Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 611/26.10.2023г.
В И М
Е Т О Н А
Н А Р
О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – гр. ПАЗАРДЖИК,
ХIII-ти състав, в публично съдебно заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЕВА ПЕЛОВА
При
секретаря Янка Вукева, като разгледа докладваното от съдията административно
дело № 257/2023 год., по описа на Административен съд – Пазарджик, за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, вр. чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано по жалба на Община Батак, представлявана от кмета, чрез
пълномощника адв. Х., срещу Решение № РФ-ОП-2 от 27.02.2023 г., издадено от
ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020, с
което за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП е определена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключен договор № 95-Д-7 от
10.12.2020 г. с изпълнител „ГАРАНТ-90-ЦОНЕВ И СИЕ“ ООД на стойност
1 416 241,72 лв. без ДДС.
В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност на
оспорения административен акт. Твърди се, че с процесния административен акт
незаконосъобразно е наложена повторна финансова корекция, тъй като по сключения
договор за изпълнение на обществена поръчка вече е определена финансова
корекция в размер на 10 % от допустимите разходи с Решение от
10.03.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС. Посочва се, че е налице
несъответствие между правната квалификация, посочена в диспозитива и в мотивите
на оспорения акт. Твърди се, че предложената методика е ясна и конкретна,
съдържаща достатъчно информация, даваща възможност да се сравнят и оценят
обективно офертите на участниците. Прави се искане оспореното решение да бъде
отменено, алтернативно определената финансова корекция да бъде намалена на 5 %.
Претендира присъждане на разноски.
Ответникът – ръководителят на управляващия орган на
ОПОС 2014-2020, редовно призован, не се явява. Процесуалният му представител
счита жалбата за неоснователна, излага подробни съображения в депозирани
писмени бележки. Претендира присъждането на разноски, представляващи
юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд – гр. Пазарджик,
като обсъди релевираните с жалбата доводи и прецени събраните по делото
доказателства по реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, вр. чл. 144 АПК, намира за установено следното от фактическа страна:
Община Батак е бенефициер по Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“ № Д-34-77/28.07.2020 г. (рег. № BG16M1OP002-2.010-0054-C01)
по проект № BG16M1OP002-2.010-0054 „Рекултивация на общинско депо за
неопасни отпадъци, находящо се в местността „Ралева къшла“ в землището на гр.
Батак“.
Въз основа на този договор община Батак
е стартирала процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично
състезание на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП с предмет „Инженеринг
(проектиране, упражняване на авторски надзор и строителство) за Рекултивация на
общинско депо за неопасни отпадъци, находящо се в местността „Ралева къшла“ в
землището на гр. Батак – поземлен имот № 02837.5.580”. В резултат на
проведената процедура е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 95-Д-7/10.12.2020 г.
с изпълнител „ГАРАНТ-90-ЦОНЕВ И СИЕ“ ООД на стойност 1 416 241,72 лв. без ДДС (1 699 490,06 лв.
с ДДС).
С Писмо с изх.
№ 2-010-0054-4-12/18.01.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС
2014-2020 г. е уведомил бенефициера – Община Батак, че под № 1093 в Регистъра на
сигналите за нередности в УО е регистриран сигнал за нередност във връзка с
изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП),
финансиран по ОПОС 2014-2020, № BG16M10P002-2.010-0054-C03 относно възлагането
на горепосочената обществена поръчка. От страна на УО е установено нарушение,
изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Посочено е,
че съгласно обявлението и документацията за участие критерият за възлагане „икономически
най-изгодна оферта” е два показателя –
Техническо предложение – Т (60 т.) и Ценово предложение – Ц (40 т.).
Техническото предложение се оценява по подпоказателите Организация и технология
за изпълнение на дейностите – ИЗ (50 т.) и Обезпеченост на земни маси – ЗМ (10
т.). Съгласно указанията в методиката за оценка, проверява се представеният от
участниците елемент „Управление на риска“. Също така едно от обстоятелствата за
присъждане на минималния брой точки е: „Разгледани са аспекти и мерки за
управление на риска при изпълнение на обществената поръчка“. Прието е, че
подпоказателят ИЗ съдържа елемент, който предвижда оценка на предложение за
управление на риска, както и че управлението на риска, посочено от възложителя
в методиката за оценка, не попада в предвидените в чл. 70, ал. 4 от ЗОП
показатели. С оглед на което е прието, че по този начин е нарушен чл. 70, ал. 4
от ЗОП.
Установено е
също, че е предвидено присъждане на минималния брой от 1 т. на техническо
предложение, което отговаря на изискванията на възложителя от документацията,
но не ги надгражда, и се присъждат допълнително 10 т. (за наличие на едно
надграждащо обстоятелство), 30 т. и 50 т. съответно за наличие на две и три
надграждащи обстоятелства. Посочено е, че Възложителят е конкретизирал
случаите, при които техническото предложение надгражда изискванията:
-
В него са описани методите и средствата на
вътрешен контрол за отчитане на количествата отпадъци при изпълнение на
поръчката;
-
Посочени са възможностите за доставка на
съответното количество амониева селитра, троен суперфосфат и калиев хлорид;
-
Посочени са възможностите за доставка на
съответното количество посадъчен материал.
Изброените
компоненти представлявали надграждащи обстоятелства, за които се присъждат 10,
30 или 50 т. Установено е, че в методиката за оценка в таблична форма
възложителят е посочил други допълнителни изисквания към техническите
предложения, чието наличие обуславя присъждането отново на същите 50, 30 или 10
т. Десет точки се присъждат при следното ниво на офертата: „1. Предложената от участника технологична
последователност обхваща в пълен обем изпълнението на всички видове дейности,
включени в предмета на поръчката, съобразена е с действащите технически норми и
стандарти и с Техническата документация по процедурата. Изложените аргументи за
приетата технологична последователност на изпълнение доказва нейната
приложимост по отношение на конкретния обект — предвид неговите характеристики, местоположение и специфики, а не са
мерки от общ характер (т.е., приложими към всяка една поръчка за СМР без
значение на нейния обхват и характерни особености). 2. Предложена е организация
на строителната площадка, както в периода на подготовката й и изграждане на
временното строителство, така и в периода на същинското строителство,
включително на доставките и складирането на материалите и строителните
продукти, като същата е съобразена с предписаната технология на изпълнение на
всички видове CMP, отнася
се за конкретния обект (не такава, приложима към всяка една поръчка за СМР, без
значение на нейния обхват и характерни особености), създава всички необходими
условия за спазване на срока за изграждането на строежа и осигурява
здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарна
безопасност на строежа. Участникът е предложил организация на работата на
инженерно-техническия (ръководен) състав и на изпълнителския/ките екип/и,
посочил е начините за осъществяване на координация и съгласуване на дейностите
и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно
изпълнение на възложеното строителство. Предложеният срок за изпълнение на
СМР/СРР са обвързани с предложения от Участника конкретен технологичен подход.
Предложени са конкретни методи и начини за предварително информиране на
обществеността.“ За да се присъдят 30 т. е необходимо в техническото предложение на
участника да са налице и следните допълнителни обстоятелства: „За всяка от дейностите е показано
разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача и
са предложени конкретни мерки и начини за контрол на изпълнението на задачите,
отчитането на резултатите и спазване на изискванията за качество на завършения
обект на строителство. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за
нейното изпълнение - материали, механизация, работници и др. Описани са
техническите характеристики на основните материали и строителни продукти, които
се предвижда да бъдат вложени в строежа, съобразно предвижданията на
инвестиционния проект. Показана е обезпеченост на екипите със съответната
механизация и оборудване, която гарантира оптимална времева ангажираност при
изпълнението. “ Максималният брой от 50 т. изисква наличието на
още допълнителни обстоятелства: „Анализирани
са обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната
организация на строителната площадка и са предложени приложими и реалистични (с
оглед обекта на строителство, предложената технология и последователност на
изпълнение) мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им
в случай, че се проявят. Участникът предлага при реализацията на съответния
обект да използва конкретни, относими и приложими методи, техники и начини на
работа, прилагането на които ще допринесе за ограничаване на замърсяването на
околната среда и въздуха.
Въз основа на това е направено заключение, че са налице
други, допълнителни надграждащи обстоятелства, обуславящи присъждането на
по-голям брой точки и тези обстоятелства са различни от надграждащите такива,
изрично посочени от възложителя като такива в раздел „Буква А)“ от методиката
за оценка на офертите.
Прието е, че указанията
за определяне на оценката по подпоказател ИЗ не осигуряват на участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката. Съгласно УО съдържанието на първото надграждащо обстоятелство съвпада
с минималните изисквания към техническото предложение на участниците, с оглед
на което няма яснота дали съобразяването на технологичната последователност с
действащите технически норми и стандарти и с Техническата документация е
минимално изискване за допустимост на техническата оферта или надграждащо
обстоятелство. Посочено е, че за участниците не е ясно кога ще получат
минималния брой точки по подпоказател ИЗ и в кои случаи ще им бъде присъден
по-голям брой точки поради наличие на първото надграждащо обстоятелство.
Установено е
също, че методиката за оценка по подпоказател ИЗ не съдържа ясни дефиниции на
използваните оценъчни понятия като: „конкретни мерки“, „конкретни методи и
начини“, „ясно дефинирани“, „приложими и реалистични мерки“, „конкретни, относими
и приложими методи, техники и начини на работа“ и др. С което методиката за
оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на
изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. С гореизложените е прието, че са нарушени
разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП.
Нарушението е
квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т.
11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Определен е процентен показател от 10 %.
В срок Община Батак
е подала писмено възражение срещу гореизложените констатации.
След като е
обсъдил и отхвърлил доводите на Община Батак, ръководителят на УО на ОПОС
2014-2020 е издал оспореното пред настоящата инстанция Решение № РФ-ОП-2 от
27.02.2023 г., излагайки мотиви идентични със съдържащите се в уведомителното
писмо по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ до Община Батак. Решението е съобщено
незабавно на жалбоподателя чрез Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от ЕС в България 2020. Жалбата срещу решението е депозирана
в Административен съд – Пазарджик на 13.03.2023 г.
Прие се по
делото и Решение от 10.03.2021 г. РУО на ОПОС, с което за нарушение на чл.
3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите, във връзка с чл. 2, ал. 1 и
2 от ЗОП, и на чл. 59, ал. 2 от ЗОП на бенефициера – община Батак, е определена
финансова корекция в размер на 10% от стойността на приетите за допустими
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка № 95-Д-7 от 10.12.2020 г.
с изпълнител „ГАРАНТ-90-ЦОНЕВ И СИЕ“ ООД на стойност 1 416 241,72 лв. без ДДС. Посоченото
е отменено с Решение № 546/05.07.20221 г., поправено с Решение № 732
от 13.10.2021 г., постановено по адм. дело № 325/2021 г. по описа на
Административен съд – Пазарджик. Съдебното решение е оставено в сила с Решение
№ 5245 от 1.06.2022 г. на ВАС по адм. дело № 12442/2021 г.
При
така установеното от фактическа страна, съдът достигна до следните правни
изводи:
Жалбата
е подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, чийто интерес е засегнат
от оспорения индивидуален административен акт. Същата е подадена в установения
от чл.
149, ал. 1 от АПК преклузивен срок за обжалване и отговаря на изискванията на чл. 150
и чл.
151 от АПК, поради което същата се явява ДОПУСТИМА, а разгледана по
същество е ОСНОВАТЕЛНА, поради следните съображения:
Съгласно
изискванията на чл. 168, ал. 1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол
за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания
административен акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва законът, т. е. на всички основания, визирани в чл. 146 от АПК. При
преценката си, съдът изхожда от правните и фактическите основания, посочени в
оспорвания индивидуален административен акт, представената административна
преписка и събраните по делото доказателства.
Оспореното Решение е издадено от компетентен орган. Съгласно
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ ръководителят
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващия орган, или определено от него лице.
Издателят на оспорения административен акт е надлежно оправомощен, съгласно
приложената по делото Заповед № РД-913/10.10.2020 на Министъра на околната
среда и водите.
Не се
установяват допуснати нарушения на административнопроизводствените правила,
които да бъдат квалифицирани като съществени и да мотивират отмяната на акта на
това основание.
С оглед поддържаните от жалбоподателя възражения,
следва да се констатира че определянето на финансови корекции по договор за
обществена поръчка с предходни актове на ръководителя на УО не е пречка за
издаване на процесния акт за финансова корекция и не опорочава неговата
законосъобразност. Съгласно чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ за една и съща нередност
може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по
един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка да бъдат извършени
повече от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни
нередности, същите да представляват отделни основания за определяне на финансови
корекции. В случая обаче по делото се установи, че предходното решение на РУО
на ОПОС 2014-2020 от 10.03.2021 г. е отменено с влязло в сила решение, с
оглед на което същото не следва да бъде взимано предвид, както и да бъде
правена преценка дали става въпрос за еднакви или различни нарушения на
разпоредбите на националното право, съответно дали е налице тъждественост на
нередностите по предходния (отменен) и процесния акт за корекция. След като на
община Батак до настоящия момент не е определена финансова корекция за незаконосъобразна
методика за оценка на офертите, то актът е издаден в съответствие с чл. 71, ал.
4 ЗУСЕФСУ.
Въпреки това съдът намира, че оспореното решение за
определяне на финансова корекция е постановено в отклонение на изискванията за форма
и съдържание, регламентирани в разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Както многократно е приемано в константната практика
на ВАС и в частност Решение № 11465 от 11.11.2021 г. по адм. дело № 7880/2021
г. на ВАС, VІІ отд., „Изискването индивидуалният административен акт –
чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, и в частност актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, да
има фактически и правни основания, е изискване за неговото мотивиране, изведено
от значението, което фактическите и правни основания имат за законосъобразността
на властническото едностранно волеизявление, чрез което държавните органи
упражняват предоставената им държавна власт. Фактическите основания или фактите
са това, което дава основание на органа да упражни компетентността си като
наложи едностранно властнически съответния правен резултат, а правните
основания са тези, които сочат целта на волеизявлението, т. е. целта на
упражнената държавна власт. Именно поради това без фактите и без правните
основания съдът не може да установи налице ли са условията за законосъобразно
упражняване на властта, т. е. не може да упражни конституционното си задължение
да осъществи контрол за законосъобразност – чл. 120, ал. 1 от Конституцията, а
засегнатите от акта лица не могат да упражнят ефективно конституционното си право
на защита – чл. 56 от Конституцията“.
За да е законосъобразен актът по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
е необходимо в частта относно елемента на фактическия състав на нередността –
нарушение на приложимото право, ясно и точно да бъдат установени фактите и
обстоятелствата, които осъществяват елементите на фактическия състав на
нарушената правна норма и същата да бъде конкретно визирана в акта.
В оспореното решение по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
органът приема за нарушени чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП, от своя страна в мотивите
на оспорения акт се сочат констатирани нарушения на чл. 70, ал. 4, 5 и 7
от ЗОП.
На първо място, следва да бъде посочено, че в
оспорения административен акт административният орган е направил общо
позоваване на разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Член 70, ал. 7 от ЗОП
въвежда задължения за възложителя, обективирани в няколко хипотези, а именно: В
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се
определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното
изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка.
Видно от оспореното решение на РУО на ОПОС административният
орган не е конкретизирал на коя от изчерпателно изброените хипотези на чл. 70,
ал. 7 от ЗОП противоречи процесната методика за оценка на офертите, което от
своя страна препятства възможността за съдебен контрол. Такова позоваване не е
направено и в акта по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, към който препраща оспореното
решение.
На следващо място, съдът намира, че нито в мотивите на
акта по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нито в мотивите на оспорения акт е
посочено кои факти към кои от посочените като нарушени разпоредби на чл. 70,
ал. 5 и 7 ЗОП отнася органът. Налице е съвкупност от факти, като никой от
тях не е подведен към конкретната правна норма, за да обоснове доказаност на
приетото нарушение, а е направено е общо позоваване на разпоредбите на чл. 70,
ал. 5 и 7 от ЗОП.
Съдът може да извърши контрол за законосъобразност на
приетото от органа фактическо и правно основание, но не може вместо органа да
си подбира факти и обстоятелства, които да доказват приетото от органа правно
основание.
Избраният от органа начин да мотивира акта си –
фактически и правно, на практика е довел до липса на фактически основания за приетите
от него нарушения на чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП. Преценката за осъществено
нарушение на законовите изисквания към критериите за възлагане винаги е на
базата на конкретен анализ на избрания критерий за възлагане, на показателите и
на начина за определяне на оценката за всеки от тях в контекста на предмета на
поръчката. Законодателят е поставил конкретни изисквания към всеки един от
елементите и именно тях органът трябва конкретно да посочи като нарушени.
Фактът, че нарушението на всяко едно от изискванията по принцип води до
нарушение на принципите за осъществяване на обществените поръчки не освобождава
органа от необходимостта да конкретизира всяко нарушение. Конкретиката на акта
предопределя и конкретен обективен контрол за законосъобразност, осъществяван
от съда. Липсата на конкретика води до неефективност на съдебния контрол.
Видно от изложеното, като не е конкретизирал фактите и
обстоятелствата, които според него обосновават нарушението на чл. 70, ал. 5
и 7 от ЗОП, органът е постановил акт, който е незаконосъобразен.
При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да бъде уважено
своевременно направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски,
които видно от доказателствата по делото са в размер на 3 000 лева –
заплатено адвокатско възнаграждение. Същите следва да бъдат възложени в тежест на Министерството на околната
среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник. Съдът
намира възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение
за неоснователно, тъй като последното е съответно на правилата на Наредба № 1
от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Съдът констатира, че по делото не е заплатена
дължимата държавна такса, с оглед на което на основание чл. 77 от ГПК, във
връзка с чл. 144 от АПК с настоящото решение жалбоподателят следва да бъде осъден
да заплати в полза на Административен съд – Пазарджик дължимата държавна такса
в размер на 1 359,59 лева.
Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РФ-ОП-2 от 27.02.2023 г. на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020“.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и
водите да заплати на Община Батак, със седалище и адрес: гр. Батак, пл.
„Освобождение“ № 5, сумата от 3 000 (три хиляди) лева разноски по
делото.
ОСЪЖДА Община Батак, със седалище и адрес: гр. Батак, пл. „Освобождение“ № 5, да
заплати по сметка на Административен съд – Пазарджик държавна такса в размер на 1 359,59 лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна
жалба в 14-дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд на
Република България.
ПРЕПИСИ да се връчат на страните.
СЪДИЯ:/п/