V. O. A. 190- GO 144, Рим, Италия и „СК-13 Т.” АД, дружество,
учредено и действащо съгласно законите на Р. България, регистрирано в Търговски
регистър към АВ с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***. 29.
Съгл. чл. 6 от Споразумението за консорциум от 22.10.2010г., в случай, че обществената поръчка е възложена,
споразумението действа 3 години или съгласно
фактическата продължителност на Договора по ЗОП.
По делото не е спорно, че ответникът и
ищецът - участник в ДЗЗД „Д.С.Е.-СК13-Т.Р.”, са в договорна връзка, възникнала
с подписване по реда на Закона за обществените поръчки (отм. е ДВ, бр. 13 от
2016 г.) Договор № 3618/08.02.2011 г. с предмет „Позиция № 1 Рехабилитация на
железопътната отсечка Михайлово-Калояновец, включително главните коловози в
гарите Михайлово и Калояновец, с приблизителна разгърната дължина на железния
път 21 км.“ -/ДОГОВОРА/. Договорът и към настоящия момент е в сила, като същият
е сключен при общите условия на „Договорни условия за технологично оборудване и
проектиране-Строителство“ (жълт ФИДИК) и при договаряне на специфични условия
към него.
Не е спорно, че ищецът е изпълни
задълженията си по договора, като предмета на делото е фокусиран върху СМР,
които са извън съдържанието на правоотношениението.
Приетата СТЕ, която съдът кредитира като
компетентно изготвена, е изследвала осъществените СМР, необходимостта
от тяхното извършване и дали те са извън приложното поле на договор.
Изслушано е заключение на ССЕ, която съдът
кретитира като обоснована, относно извършените осчетоводявания на СМР при двете
дружества..
До делото са представени с Констативен акт
образец №15/24.10.2013 г., с който са са приети основните работи по проекта
„Реконструкция (механизирано подновяване) на железния път в отсечката
Михайлово-Калояновец по осма ж.п. линия от км 82 до км 93 - път 1 и път 2 с
обща дължина 21 309 м, с изключение на недовършените работи по Приложение
1, като последните са приети с Протокол на комисията от 09.04.2014 г; КСС;приемо предавателни протоколи и кореспонденцията между страните
При
така установената фактическа обстановка съдът намери от правна страна следното:
Ищецът извежда активната си легитимация, от това че за изпълнението на Договора и съгласно
Общите условия към него, подклауза „Солидарна
и лична отговорност”, всички партньори в обединението „носят заедно и поотделно отговорност за изпълнението на договора”,
т.е. те са солидарно и лично отговорни
за изпълнението му. Допълнително, съгласно Общите условия към Договора,
подклауза 20.1, приложимото право е
законодателството на Република България, а споровете, възникнали във вр. с
изпълнеието на Договора са подсъдни на българските съдилища.Предвид гореизложеното, счита, че е налице активна кредиторова солидарност за
участниците в консорциума, поради което настоящият иск може да бъде заведен от
всеки един от участниците в сонсорциума, както в случая е заведен от доверителя ни „Т.г.х.“ АД.
Същата активна кредиторова солидарност произтича от уговореното в Договора за
обществена поръчка. При уговорена в договора за гражданско дружество активна
/кредиторова/ солидарност в отношенията между съдружниците, то всеки един от тях е активно легитимиран
да предяви в пълен обем исковете за правата на консорциума -
гражданско дружество.
Възраженията
на ответника относно легитимацията на ищеца се свеждат до това, че активна
/кредиторова/ солидарност в отношенията между съдружниците в консорциум, учреден под формата на гражданското
дружество по чл.
357 и сл. от ЗЗД, и длъжника, по сключен между тях договор, може да възникне
само ако бъде
уговорена в договора. За обосноваване наличието на активна солидарност, е необходимо в договора по ясен и недвусмислен
начин да е видно, че волята на страните е всеки от кредиторите да може да иска цялата
престация, при това не само в договора за създаване на дружеството, но и в договора с третото задължено лице. Съгласно споразумението за консорцим от 22.10.2010 г., тримата съдружници не са договорили „активна
солидарност” помежду си при учредяването на ищцовия консорциум.
В чл. 3.4 от същото Споразумение за
консорциум е записано, че „Страната, която е натоварена да изпълнява определени
работи, по общо съгласие на останалите страни в консорциума, ще носи
индивидуално цялата отговорност пред останалите страни в него за техническите,
търговските, икономическите и финансови рискове, така както е описано в
Приложение към споразумението. Уговорката по предходното изречение важи
единствено и само във вътрешните отношения между страните, като те ще бъдат
заедно и поотделно отговорни пред Възложителя за изпълнение на целия договор. ”
Разделността в Споразумението за консорциум
е продължена и в чл.4 от същия, където съдружниците са договорили, разделност
на разходите.
В процесния Договор №3618/08.02.2011 г. с Възложителя,
не са договорени клаузи, с които да е видна воля на страните всеки от
съдружниците в ДЗЗД, да може да иска цялата престация.
Цитираната от ищеца в допълнителната искова
молба, подклауза 1.14, където според него е уговорена „Солидарна и лична
отговорност” за всеки от партньорите в обединението, като те „носят заедно и
поотделно отговорност за изпълнението на договора” видимо касае само и
единствено пасивната солидарност по отношение на Възложителя, но не и активната
солидарност, която претендира ищецът.
Консорциумът
представлява обединение на търговски дружества във формата на избрано от тях
търговско дружество или гражданско дружества – чл.276 ТЗ. Когато търговците се
обединяват като консорциум под формата на гражданско дружество, спрямо
обединението се прилагат правилата, уреждащи договора за гражданско дружество
по чл.357 и сл. ЗЗД. Гражданското дружество по ЗЗД не е
юридическо лице. То е форма на обединяването на две или повече лица за
постигане на обща стопанска цел. Отношенията между съдружниците се уреждат с
договор/ чл.357 ЗЗД/. При гражданското дружество правата и задълженията се
придобиват от съдружниците, които действат в рамките на гражданското съучастие.
Страни по сделките с трети лице не е гражданското дружество, а отделния
съдружник, респ. съдружници. Ако съдружникът е действал от името на всички
съдружници в гражданското дружество, в качеството му на управител или като
пълномощник, всички съдружници са кредитори и могат да упражняват правата по
сключените от тяхно име и за тяхна сметка сделки. Независимо, че придобитите права
са общо на съдружниците във вътрешните отношения тяхните дялове са еднакви или съразмерни на дяловете им в дружеството/
чл.359, ал.1 и ал.2 ЗЗД/. В отношенията с трети лица съдружниците в
гражданското дружество не са солидарно отговорни, тъй като законът не предвижда
такава. Солидарност за задължения
съдружниците могат да уговорят в договора за гражданско дружество или в
договора с трето лице.
Възможно
е един длъжник да поеме задължение към няколко кредитори. В този случай
отношенията между страните могат да се уредят като всеки от кредиторите може да
иска от длъжника 1. изпълнение само
за съответната част от задължението, 2.чрез упълномощаване на един или повече
от кредиторите, а другата възможност е т.н. 3. “активна солидарност”. При
активната солидарност изпълнението на длъжника на единия от кредиторите,
погасява задължението му спрямо останалите кредитори. Активната солидарност за
разлика от пасивната / чл.121 ззд/ не произтича от закона. Тя може да бъде
уговорена между кредиторите и длъжника в договор.
От изложеното следва, че активна /кредиторова/ солидарност в отношенията между
съдружниците в консорциум, учредено под формата на гражданското дружество по
чл.357 и сл ЗЗД, и длъжника, по сключен между тях договор, може да възникне
само ако бъде уговорена в договора.( Решение № 241 от 09.03.2017 г. по т. д. № 2799/2015 г., Т. К, I т. о.
наВКС).
Във
връзка с горното, следва да се извърши преценка дали в процесния договор за
обществена поръчка се съдържа уговорка за активна солидарност.
С договора ответникът се е задължил да изпълни паричното си
задължение по отношение на
консорциума, а не по отношение на някоя от страните по договора за гражданско
дружество. След като
изпълнителят(ГД) има право на възнаграждението, т.е. възложителят дължи общо, се касае
до уговорена активна солидарност на
кредитори. Как в
последствие участниците в консорциума ще уредят отношенията си, е без правно
значение за настоящото дело.
Следователно ищецът е легитимиран
да предяви иск за цялото вземане, а не само за припадащата му се част от него.
Насрещните права и задължения по
договора го определят като такъв за
изработка по см. на чл.258 и сл. ЗЗД вр. чл.3 ЗОП(отм.), финансиран от
Перативна програма „Транспорт“
2007 - 2013 г. и е сключен при общите условия на „Договорни условия за
технологично оборудване и проектиране- Строителство" и при договаряне на
специфични условия към него.
По иск за изпълнение на
парично задължение по договор за изработка изпълнителят следва да докаже
наличието на правната връзка въз основа на която е престирал резултата, както и
да установи, че е извършил твърдяните строително-монтажни работи и ги е предал на ответника.
При твърдение за наличие на гестия следва да
установи предпоставките по чл.61 ЗЗД.
Ищецът признава, че СМР
са извън предмета на договора, но счита, че това са необходими допълнителни
строително-монтажни работи, които не могат да бъдат разделени технически от предмета на
основния договор и последният не би могъл да бъде изпълнен. Без тяхната
реализация не би могла да се извършва и нормалната експлоатация на ж.п. мрежата
и гари, нито да се гарантира безопасността на пътниците и сигурността на
превозваните товари, за това се явяват елемент от правоотношението, били са
приети и тяхната стойност се дължи на договорно
основание тъй като са били приети.
На първо място следва да
се отбележи, бе договорът е
сключен по реда на ЗОП(отм.) и изменението му не може
да нарушава параметрите на обществената поръчка – условията при които е
открита, проведена и обявена за приключила с одобряването на кандидата (чл. 43, ал.2 ЗОП(отм.). В същото време в хода на изпълнението му може да се установи необходимостта от
извършване на допълнителни видове работи с оглед качество, срокове и пр., но в
този случай не би се касаело за изменение на постигнатото съгласие, а за
дейности с обслужващо предназначение. Във връзка с това би било недопустимо изменение на параметрите на
сключен по реда на ЗОП договор, но само когато не е
съответстващо на параметрите на обществената поръчка в изпълнението на която е
сключен. Когато
параметрите на възлагателната процедура не се засягат от изменението в договора
за обществена поръчка и са обусловени обективно от обстоятелства, независещи от
волята на страните по договора, споразумението е валидно и поражда целените при
сключването му последици. ( Решение по т.д.№ 658/2010 год. на ВКС-ТК, І т.о.; Решение № 10 ОТ 10.02.2017 Г. по гр. д. № 53083/2015 Г., Г. К., ІV Г. О.
НА ВКС).
Същата логика следва е приложима
и когато, макар да не е налице съгласие в предвидената от закона форма, извършените СМР са били осъществени като дейности с обслужващо предназначение. В този случай приложение ще
намери чл.61 ЗЗД(Р №. 60/25.03.2013 г. на ВКС, ІІ ТО, т.д.№ №475/12 г.)
Същевременно посочените правила няма да намерят приложение, в случай че допълнителните
СМР са включени в предмета на договора или изпълнителят е поел задължение да извърши необходимите, допълнително възникнали
и необходими СМР за своя сметка. Този случай допълнителните СМР необходими според
спецификата на строежа, се явяват разходи, които изпълнителят, който като
професионалист, участващ в поръчка на стойност около пет милиона лева, е могъл
и е следвало да предвиди и да включи в предложената от него цена. В този случай не е допустимо изпълнителят да се позовава и на общите правила на чл.61 ал.1 ЗЗД за водене на чужда
работа без пълномощие, за да претендира стойността на допълнително извършени от
него работи(Р
№95/26.06.29017 г. по гр.д.№60211/2016 г. т а ІІІ ГО)
Горното налага на първо място да
се установи волята на страната отразена в договора, относно непредвидимите
разходи.
Действителната воля на страните
се съдържа в техните волеизявления, като за нейното установяване следва да се
вземат предвид обстоятелствата по чл.20 от ЗЗД, а при тълкуването на договора съдът може да
извършва и преценка на обстоятелствата, при които е сключен договора, както и
на поведението на страните преди и след сключването му (РЕШЕНИЕ № 271
ОТ 19.04.2019 Г. ПО ГР. Д. № 4275/2017 Г., Г. К., ІV Г. О. НА ВКС).
За да обоснове тезата си, че договорът
включва всички СМР ответникът се позовава на:
Заявлението
на ищеца в офертата за участие в процедурата „Декларираме, че ако нашата оферта
бъде приета, предложените от нас цени и обща стойност ще останат постоянни и
няма да бъдат променяни по време на изпълнението на обществената поръчка“
Нормата
на 4.11 от Общите Условия (Достатъчност на приетата Договорна сума), изменена в
Специфичните условия: „Приетата договорна сума покрива всичките задължения на
Изпълнителя по Договора (включително и тези по провизорни суми, ако има такива)
и всички необходими неща за правилното изпълнение и завършване на Обекта и
отстраняването на недостатъците“;
Клаузата 4.10 от Общите Условия
„За Изпълнителя се счита ,че е набавил цялата необходима
информация по отношение на рискове, непредвидени разходи и други обстоятелства,
които могат да повлияят или засегнат Офертата или Обекта. За Изпълнителя ще се
счита в същата степен, че е успял да огледа и проучи Площадката, нейните
околности, горните данни и друга налична информация и че преди представянето на
Офертата се е убедил по всички съществени въпроси.... Данните осигурявани от
Възложителя в съответствие с Подточка 4.10 трябва да включват данните описани в
Договора и да са достъпни за проверка на адреса на Възложителя. Набавянето на
всички други данни, извън тези описани в Договора, които Изпълнителят счете за
необходими за изпълнението на договора, е отговорност и е за сметка на
Изпълнителя. “
Клауза 14.1 от Специфичните условия "Договорната
Цена трябва да бъде глобалната Приета Договорна Сума, и да подлежи на намаление
в съответствие с договора Счита се, че
приетата Договорна Сума включва всички данъци, такси, митнически ставки, пристанищни такси и други такси,
дължими съгласно законодателството, валидно към дата 28 дни преди крайната дата
за подаване на тръжни оферти, наложени както в чужбина, така и в страната на
Възложителя относно оборудване, машини, материали на Изпълнителя (било то
временни или постоянни) и доставки (било то временни или постоянни), доставени
за целите на Договора и за услуги извършени съгласно Договора....“
Допълнение № 21 към документацията за
участие в Открита процедура за възлагане на Обществената поръчка, която е
неразделна част от договора, в Отговор № 2 на Въпроса „Необходимо ли е да се
подменя базалтовата настилка на 2-ри и 3-ти коловоз по цялата дължина на гара
Калояновец, тъй като те не се използват?“, Възложителят е отговорил:“За всички
гари включени в обекта на поръчката е необходимо да бъдат подменени/ремонтирани
само повредените части на перонните настилки. В изключителни случаи при
доказване на невъзможност за извършване на ремонтни работи по повредените
части, Изпълнителят трябва за своя сметка да изгради нова перонна настилка “.
Допълнение № 25 към документацията за участие в Откритата процедура за
възлагане на обществена поръчка, в Отговор № 1 Възложителят е заявил: „Параметрите
за контактната мрежа посочени във въпроса са предмет на проекта на Изпълнителя
и не подлежат на коментар. При всички положения посочените проценти стълбове за
подмяна са минимално индикативно количество. Окончателното количество стълбове
за подмяна по проекта на Изпълнителя не може да служи, за каквито и да са
претенции от страна на Изпълнителя за допълнително време и/или допълнителни
разходи по договора. “
При съвместното тълкуване на нормите на договора, както и
предварителните заявления на изпълнителя, поотделно и в тяхната съвкупност,
както и заедно с другите части от договора, съдът намира, че договорената цена
включва всички СМР които
търговецът-изпълнител, полагайки дължимата грижа, е могъл и е следвало да предвиди и да включи в предложената от него цена, т.е. предвидимите допълнителни
СМР. Ограничението за изменение на договорите сключени при условията на ЗОП
цели защита на обществения интерес във връзка с разпореждането с публични средства,
а не да превърне договора в алеаторен.
Когато допълнителните СМР не са могли да бъдат предвидени при полагане на
дължимата грижа, но са необходими като предпоставка за извършване на работата,
те съставляват дейности с обслужващо предназначение, и за сметка на възложителя.
Съдът намира, че никоя от разпоредбите на договора не дава основание за
тълкуването им в противния смисъл. Самата норма на 4.10 от Общите Условия визира набавяне на необходима информация, т.е. такава от която могат да се направят изводи за евентуалните рискове.
Отговорите на зададените въпроси
предхождащи договора, макар и да сочат
намереня на възложителя, съставляват негово едностранно тълкуване на
предложената правна връзка. Поради това
не могат да индицират намерение за общи положения, различни от отразените в
договора. Последният съдържа насрещните права и задължения обвързващи страните,
съотвено търкуването следва да се осъществи въз основа на договорните норми .
С оглед на това и следва да се извърши преценка на извършените СМР.
Изграждане Перони:
Договорените СМР са
следните:
В гара Михайлово: демонтаж на разбита и
пропаднала базалтова настилка по първи и пети перон, подравняване и
възстановяването и с нови базалтови плочи; бетонова настилка за подходите към
пероните; къртене на бетон и направа бетонови стени зад ПЗ; изкърпване на
бетонови настилки и замазки в гаровия район.
Договорените СМР в гара Калояновец са: демонтаж на базалтова настилка по перони и подходи
към гарата; къртене на бетон и бордюри за възстановяване на габарита; поставяне
на нови бетонови бордюри; направа на нова базалтова настилка по перони от
базалтови плочи 30/30 см с подложка от пясък за повдигане на габарит; бетонова
настилка на подходите между отделните перони.
Отговорът
на Допълнение № 21 се отнася именно за
този договорен тип работа, което следва
и от съдържанието на самия договор – при известна площ на пероните,
изпълнителят е можел да извърши преценка относно състоянието и необходимия обем
работа, материали и труд, които да включи в офертата, поемайки задължение да извърши договорените СМР в
рамките на предложената от него цена.
Следователно от тук не може да се извади заключение, че в цената на договора
включва и непредивимите СМР.
Видно от заключението, извършените СМР са
от друга категория - в процеса на строителството, след
демонтирането на стария релсов път в района на гарите и изгребването на старата
баластова призма при извършването на изкопни работи за достигане на проектна
кота горен ръб земно основно платно (ЗОП), съществуващите бетонни бордюри, (от
които са изградени пероните и които остават над кота горен ръб ЗОП) загубват
устойчивост по цялата си дължина и не могат да бъдат рехабилитирани.
Посочвайки причините за компрометиране на
устойчивостта на толкова голям брой перонни бордюри, ВЛ са установили, че тъй
като е под основата на баластовата призма, не би могло да се констатира при
външен оглед без извършване на изкопни работи, респективно не е могло да се
предвиди като видове работи и количества, при изготвянето на офертата и
работния проект от Изпълнителя. Следователно се касае за непредвидими СМР,
необходими за изпълнение на възложената по договора работа, които са били
извършени.
Пожарни хидранти:
Съгласно СТЕ в Приложение №18 не е включено изискване
за проектиране и монтаж на пожарни хидранти в района на железопътните гари.
Това изискване не е предвидено за изпълнение и в офертата на Изпълнителя. То е
било необходимо предвид
осигуряване на пожарната безопасност в района на гарите и в изпълнение
изискванията на наредбатауот Служба ППО - гр.Стара Загора е поставено
изискване, да се изградят по един пожарен хидрант в гарите Михайлово и
Калояновец в близост до приемните здания за зареждане на специализираните
автомобили на Служба, като работата е извършена и приета.
Работа по системата на контактактната мрежа
и секционните постове по т.1. Демонтаж, доставка и монтаж на стълбове и
фунламенти за КМ над ТС (ст.бетонови и стомано решетъчни; демонтаж стари
стълбове):
За гарите Михайлово и Калояновец:
В Техническите спецификации на Договора -
Част 2 „Функционални изисквания" (том 3 л.1559), в т.4.2.2 Специфични
изисквания към контактната мрежа и секционните постове (т.З/л.1567), за гарите
Михайлово и Калояновец (4.2.2.1 и 4.2.2.3.) е записано:Почистване и саниране на
фундаментите на жп стълбовете в гарата, предпазване петите на
стълбовете чрез нанасяне на антикорозионно предпазно покритие и в ТС не се
предвижда подмяна на стоманорешетъчните стълбове, а само саниране на
фундаментите и петите им.
В тръжната документация и Техническите спецификации към
нея, Изпълнителят не е предвидил
средства за подмяна на стоманорешетъчните стълбове.
За
открития път в междугарието Михайлово - Калояновец - път 1 и път 2 (4.2.2.2) е предвидено: Подмяна
на приблизително 25% от стълбовете за контактна мрежа поради лошо техническо
състояние; Подмяна на стълбове за контактна мрежа - поради нарушен габарит при
рехабилитация на железния път;
Съгласно
експертизата изготвяването на книжата за тръжната процедура от възложителят е основано
на доклада на консорциум SUDOP PRAHA
a.s. - лидер и T.E. E. S.P. в периода 22.10.2007 г. - 31.03.2009 г. При
извършеното от Консултанта по техническата помощ обследване на техническото
състояние на стълбовата линия на фаза идейно-техническо решение на железопътния
участък Михайлово - Калояновец са констатирани (на избраните от тях обекти за
оценка по експертизата) незначителни пукнатини по повърхността на външния
защитаващ арматурата слой бетон, както и незначителни отклонения от вертикалното
положение, които не са били извън техническите норми, респективно не са били
налице обстоятелства, определящи тяхната подмяна.
Със започване на строителните работи по
рехабилитацията на контактната мрежа, демонтажа на конзолите и хамутите, се е
констатирало увеличаване на пукнатините по външната гладка повърхност на
стоманобетоновите стълбове (досега покрита от хамутите), повече от допустимото.
При разтоварване на стълбовната линия, респективно промяната на схемата на
натоварване се е установило, че наклонените стълбове с отклонение спрямо
вертикалната ос над допустимото са в повече от предвидения брой за подмяна в
доклада от техническата помощ на Консултанта и в Техническите спецификации към
тръжната документация. Това е довело до нарушаване на изискванията на
Ведомствените норми - ТС-ЖИ 007-2006 за монтажни допуски, а именно наклон на
стълба повече от 1% противоположно на натоварването и 0,5% по надлъжна посока
на пътя . Констатираните пукнатини по повърхността на стоманобетонните стълбове
са в противоречие с европейските норми, БДС EN12843/2005 г., т. 4.3.11, а
именно по-големи от 0,2 мм.
Промените са настъпили в периода от
изготвяне на идейно-техническата документация до започване на СМР по
контактната мрежа и са следствие на наличие на неблагоприятни климатични
условия (обилни валежи от дъжд, снеговалежи и ниски температури на въздуха) и
поради проникване на влага и последващо замръзване на проникналата в
пукнатините вода през периода от стартиране на договора до началото на
строително-монтажните работи по контактната мрежа пукнатините са се увеличили
повече от допустимото. Това е довело до нарушаване на еластичните качества на
стълба, целостта на външната гладка повърхност на бетона, както и защитаващия
арматурата слой. Всичко това е довело и до намаляване товароносимостта на
стълба при натоварване с елементи на контактната мрежа и е възникнала
необходимостта да се подменят с нови и необходимост от смяна на стълбове, носещи контактната мрежа, които
общо значително надвишават индикативния брой, заложен в Техническите
спецификации част 2 „Функционални изисквания” на Договора. Освен това голяма
част от стълбовете са фундирани в „слаби” почви, което довежда до промяна на
типа на фундамента и дълбочината на фундиране, т.е. направа на нови фундаменти
с цел недопускане на вертикални отклонения на стълбовете над допустимите норми,
след като приключи изпълнението на рехабилитацията на контактната мрежа. С
подмяната на стълбове, които са били с влошено техническо състояние се постига
целта на проекта, гарантира се трайна устойчивост на цялостното състояние на
контактната мрежа и осигуряване на безопасна, надеждна и сигурна експлоатация
на железопътната инфраструктура. Те са били изпълнени.
Горното
мотивира съда да приеме, че се касае за непредвидими обстоятелства, които са
наложили по необходимост извършване на допълнителните СМР, които да били
реализирани.
Неоснователно
е въражението на ответника основано на Допълнение
№ 25 към документацията за участие в Откритата процедура за възлагане на
обществена поръчка - Отговор № 1. От една страна документът не е част от
договора и съдържа интепретация на страна по него относно съдържанието на
негово клауза, която се намира а в противоречие с постигнатото съгласие за подмяна на приблизително 25% от стълбовете
за контактна мрежа.
От друга страна допълнителние СМР са извършени при наличие на непредвидими природни
обстоятелства.
Изискванията на Възложителя към изпълнение
на обекта в част „Контактна мрежа”, са отразени в част 2 „Функционални
изисквания” от Техническите спецификации. Не са
били предвидени рехабилитационни дейности по второстепенните коловози в гарите.
В обхвата на ТС влизат само дейности по отношение на регулиране на системната
височина на контактната мрежа и височината на окачване на контактния проводник
от кота глава релса само над главните коловози.
В част 2 „Функционални изисквания” от
Техническите спеттификаттии, т. 4.2.2 Специфични
изисквания към контактната мрежа и секционните постове за гарите Михайлово и
Калояновец (4.2.2.1 и 4.2.2.3.) е предвидено: Регулиране на системната височина на
контактната мрежа на 1,45 м. на главните коловози и
височина на окачване на контактния проводник на 5,50 м от кота глава релса.
Съгласно т. 4.2.2 „Специфични изисквания
към контактната мрежа и секционните постове” от Техническите спецификации, част
2 „Функционални изисквания”, рехабилитацията е включвала и подмяната на горно и
долно фиксиращи въжета и напречно-носещите въжета.
В гарите Михайлово и Калояновец носенето на
контактните мрежи над електрифицираните коловози е изпълнено с гъвкави
напречници.
При практическото изпълнение на дейността за всяко отделно окачване на въжетата над коловозите се е получавала разлика във вертикалното разстояние между контактния проводник и носещото въже, което е водело до допълнително разрегулиране на контактната мрежа. За да се постигнат изискуемите основни геометрични и механични параметри на контактната мрежа се е наложило допълнително да се регулира системната височина и над второстепенните коловози I, IV, V и VI в гара Михайлово и I, II и V в гара Калояновец.
Други допълнителни работи по контактната
мрежа
Съгласно експертизата, в общия проект: “Рехабтитация на
железопътната инфраструктура по участъци на железопътната линия Пловдив -
Бургас - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Стара
Загора и Нова Загора и изграждане на система за телеуправление на ТПС (тягови
подстанции), СП (секционни постове) и СР (секционни разединители) от ЦДЦ
(централен диспечерски център) Пловдив” е било предвидено изграждането на
система за телеуправление (SCADA, която
вече е изградена и включва дистанционно управление на секционните разединители
в гарите, тяговите подстанции и секционните постове за железопътния участък
Михайлово-Бургас- от центъра в Пловдив.
Работата по този общ проект започва през
2015 год., а за ЛОТ 1, за който СМР се изпълняват преди това по договор №
3618/08.02.2011 год., елементите, неразделна част от този проект са извършени и
приети с Акт № 16 издаден на 11.04.2014 год.
Проектът „Рехабилитация на железопътната
отсечка Михайлово-Калояновец, включително главните коловози в гарите Михайлово
и Калояновец, с приблизителна разгъната дължина на железния път 21 км” е
стратирал през 2011 год. и по същество е обхващал рехабилитацията на
контактната мрежа и секционен пост Михайлово.
В процеса на изпълнението на ЛОТ 1, в
частта за телеуправление се прецизира концепцията на ДП НКЖИ по отношение
изпълнение на системата за телеуправление на енергетичните съоръжения. Първоначалната идейна концепция за
проектите за изпълнение на рехабилитацията на контактната мрежа, в процеса на
изпълнението са довели до преформулиране на изискванията към съоръженията, в
т.ч. и на оборудването на секционните разединители в гарите, необходимите
строително-ремонтни обеми т. е. фактори оказващи съществено влияние по
отношение на архитектурата на цялостната система за телеуправление.
По т. 1 .Доставка и монтаж табла за
секционни разединители
Съществуващите гарови табла за управление на секционни
разединители и секционните постове-проектирани и изпълнени през 70-те години, и
на практика са били технически непригодни за адаптиране към новите функции и
възможности, както и за включване към системата за телеуправление SCAD А. Това
е довело до необходимостта да се подменят и монтират нови табла за дистанционно
управление на секционните разединители и секционен пост Михайлово в приемните
здания на гарите Михайлово и Калояновец, които да могат да приемат команди от
центъра за управление Пловдив.
В гарите Михайлово и Калояновец
прецизирането на окончателните еднолинейни схеми за захранване на контактната
мрежа се е осъществило едва след като е приключила реконструкцията на железния
път, в съответствие с коловозното развитие и преустройствата на гьрловините.
Това е повлияло и за дефинирането на концепцията на конфигурацията разединител
- местно управление - енергодиспечерски център.
Таблата за управление са работния орган в гарата,
осигуряващ функционалност, сигурност и безопасност както за местно, така и
дистанционно управление на системата.
Технологичното изискване за еднотипност,
функционалните както и експлоатационни качества и възможности за развитие на
новите табла е наложило те да бъдат изпълнени от същия изпълнител на първите
табла, явяващи се и технически неделими от изпълнението на основните дейности
по контактна мрежа.
Смяната на съществуващите табла с нови за
дистанционно управление на новите секционни разединители с моторни задвижвания
е съществено необходимо обстоятелство за определяне и конфигуриране на връзката
разединител - местно управление - централно управление, както и със софтуера и
визуализацията на системата за телемеханизация.
Изискванията за обхвата на техническите и
технологично свързани дейности Възложителят е дефинирал в Техническите
спецификации. В Част 2 „Функционални изисквания” са определени и конкретизирани
необходимите изисквания за тези дейности, а именно: „Подмяна на секционните разединители с моторни задвижвания...” , „..Подмяна на кабелите за
управление и контрол на секционните разединители за изпълнение на пълните
функции на моторните задвижвания и включването им в система за
телемеханизация”. Не е предвидена подмяната на съществуващите мнемонични табла,
които са били ситуирани в гарите.
Само с подмяната на секционните разединители с моторни
задвижвания и подмяната на кабелите за управление и контрол не се постига
пълната функционалност на апаратите, както и техническа възможност за бъдещо
включване в системата за телемеханизация.
По време на същинското строителство се е
установило, че управлението на новите секционни разединители с моторни
задвижвания не може да се осъществи от съществуващите табла, поради следните
технически несъвместимости:Съществуващите табла са технически непригодни за
адаптиране към новите схеми за секциониране на гарите и функциите на новите
разединители;Съществуващите табла нямат практическа възможност да визуализират
на монитор мнемо-схемата на гарата, разположението на секционните разединители
и актуалните сигнализации на всички разединители;Съществуващите табла нямат
възможност да приемат увеличеният брой команди/сигнали от новите моторни
задвижвания;В съществуващите табла не е налично входно/изходно устройство и
процесор за управление на данните. Свързването им към системата за
телемеханизация е технически неизпълнимо;За нередности възникващи в процеса на
изпълнението на местните команди на моторните задвижвания, съществуващите табла
не могат да сигнализират със звуков или светлинен сигнал.
Възникналата техническата невъзможност за
адаптиране на съществуващите табла за управление към действията на новите
секционни разединители с моторни задвижвания и за изпълнение на всички функции
е установена по време на фактическото строителство/рехабилитация на контактната
мрежа и не е могла да бъде предвидена по време на възлагане на обществената
поръчка.
По т.2.Демонтаж, доставка и монтаж нови
разединители със заземителен нож-СП Михайлово 4бр.
В Техническата спецификация на Възложителя,
неразделна част от документацията за участие част 2 „Функционални изисквания”,
т.4.2.2 „Специфични изисквания към контактната мрежа и секционните постове“ се
е предвиждало:„ ...Демонтаж на съществуващите конзоли за контактна мрежа,
почистване, боядисване, защита от корозия и окомплектоване с нови полимерни
изолатори преди монтаж ... “ което е включено и в работния проект на
Изпълнителя.
Състоянието на съществуващите елементи на
контактната мрежа не е могло да се предвиди при предварителния визуален оглед
на обекта, а само след като започне същинската работа по изпълнение на
рехабилитационните дейности. По време на експлоатация на контактната мрежа е
било невъзможн предварителна точна оценка на степента на износване на
елементите : конзолите, закрепванията, анкеровката, носещото въже и контактния
проводник. Същото е можело да се установи и оцени физически на място едва след
демонтажните дейности.
С началото на ремонтните работи по
контактната мрежа, след демонтажните дейности по нея Изпълнителят е установил,
че голяма част от арматурните части, скрепителните детайли и елементите,
използвани за комплектоване на възлите на контактната мрежа и за нейното
изграждане са в лошо състояние и не могат да бъдат рехабилитирани. За тези
обстоятелства Изпълнителят е информирал с искане с изх. № L1-591/28.09.2012 г.
Поради влошеното състояние на демонтираните
материали за контактна мрежа - арматурните и скрепителни детайли, елементите
съставляващи конзолния носещ възел, различни типове конзоли и закрепвания,
които след демонтаж са окачествени и оценени като износени и дефектирали и не
могат да се монтират отново се е наложило същите да се подменят допълнително. Реалните
по вид и обем ДСМР и необходимите материали и ресурси за тях могат да се
установят физически на място само след демонтажни работи и то след старта на
строителството.
Основни причини за подмяна на основни възли
и детайли по конзолите, закрепванията и други са следните: Освен това както е
отразено в документите по делото протоколи от работни срещи и др.) при
демонтажа на място на обекта се е констатирало, че много от елементите като
лопатки, вилчати муфи, съединителни тръби, носачи, болтове, хамути и др. са
негодни за по-нататъшна експлоатация и трябва да се сменят с нови, тъй като
рехабилитацията на конзолите, съгласно Изискванията на Възложителя се е оказала
невъзможна; Наложила се е подмяна на възли на конзоли поради невъзвратима
корозия, неразглобяемост или деформации; Нестандартното олекотено закрепване на
конзолите, без обици, удължители, муфи и лопатки не може да бъде част от
рехабилитираната мрежа (ТС-ЖИ 007-2006 стр.43, сх.24); Заварени или къси,
носещи тръби 2”, не позволяващи постигането на вертикалност на контактната
мрежа в точките на окачване, също не могат да останат за бъдеща експлоатация;
Закрепване на фиксаторния елемент без необходимия свободен вертикален ход от
240 мм за безопасно взаимодействие с пантографа (съгласно ТС-ЖИ 007-2006, БДС
EN 50 119, UIC 799 OR, UIC 794 V) води до преоборудване на елементите за
осигуряване необходимата коравина на конструкцията.
Изпълнението и реализацията на
допълнителните строително-монтажни работи на елементите за контактната мрежа
при монтажа на рехабилитирани конзоли представлява обстоятелство, което не може
да се предвиди независимо от знанията, от опита и от сочения критерий „грижа на
добър стопанин“ , към момента на основното възлагане. Освен това действителното
физическо износване на материалите, елементите и детайлите не може да бъде
визуално оценено детайлно преди фактическия демонтаж, се явяват и технологично
необходими за изпълнението на проекта и технически неделими от основните
дейности по контактна мрежа.
Преди започване на строителството е било невъзможно да
се направи предварителна точна оценка за степента на износването на елементите
на контактната мрежа, особено при условие, че част от тези елементи се е
приемало за икономически оправдано да се запазят и монтират отново след
рехабилитацията на конзолите. С оглед на целта основна рехабилитация и
продължително безаварийно експлоатиране това се е оказало нецелесъобразно .
За определяне и конкретизиране на
допълнително вложените материали при рехабилитацията на различните елементи на
контактната мрежа от Изпълнителя са съставени таблици, определящи елементите по
вид, брой и местоположение (гара или межудгарие).
За изпълнените СМР са представени КСС с
анализи и фактури към нея. Допълнителните работи са
изпълнени и приети с
Протокол за функционални тестове, Акт № 16 от
11.04.2014 г.
По т.3.СМР по
контактната мрежа.конзоли. закрепвания, разделяне анкеровка носещо въже, и
контактен проводник.
Изпълнението на описаните работи като
допълнителен вид СМР е било продиктувано от техническа несъвместимост между
съществуващите разединители и заземителните ножове, във връзка със изгражданата
автоматизация и телеуправление.
Съществуващите секционни разединители при
Секционен пост Михайлово са били с ръчни задвижвания и тяхната подмяна не е
предвидена по Техническа спецификация, защото по техническа спецификация в част
2 „Функционални изисквания" , т.4.2.2 (4.2.2.1 , 4.2.2.3) е записано -
„Подмяна на секционните разединители с мотоуни задвижвания съгласно приложената
схема за сещиониране на гарата", но за съществуващите секционни
разединители, които са били с ръчни задвижвания не са били предмет на подмяна
предвидена по Техническа спецификация.
Съществуващите разединители към СП
Михайлово с ръчно задвижване са технически несъвместими със заземителните
ножове, които трябва да се монтират в изпълнение изискванията на ТС. Тези
несъотвествия са наложили подмяната и на 4-те бр. съществуващи разединители с
нови със заземителни ножове за СП Михайлово.
Допълнителните работи са изпълнени и
приети, с Констативен протокол от 10,03,2014г. Акт№ 16 от 11.04.2014 г.
Горното
налага извода, че извършените СМР са или с непредвидим характер, или са
следствие на непредвидими външни обстоятелства. Те са били необходимо условие
за извършване на договорените СМР, като са предпирети уместно. При липса на изменение на договорно
правоотношение по реда на чл.43 ЗЗД, следва да се направи извод, че отношенията
между страните са се развили при условията на чл.61, ал.1 ЗЗД. Следователно
искът по чл.79, ал.1 ЗЗД е неоснователен, а ответникът дължи обезщетение по чл.61, ал.1 ЗЗД в размер на
исковата претенция.
Съгласно СТЕ всички
СМР са изпълнени с необходимото качество, като те са били приети от ответника. Обстоятелството,
че СМР са били извършени от трето лице-подизпълнители,
въз основа на възлагане на ищеца, не изключва вземането на последния. Заинтересованият дължи плащане, а дали и как
са уредени отношенията между подизпълнителя и неговия възложител, нямат
отношение към предмета на делото.
Неоснователно
е възражението основано на липса на издадени фактури. Изпъленинието на СМР е
фактически резултат, наличието на който
е безспорно установен по делото.
Неснователно
е възражението основано на недоказаност на допълнителните СМР, тъй като ВЛ не
са направили самостоятелни изчисления на работата по договора и допълнителните
СМР. По делото са налице множество документи – приемо-предавателни протоколи и
кореспонденция, съдържаща признание от страна на ответника за вида, обема,
стойността и допълнителния характер на осъществената дейност. При съвместната
преценка на всички тези доказателства съдът намира, че тези обстоятелства са
установени.
С оглед
основателността на иска в тежест на ответника следва да се възложат направените
от ищеца разноски, съгласно представения списък: 67 780 лв. ДТ; 90 000
лв. адв. възнаграждение; 2200лв. за експертизи или общо 159 980 лв.
Воден
от горното, Софийският градски съд
Р Е
Ш И :
ОТХВЪЛЯ предявения от „Т.Г.Х.”
АД, ЕИК ******** срещу ДП „Н.К.Ж.И.“*** иск по чл.79, ол.1 ЗЗД вр. чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата 1 694 497,94 лв. – допълнителни СМР по Договор
№ 3618/08.02.2011 г.
ОСЪЖДА ДП „Н.К.Ж.И.“***, ЕИК:********, гр.София,
бул.“********, чрез адв.Б.Д.,*** да заплати на „Т.Г.Х.” АД, *** сумата 1 694
497,94 лв. на осн. чл.61, ал. ЗЗД, ведно със законна лихва от 23.03.2018 г. и 159 980 лв. разноски.
Решението подлежи на обжалване пред САС в двуседмичен срок от връчването му.
СЪДИЯ: