Решение по дело №2511/2024 на Административен съд - Пловдив

 

Производството е с правно основание чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл.145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на община Пловдив, Булстат *********, със седалище и адрес за кореспонденция: [населено място], ***, представлявана от кмета на общината, против Решение № 202 от 15.10.2024г. на Ръководителя на управляващия орган /РУО/ на Програма «Околна среда» (ПОС) 2021 – 2027 за определяне на финансова корекция на бенефициента община Пловдив в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ПОС 2021 – 2027 г. разходи, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключен Договор № 24ДГ-761/08.07.2024 г. с изпълнител „Трафик бул“ ООД, на стойност 245 610.00 лв. без ДДС, в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението на [населено място], изготвяне на информационни и рекламни материали и публикации в регионални медии – печатни, онлайн и електронни медии, излъчвания в радио- и телевизионни медии, провеждане на пресконференции и събития във връзка с популяризиране и информиране на обществеността в [населено място] за дейностите по проект „Мерки за подобряване на качеството на атмосферен въздух в общ. Пловдив, чрез намаляване на емисиите от ФПЧ10- от битово отопление – фаза 2“, финансиран по процедура № BG16FFPR002-5.001 „За чист въздух“ по приоритет 5 „Въздух“ на Програма „Околна среда“ 2021 – 2027 г.“

В жалбата се оспорва твърдението за допуснато нарушение на чл.49 ал.1 във връзка с чл.2 ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, с оглед на въведеното от възложителя ограничително изискване в техническата спецификация по отношение на експерт „видеооператор“ и експерт „фоторепортер“, част от ръководния екип (ключов персонал) за изпълнение на дейностите, посочени в техническата спецификация, а именно – образование – квалификационна степен бакалавър или по-висока такава или еквивалентна и специфичен професионален опит: - минимум пет години опит в отразяване чрез видеа публични прояви и/или събития и/или обществени мероприятия, респ. минимум пет години опит в отразяване чрез фотографии на публични прояви и/или събития и/или обществени мероприятия. В тази насока, по отношение на изискванията за фоторепортер, се твърди, че експертът с придобита степен на образование бакалавър, освен по-добрата теоретична подготовка, изучава и специализирани предмети, като визуална комуникация и медийна етика, като има задълбочени знания в сферата на медиите, етиката и визуалната комуникация, които са от съществено значение, а средното образование дава само основите, като за качественото изпълнение на дейностите по поръчката един експерт с висше образование би имал пълната увереност, че ще извърши работата си в пълен обем спрямо техническите спецификации. По отношение изискванията за видеооператор се сочи, че при определяне на минималните изисквания възложителят е взел предвид, че висшето образование в монтажното изкуство включва, не само задълбочено изучаване на техники, но и курсове по теория на киното и видеоизкуството, етиката, работа с цветове, звуково оформление и драматургия. Посочва, че при висшето образование се разширяват познанията в сферата на медийните изкуства, киното, психологията на възприемане, както и етиката в монтажа, което е полезно за разбиране на културния контекст, влиянието на различните стилове и техники върху зрителите и значението на визуалния език. Предвид тези аргументи, жалбоподателят счита, че не са налице нарушения по чл.49 ал.1 и чл.2 ал.2 от ЗОП.

Относно констатациите за нарушение на чл.49 ал.1 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, изразяващо се в поставено ограничително изискване в техническата спецификация по отношение на експерт „качество на атмосферния въздух“, част от ръководния екип(ключов персонал), за изпълнение на дейностите, посочени в техническата спецификация, са твърди, че не е налице такова. Доводите в тази насока са, че задачата изисква експертни познания, тъй като цялата налична информация в областта на качеството на атмосферния въздух, предвидена за използване за изготвяне на материалите за провеждане на информационната кампания в обхвата на проекта, следва да бъде обобщена и представена по същество пред населението по възможно най-разбираем начин, и специфичните познания в областта на националната политика и законодателство в областта на чистотата на атмосферния въздух, емисиите от един замърсител и кумулативният ефект с други, количествено изчисляване на емисии и други въпроси, важни за крайната цел на изпълнявания проект – подмяна на отоплителни устройства на дърва и въглища, които следва да допринесат за вземане на информирано решение от гражданите на Пловдив.

Относно констатираното нарушение на чл.46 ал.1 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, изразяващо се в необосновано неразделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции, жалбоподателят не приема констатациите за формалност на мотивите, които според него са пълни и подробни, отнасящи се конкретно към предмета на поръчката и в тази насока излага подробни детайли по позиции – организиране на различни дейности и изработка на брошури/листовки, като излага довод, че се касае до обществена поръчка, чието изпълнение не може да бъде разделено на отделни позиции. Счита, че не са налице нарушения, обосноваващи финансови корекции, поради което такива не следва да бъдат налагани на общ. Пловдив и се иска от съда да отмени оспореното решение на РУО на ПОС 2021 – 2027 г.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от С. К., директор на Дирекция „Обществени поръчки“, правоспособен юрист, която поддържа жалбата и моли съда да постанови решение, с което да отмени акта на административния орган. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – РУО на ПОС 2021 - 2027, редовно призован, не се явява и не изпраща представител. Постъпило е писмено становище от РУО на ПОС 2021 – 2027 г., чрез процесуалния представител юриск. В. Д., с което се оспорва жалбата и се излагат доводи относно законосъобразността на процесния административен акт. Иска се от съда да отхвърли жалбата, като неоснователна, и се претендират разноски по делото в полза на МОСВ. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Жалбата е допустима – подадена в 14-дневен срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване.

От фактическа страна съдът намира за установено следното:

Община Пловдив е бенефициент по ПОС 2021 – 2027 г. Между общ. Пловдив и МОСВ е сключен АДБФП по Програма „Околна среда“ 2021 – 2027 г. № Д-34-50/08.05.2024 г. за отпускане на финансова помощ по ПОС. По силата на договора, ръководителят на УО /РУО/ се задължава да предостави на бенефициент безвъзмездна финансова помощ в максимален размер на

28 072 211.55 лева по ПОС 2021 – 2027 г., по процедура ВG16FFR002-5.001 "За по-чист въздух", приоритетна ос 5 "Въздух" на ПОС 2021 - 2027 г., съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС, за изпълнение на проект № ИСУН ВG16FFR002-5.001-0006 "Мерки за подобряване на качеството на атмосферен въздух в общ. Пловдив, чрез намаляване на емисиите от ФПЧ10 от битово отопление – фаза 2“.

За изпълнението на ДПБФП бенефициерът общ. Пловдив е провел открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка, финансирана по ПОС 2021 – 2027 г.

С решение от 30.10.2023 г. на кмета на общ. Пловдив е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението на [населено място], изготвяне на информационни и рекламни материали и публикации в регионални медии – печатни, онлайн и електронни медии, излъчвания в радио- и телевизионни медии, провеждане на пресконференции и събития във връзка с популяризиране и информиране на обществеността в [населено място] за дейностите по проект „Мерки за подобряване на качеството на атмосферен въздух в общ. Пловдив, чрез намаляване на емисиите от ФПЧ1- от битово отопление – фаза 2“, финансиран по процедура № BG16FFPR002-5.001 „За чист въздух“ по приоритет 5 „Въздух“ на Програма „Околна среда“ 2021 – 2027 г.

Одобрена е от възложителя и документация за участие в публичното състезание за възлагане на поръчката. Решението е обявено в Притурката към Официален вестник на ЕС.

Процедурата е проведена и е приключила с Договор за възлагане на обществена поръчка № 24 ДГ – 761/08.078.2024 г., сключен между общ. Пловдив, възложител, и "Трафик бул“ ООД, изпълнител, на стойност 245 610. 00 лв. без ДДС.

С писмо изх. № 80-00-117/16.09.2024 г. РУО на ОПОС уведомява кмета на общ. Пловдив, за допуснати нередности по повод горепосочения договор – определени незаконосъобразни критерии за подбор на изпълнителя на обществената поръчка (нарушения на чл.49 ал.1 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП), необосновано неразделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции (нарушение по чл.46 ал.1 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП), определяне за изпълнител на участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, и който на посоченото основание е следвало да бъде отстранен (нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП) и определяне за изпълнител на участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор (нарушение на чл.107 ал.1 във връзка с чл.67 ал.1 от ЗОАП) и определя 14-дневен срок, считано от датата на получаване на писмото, за представяне на писмено възражение по основателността и размера на финансовата корекция, както и да представи доказателства в подкрепа на възраженията си.

В срока по чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ кметът на общината е депозирал възражение № 24 МН-592/30.09.2024 г., с което са оспорени констатациите на РУО на ПОС, като не са представени доказателства към възражението.

С Решение № 202 от 15.10.2024 г. на РУО на ПОС 2021 – 2027 г. при МОСВ – [населено място], на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.73 ал.1 и ал.3 във връзка с чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ, и сключен Административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № Д-34-50/08.05.2024 г. между общ. Пловдив и УО на ПОС 2021 – 2027 г., е определена финансова корекция на бенефициента общ Пловдив в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ПОС 2021 – 2027 г. разходи, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключен Договор № 24ДГ-761/08.07.2024 г. с изпълнител „Трафик бул“ ООД, на стойност 245 610.00 лв. без ДДС, поради допуснати нарушения на чл.49 ал.1, чл.46 ал., чл.107 т.2 б.“а“, чл.107 т.1 във връзка с чл.67 ал.1 от ЗОП във връзка с чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП.

Недоволен от това решение кметът на общ. Пловдив, го е оспорил по реда на чл.152 ал.1 от АПК пред настоящата инстанция, по повод на което е образувано и настоящото съдебно производство.

Като доказателства по делото е приет оптичен носител /CD/, съдържащ: - решение за откриване на процедурата и обявление; техническа спецификация, заповеди за комисии; протокол и доклад на комисията; решение за определяне на изпълнител; административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 08.05.2024 г.; договор за възлагане на ОП от 08.07.2024 г.; съпроводително писмо за изпращане на оспореното решение до кмета на общ. Пловдив; писмо – предложение за финансова корекция от 16.09.2024 г. на РУО на ПОС ; възражение от кмета на общ. Пловдив от 30.09.2024 г.

При така установеното от фактическа страна, съдът формира следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима - подадена е в срок от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, предвид разпоредбата на чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно сочения текст, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на управляващия орган. Според разпоредбата на чл.9 ал.5 изр.2 от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира той или оправомощено от него лице, като правомощия ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Няма спор, че Г. С. е оправомощена, в качеството й ръководител на управляващия орган на ПОС 2021 -2027 г., да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган, сред които и издаването на решения за определяне на финансови корекции. Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл.5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите и чл.9 ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, като е извършено редовно. Представена е Заповед № РД-772/02.09.2024 г. на министъра на околната среда и водите.

Процесното решение е в предвидената от закона писмена форма и отговаря на изискванията на чл.59 от АПК. Съдържа необходимите законови реквизити, включително фактически и правни основания, подписано е от неговия издател. Доколко посочените фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съдът не констатира в хода на административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, това не се и твърди от оспорващия. Спазена е процедурата, регламентирана в чл.73 от ЗУСЕФСУ. Бенефициерът е уведомен за съществуващо съмнение за нарушения, за които предстои да му бъде наложена финансова корекция, включително са описани констатираните нарушения и размера на предвидената корекция. Даден е срок от две седмици да представи коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Възражението е обсъдено в решението и е прието за неоснователно. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.73 ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

Оспореното решение съответства и на материалния закон.

В чл.2 т.10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" – правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕФСУ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, настоящият състав уточнява, че в мотивите си получателят на средствата ще се наименува "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

В съответствие с чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 г. държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.

Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 г., държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието нередност се съдържа в чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата, дефиницията на понятието "нередност" съдържа три елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор; 2. което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС; и 3. което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Между страните не се спори, че общ. Пловдив е икономически оператор, по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, съответно може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент 1303/2013 г.

В качеството си на икономически субект, бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Следователно, първият елемент от определението за нередност е налице.

С оглед изложените твърдения от страна на оспорващия, спорен е въпросът налице ли са вторият и третият елемент от определението за нередност.

Относно наличието на втория елемент – нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани две нарушения:

Според чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, българският законодател приел, че всяко от посочените в чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В тежест на административния орган е да докаже, че от страна на бенефициера е извършено нарушение на правото на ЕС или на националното право, произтичащо от негово действие или бездействие и това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС чрез начисляване на неоправдан разход.

Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Според чл.70 ал.2 от ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

Съответно, в процесния случай приложение намира правилно приложената от административния орган Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм. в ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).

Административният орган е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл.49 ал.1 от ЗОП във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП – заложено незаконосъобразно изискване в техническите спецификации на обществената поръчка по сключването на Договор № 24 ДГ- 761/08.07.2024 г. на стойност 245 610.00 лв. без ДДС, между общ. Пловдив, възложител, и "Трафик бул" ООД, изпълнител. РУО е приел, че в техническата спецификация, част от документацията за участие в търга, приключил със сключването на Договор № 24 ДГ- 761/08.07.2024 г. между общ. Пловдив и "Трафик бул" ООД, общината неправомерно е поставила, по отношение на експерт „фоторепортер“ като изискване: "Образование: висше, образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или по-висока или еквивалентна, в областта „Изкуства“, съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125на Министерския съвет от 2406.2002 г. или еквивалентна.“. Същевременно, като изискуем специфичен професионален опис, релевантен към предмета на обществената поръчката, е посочено: „Специфичен професионален опит: минимум 5 години опит в отразяването чрез фотографии на публични прояви и/или събития и/или обществени мероприятия.“.

По сходен начин относно експерта „видеооператор“ е поставено следното изискване: „Образование: висше, образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или по-висока или еквивалентна, в областта „Изкуства“, съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския съвет от 2406.2002 г. или еквивалентна.“. Същевременно, като минимален специфичен професионален опит се изисква: „Специфичен професионален опит: минимум 5 години опит в отразяването чрез фотографии на публични прояви и/или събития и/или обществени мероприятия.“.

От страна на административния орган е прието, че по този начин възложителят е създал необоснована допълнителна административна тежест за всеки потенциален оферент за осигуряване на специална оторизация за конкретна тръжна процедура, което според органа има потенциален възпиращ от участие ефект. Според органа са основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в частност б.“а“ -нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка/процедура за избор с публична покана. .

Въз основа на извършения анализ на нормативната уредба по отношение на тези две специалности в държавното образование, административният орган е формирал извода, че упражняването на посочените професии не изисква задължително наличие на образователна степен – висше образование; необходимата професионална квалификация за упражняване на тези професии, според органа, може да бъде придобита в системата на професионално образование и обучение или еквивалентно. Според административния орган, също така, поставеното в техническата спецификация изискване за наличие на висше образование, необосновано ограничава лицата, които са придобили квалификация в системата на професионалното образование и, съответно, притежаващи свидетелство за професионална квалификация по съответните професии или еквивалентно.

Видно от чл.1 ал.1, Наредбата се прилага при констатиране на случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. Следователно, именно в този нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции. В чл.2 ал.1 е регламентирано, че нередностите по чл.1 т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1.

Нарушенията, които съставляват нередност и представляват годно основание за извършване на финансови корекции са изчерпателно изброени в Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности. Административният орган е приел, че общ. Пловдив, в качеството си на възложител, е допуснала нарушение на чл.49 ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, тъй като при откриването на въпросната процедура за обществена поръчка е въвела ограничителен критерий за подбор в техническата спецификация, част от документацията за участие в търга, а именно – участникът в обществената поръчка да разполага в екипа за изпълнение на последната с експерт „фоторепортер“ и експерт „видеооператор“ с образователна степен – висше образование, с което е ограничено конкурентното начало на процедурата и несъобразено с предмета на обществената поръчка.

Жалбоподателят не е съгласен с тази констатация и посочва, че в настоящия казус поставянето на минималните изисквания е напълно обосновано от обема, тежестта и сложността на предмета на поръчката.

Административният орган не е взел предвид това възражение, с аргумента, че предвид дейностите от предмета на поръчката и отговорностите на двамата експерти, не би могло да се приеме, че обезпечаването на качеството на кампанията и постигане на целите на проекта, обуславят непременно наличието на висше образование от страна на видеооператора и фоторепортера. В тази връзка в оспореният акт е отбелязано, че с оглед качественото изпълнение на дейностите, в техническата спецификация възложителят е поставил изискване във връзка със специфичен професионален опит по отношение на двамата експерти, а, именно, същият да е свързан с отразяване на публични прояви и/или събития и/или обществени мероприятия минимум 5 години. Изводът на административния орган в този смисъл е, че лице, с придобита квалификация в системата на професионалното образование и обучение, би могло да отговори на изискването за специфичен професионален опит, респ., да изпълни качествено съответните отговорности, но изискването за наличие на висше образование, в случая, се явява възпрепятстващо и непропорционално.

Съдът също не споделя доводите, че с така формулираните условия общ. Пловдив, ще гарантира качествено изпълнение на поръчката, тъй като от описанието на същата, нито предметът й, нито обемът и характерът на дейността, разкриват някаква специфика, задълбочена фундаментална подготовка с профилиране в дадена специалност, а предполага изисквания по отношение на придобит опит, но не и за висок образователен ценз.

Тук е мястото да се отбележи, че, действително, с техническата спецификация се определят параметрите на обществената поръчка и основните изисквания за нейното изпълнение, и е от съществено значение, изискванията за съдържание на техническото предложение да не създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката. И, заложените изисквания да предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, както се посочи по-горе.

Неоснователни са и възраженията на оспорващата страна за липса на нарушение. Следва да се отбележи, че е без значение за съставомерността на предпоставките за налагане на финансова корекция, дали срокът е бил достатъчен, дали самата процедура по провеждане на обществена поръчка е била обжалвана, както и дали самата констатирана нередност се е обективирала реално в нарушение, доколкото разпоредбите на приложимия регламент внасят елементите на вероятност и предположение, като достатъчно основание за квалифициране на проявлението на определени факти като нередност.

Изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания – в случая на принципите, залегнали в чл.2 от ЗОП. Оперативната самостоятелност е възможността на органа да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. В случая, в противоречие с чл.2 ал.2 от ЗОП, от възложителя са въведени условия в изискванията за съдържание на техническото предложение, които не предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори за изготвяне на предложенията за изпълнение на поръчката.

Законът принципно не забранява поставянето на условия в изискванията, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая, не може да се приеме по безспорен начин, че конкретните условия са обосновани от предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

Допуснатото от бенефициера нарушение е на ЗОП, като в процесния случай, предвид установените нарушения, е прието, че нередността е по т.11 б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите и обосновава определянето на финансовата корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021 – 2027 г. , представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСФСУ, по сключения договор № 24 ДГ – 761/08.07.2024 г., с изпълнител „Трафик бул“ ООД на стойност 245 610.00 лв. без ДДС.

Размерът на финансовата корекция е определен по този начин, с оглед невъзможността да се определи с точност финансовото измерение на допуснатото нарушение. При този вид нарушение не би могло да се определи броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че минималните изисквания за допустимост на техническите предложения са съобразени с националното законодателство и създават яснота за начина на изготвяне на офертите на участниците. В случаи, като настоящия, когато количественото изражение на финансовите последици е невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи – чл.72 ал.3 от ЗУСЕФСУ. Издателят на акта е изложил мотиви, защо е пристъпил към приложение на пропорционалния метод.

По отношение на установеното нарушение на чл.49 ал.1 във връзка с ал.2 т.2 от ЗОП, изразяващо се в ограничително изискване в техническата спецификация по отношение на експерт „качество на атмосферния въздух“ , част от ръководния екип за изпълнение на дейностите, РУО на ПОС е категоричен, че възложителят е поставил ограничително изискване, предвид посоченото в техническата спецификация, наред с изискването за висше образование – „…образователно-квалификационна степен “бакалавър“ или по-висока, или еквивалентна, в областта на „Техническите науки“ или „Природни науки, математика и информатика, съгласно „Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления“, приет с ПМС № 125/2002 г. или еквивалентно.“, е поставено и изискване за специфичен професионален опит: референтен проект за целите на поръчката“, като за такъв се счита „… подготовка (респ. изготвяне/актуализиране), анализ (респ. мониторинг/оценка) и/или изпълнение на стратегически, планов, програмен, методологически или друг еквивалентен документ в областта на качеството на атмосферния въздух; изготвяне на доклад за екологична оценка на план или програма по част атмосферен въздух или климат; изготвяне на доклад за оценка въздействието върху околната среда на инвестиционното предложение по част атмосферен въздух или климат и пр.), вкл. при изпълнението на друга еквивалентна дейност, включително и в държави-членки на ЕС, на ЕИП, Швейцария или друга държава.

За да приеме, че е налице нарушението по чл.49 ал.1 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, административният орган е приел, че съгласно техническата спецификация, основната цел на обществената поръчка е да се проведе разяснителна кампания и да се повиши информираността на населението за самия проект по Програма ПОС 2021 – 2027 г., като експертът по качество на атмосферният въздух, ще работи с изготвената вече информация, с оглед обстоятелството, че проектът вече е действащ, а изготвянето на доклади за оценка на въздействието на околната среда, е извън предмета на поръчката, което е наложило у РУО на ПОС извода, че заложеният специфичен професионален опит на експерт „качество на атмосферния въздух“ не е съобразен с предмета на обществената поръчка и представлява ограничително условие по отношение на участниците, които да разполагат с експерти, които да имат опит в популяризирането на проекти в областта на околната среда, но нямат опит по изготвяне на стратегически планове, анализ, доклад за екологична оценка и др., подробно посочени в спецификацията.

В този смисъл административният орган е посочил, че съгласно чл.49 ал.1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на същата в условията на конкуренция. В решението се посочва също така, че като принципно положение, съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП, е регламентирано, че при възлагането на обществените поръчки възложителите нямат право за ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на ОП.

Аргументите за несъгласие с този изводи на РУО, от страна на общ. Пловдив са, че представянето пред обществеността на специфична информация, изисква и специфична експертиза по темата, както и, специфичните познания на експерта по качеството на атмосферния въздух, ще допълнят информираността на населението относно ползите от прилагането на мерки по подмяна на стандартните индивидуални и многофамилни домакински горивни устройства на твърдо гориво с алтернативни такива, както и положителното влияние на същите върху подобряване на екологичната обстановка на територията на общ.- Пловдив, в частност - и на качеството на атмосферния въздух“.

Аналогичен е изводът на РУО на ПОС по отношение и констатацията относно изискванията за експерт „ръководител на екип“. Така, в техническата спецификация е посочено, че за: „… сходен или идентичен предмет с предмета на ОП се счита,: - дейности по организиране на събития и/или дейности за връзки с обществеността и/или дейности по организиране на информационни и/или рекламни кампании и/или дейности, свързани с изпълнението на дейности в областта на популяризирането на различни проекти и/или инициативи и/или събития и/или анонсиране на събития по проекти/или представяне на проекти чрез публикации/прессъобщения в медиите и/или социалните мрежи или еквивалентни“.

Доводите на административния орган в тази насока са, че предметът на ОП касае провеждане на информационна кампания, като в този случай водещото е, представянето на информация, а самият възложител, в утвърдената документация за ОП по отношение на критериите за подбор, свързани с технически и професионални способности, както и изискванията за специфичен опит по отношение на експерта „ръководител на екип“ е дефинирал следното: „дейности с предмет идентичен или сходен с този на поръчката следва да се разбира: „дейности по организиране на събития и/или дейности за връзки с обществеността и/или дейности по организиране на информационни и/или рекламни кампании и/или дейности, свързани с изпълнението на дейности в областта на популяризирането на различни проекти и/или инициативи и/или събития и/или анонсиране на събития по проекти/или представяне на проекти чрез публикации/прессъобщения в медиите и/или социалните мрежи или еквивалентни“.

Така според административния орган, нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като е поставено ограничително изискване в техническата спецификация по отношение на експерта „КАВ“ от екипа за изпълнение на дейностите, а нарушил посочените по-горе норми на ЗОП. Посочено е също така, че противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕФСУ, тъй като с поставеното ограничително изискване в техническата спецификация не се осигурява равен достъп на участниците и се създават необосновани пречки пред възлагането на ОП.

Изводът на РУО на ПОС е, че описаното нарушение представлява нередност по т.11 б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, тъй като поставеното изискване води до ограничаване на достъпа на участниците до процедурата за възлагане на ОП. Според сочения текст, корекцията се определя на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021 – 2027 г., представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСФСУ, по сключения договор № 24 ДГ – 761/08.07.2024 г., с изпълнител „Трафик бул“ ООД на стойност 245 610.00 лв. без ДДС.

Съдът намира тези изводи за правилни и законосъобразни, като основанията за това са следните:

Изхождайки от самата Програма ПОС 2021 – 2027 г., в чието Приложение V, „Предизвикателства по отношение на административния капацитет и управлението“, и позовавайки се на препоръките в Националните доклади за България за 2019 г. и 2020г. за необходимостта от допълнителни усилия за укрепване и повишаване на административния капацитет за ефективно управление и изпълнение на фондовете на ЕС, УО планира да използва подкрепата по приоритет техническа помощ (ТП) по стратегически начин. Така в програмата се отбелязва, че като дългосрочна цел ТП ще адресира укрепването и поддържането на институционалния и техническия капацитет на отговорните органи, (потенциални) бенефициенти и съответните партньори. Ще се прилагат планове за обучение според идентифицираните нужди на бенефициентите по отношение на успешната подготовка, изпълнение, мониторинг и отчитане на проекти. Мерките ще се основават на задълбочен анализ, съобразен с национално разработената „Пътна карта за изграждане на административен капацитет 2021-2027 г. Планира се надграждане на добрите практики с организиране на обучения, провеждането на разяснителни кампании и на въвеждащи обучения след сключване на договорите с бенефициенти. Регулярното взаимодействие на УО с бенефициентите и техните партньори, ще продължи чрез консултации, обучения, работни срещи (вкл. онлайн), проверки на място, публикуване на стандартни документи, подробни писмени насоки, указания и др. Предвиждат се и обучения на звена и структури на МОСВ, подпомагащи работата със специфична експертиза по сектори, и на Комитета за наблюдение (КН) като партньори в мониторинга и изпълнението на програмата.

Пак според програмата, се планира подкрепа по теми, идентифицирани на база извършен анализ на нуждите по приоритет „ТП“. По този начин се осигурява и надграждане на резултатите от 2014 - 2020 г. по проект „Анализ и мерки за подобряване капацитета на структури в рамките на МОСВ за изпълнение на проекти по ОПОС 2014-2020 г.“ с нуждите на отделните типове (потенциални) бенефициенти за 2021-2027 г.

Идентифицирани са нужди и от надграждане на капацитета на УО с фокус върху опростените разходи, финансовите инструменти и държавните помощи.

Предизвикателство остава задържането на квалифицирани и ефективни служители, предвид осезаемия недостиг на работна ръка и ръста на възнагражденията в частния сектор. В допълнение, в изпълнение на чл. 74 (1) (в, г) от РОР, приоритет е укрепването на капацитета за откриване, докладване и проследяване на нередности и измами чрез: докладване в Системата за управление на нередности, произтичащи от случаи/препоръки на OLAF и редовно актуализиране на всички уведомления; разработване на политика за борба с измамите на програмно ниво в съответствие с Националната стратегия за борба с измамите; пълноценно използване на наличните инструменти за извличане на данни, като напр. АРАХНЕ. „Arachne“ е инструмент за оценка на риска, разработен от Европейската комисия, представлявана от Генерална дирекция „Трудова заетост, социални въпроси и приобщаване“ и Генерална дирекция „Регионална и селищна политика“, в тясно сътрудничество с някои държави членки.

Анализирайки изложеното до тук, очевидно е, че по отношение опазване околната среда, в частност, чистота на атмосферния въздух, се налагат изключителни мерки, които на първо място, включват информираност на населението се цел, предотвратяване на екологични катастрофи, влошаване здравето на населението, като в основата на тези мерки са именно информационните кампании, организирани от общините във връзка с изпълнението на ПОС 2021 – 2027 г. Или иначе казано, създаден е документът и рамката, която трябва да се изпълнява, с оглед целите на програмата, т.е. налице е готова информация, която следва да бъде предоставена на населението, с цел повишаване на неговата информираност относно най-опасните замърсители на въздуха, което е именно задължението на експерта по качество на атмосферния въздух – компетентно, ясно и разбираемо да запознае населението с проекта, а не да изготвя анализи и доклади за оценка въздействието върху околната среда на инвестиционни предложения или изпълнение на дейности по екологично управление на обект по част атмосферен въздух..

Като е поставил цитираните по-горе изисквания към експертната длъжност, общ. Пловдив, е заложила специфичен професионален опит несъобразен с предмета на обществената поръчка, а това представлява ограничително условие по отношение на участниците в ОП, поради което и съдът намира, че възраженията на жалбоподателя в тази насока са неоснователни

Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – "има или би могло да има". Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

С оглед горните разпоредби административният орган обосновано е приел, че вредата за бюджета на ЕС, в случая, се измерва със стойността на сключения договор, тъй като същите са резултат от незаконосъобразно проведена обществена поръчка.

Относно спорния момент за наличие или не, на финансово отражение на установените нередности, следва да се отбележи, че в случаи, при които не може да се определи с точност финансовото измерение на допуснатото нарушение, чл.72 ал.3 от ЗУСЕФСУ предвижда за определянето на финансовата корекция да се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, тоест от стойността на засегнатите договори. Същото правило е залегнало и в чл.5 ал.1 от Наредбата, съгласно който размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, на който РУО изрично се е позовал в решението, като е наложил финансова корекция в минимален размер от 10% от горепосочения договор на общината с "Трафик бул" ООД, предвид факта, че в конкретния случай констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно реално да бъде установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна помощ.

По отношение на установеното нарушение на чл.46 ал.1 от ЗОП във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, изразяващо се в необосновано неразделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции, с оглед дейностите, посочени в обявлението и документацията за обществената поръчка, подробно описани в решението (част от тях са свързани с организирането на различни публични мероприятия и събития, медийни изяви ш публикация на новини на интернет страницата на общината, във връзка с проекта; друга част, касаят само и единствено изработка на брошури, листовки, рекламно-информационни материали), както и изложените мотиви на общ. Пловдив относно неразделяне на поръчката на обособени позиции, РУО на ПОС е приел, че предвидените в предмета на поръчката дейности включват такива по организацията на събития, изработване и разпространение на печатни рекламно-информационни материали, както и изработване и публикация на рекламно-информационно съдържание в регионални и социални медии, като дейностите по тях могат да бъда обособени в отделни групи, които представляват интерес за различни икономически оператори. Посочено е в решението, че групирането им в рамките на едно възлагане е ограничително по отношение на потенциално заинтересованите лица на пазара, осъществяващи дейност по изпълнение на част от дейностите, включени в обхвата на поръчката. РУО на ПОС е приел за неоснователни мотивите в тази насока, които според него са формални, както и, че тези мотиви не обуславят връзката между констатацията и невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции или реални причини по смисъла на изр. второ на ал.1 от чл.46 от ЗОП. Посочено е също така, че изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като изискването на закона е, не да се посочват произволни причини, а тези причини да са адекватни на предмета и обема на поръчката, както и да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. В случая, органът е констатирал, че такива мотиви липсват, тъй като твърдените пречки за необособяване на отделни позиции,у са изцяло свързани с организация на изпълнението и администриране на договорите от страна на самия възложител, а не с предмета на поръчката. В този смисъл решаващият орган е изложил мотиви относно понятието „обособена позиция“ и е посочил, както европейската, така и националната нормативна уредба, регулираща този вид отношение и при формиране на крайния си извод е взел предвид и практиката на ВАС.

Общ. Пловдив е оспорила този извод със становището, че по този начин, ще се избегнат противоречиви резултати и объркване относно принадлежността на предоставените услуги и изработени продукти към популяризирането на един и същи проект.

УО на ПОС не е кредитирал този довод на бенефициера, като е посочил, че липсва аргумент за общо въздействие на дейностите, свързани с дизайн, създаване и разпространение на отделни продукти и материали, и дейностите, свързани с организиране и провеждане на пресконференции, брифинги, представяне на добри практики на място, както и провеждане на информационни дни. В тази насока УО на ПОС е при провеждане на поръчката е следвало да се вземат предвид Правилата на ЕК за комуникация и видимост за програмен период 2021 – 2027 г. и Правилата за използване на емблемата на ЕС по програми на ЕС за периода 2021 – 2027 г. в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) № 2021/1060 и съобразно условията на проекта ПОС 2021 – 2027 г.

Така УО на ПОС е формирал извода, че е налице нарушение на чл.46 ал.1 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, като нарушението е извършено чрез действие на бенефициера, тъй като е групирал посочените дейности в предмета на поръчката без да ги раздели в отделни обособени позиции, като е изложил формални мотиви за това. Нередността е констатираната като такава по т.3 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите, която обосновава определянето на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021 – 2027 г., представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСФСУ, по сключения договор № 24 ДГ – 761/08.07.2024 г., с изпълнител „Трафик бул“ ООД на стойност 245 610.00 лв. без ДДС.

Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл.46 ал.1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

Правилно се приема, че в нарушение на чл.46 ал.1 във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП възложителят не е обосновал неразделяне на поръчката на обособени позиции, след като обектите са различни по същността си: - единият касае организиране на медийни мероприятия - брифинги, публикации в различни медии и разпространението на рекламни материали, а другият – изготвянето на рекламно-информационни материали, изработка на дизайн на брошури и листовки и разпространение на готови рекламни материали и пр.

В нарушение на оперативната самостоятелност, при условията на чл.46 ал.1 от ЗОП възложителят необосновано не е съобразил различните характеристики на обектите, като с оглед на това е и наложил изискване избраният изпълнител да притежава ресурсен капацитет за изпълнение на двата вида дейности, което изискване е ограничително за потенциални участници, които самостоятелно развиват дейност по всяка една категория от двата процесни обекта на ОП. В съответствие с чл.169 от АПК, при наличие на оперативна самостоятелност на органа, следва да се преценява и степента на нейното упражняване и се преценява и законосъобразността при нейното прилагане.

В случая доколкото възложителят е въвел изискване участниците да разполагат с ресурсни възможности за осъществяване на двата вида дейности – рекламно-информационни мероприятия и изработка на рекламни материали, което не е наложително за всички обекти на поръчката, необосновано и в нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, възложителят не е разделил предмета на поръчката на обособени позиции с оглед спецификата на предвижданите информационни мероприятия. Посочените причини от възложителя за неразделяне на обособени позиции, с оглед опасност от прекомерно оскъпяване и техническо затрудняване при изпълнението на поръчката; би увеличило вероятността от забавяне на изпълнението, което може да изложи на прекалено висок риск постигането на целите, както и, че планирането и посланията на кампанията следва да са взаимосвързани и в последователност за постигане на успех на комуникационната кампания, с оглед обстоятелството, че се изпълнява и дизайна на част от продуктите, които ще бъдат използвани за целите на кампанията, като реализирането на дейностите от различни изпълнители би довело до противоречиви резултати и объркване относно принадлежността на всички предоставени услуги и изработени продукти към популяризирането на един и същи проект, не обосновават целесъобразност по смисъла на чл.46 ал.1 от ЗОП. Настоящата инстанция намира, че по този начин са създадени и предпоставки за необосновано предимство или необосновано ограничаване на участието на стопанските субекти в поръчката, както мотивирано е констатирано и от решаващия административен орган.

С оглед на това са законосъобразни изводите, че въведените изисквания от възложителя са в нарушение на чл.2 ал.2 и чл.46 ал.1 от ЗОП.

Във връзка с изложеното, УО е формирал извода, че са идентифицирани нарушения, които обосновават определянето на финансова корекция на основание т.11 б.“а“ и т.3 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, като на основание чл.7 от Наредбата, при констатирани два или повече случая на нередност, посочени в Приложение № 1 от Наредбата, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях. Предвид изложеното, УО на ПОС е определил финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021 – 2027 г., представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСФСУ, по сключения договор № 24 ДГ – 761/08.07.2024 г., с изпълнител „Трафик бул“ ООД на стойност 245 610.00 лв. без ДДС.

Несъстоятелно е твърдението, че УО неправилно е приложил аналогия по отношение на експерта „видеооператор“ с „видеомонтажист“. Това е така, тъй като се касае до аналогични дейности. „Оператор“ е лице, което заснема филми; „видео“ се свърза с телевизия, видеокасети, видеофилми, видео. В тази връзка се определят две категории оператори – телевизионен оператор и кинооператор. За разлика от кинооператора, от телевизионният оператор се изисква монтиране на картини, подавани от 2, 3, 4 и повече камери (многокамерен метод). „Видеомонтажист“ пък означава, човек, занимаващ се с монтажа на видеоматериали, като подрежда и редактира видеозаписи, за да създаде окончателен продукт. Т. е. налице е пълна аналогия по отношение на дейностите извършвани от двете професионални квалификации.

Несъстоятелни са и твърденията, че нарушенията не попадат във фактическия състав на понятието за нередност, респ., че липсват правните и фактическите основания за прилагането на финансова корекция. Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл.70 ал.1 от ЗУСФСУ.

Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 /чл. 98 от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл.152 ал.1 от Регламент № 1303/2013/, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а според чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 /чл.70 ал.1 от Регламент № 1083/2006/ държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Посочи се по-горе в настоящото изложение, че според §1 т.2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове /приложима по отношение на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020/: "Нередност" съгласно определението, дадено в чл. 1, параграф 2 от Регламент на Съвета /ЕО, Евроатом/ № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Специфичните определения за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013.

Дефиницията за нередност, дадена в чл.2 (36) от Регламент № 1303/2013 /съответно чл.2 (7) от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл.152 (1) от Регламент № 1303/2013/ съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

За да е налице нередност в горния смисъл, респективно по смисъла на чл.2 (36) от Регламент № 1303/2013, съответно чл.2 (7) от Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на ЗОП, са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. Видно от съдържанието на т.3 от приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, процесното установено такова в настоящия случай нарушение, е свързано с липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, а тези по т.11 б.“а“ от същото, са свързани с използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в частност, б. а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка/процедура за избор с публична покана

Горните нарушения представляват неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки - публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз и които са въведени като защитени принципи в националното ни законодателство с разпоредбата на чл.2 ал.1 от ЗОП.

Освен това, нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2 (36) от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното семантично тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и, в частност, на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и прозрачност, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването на националното законодателство и конкретно за неналагане на неясни и необективни изисквания по ЗОП, които винаги създават потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

Следователно, правилно допуснатите нарушения са констатирани от административния орган като нередност. Съгласно чл.1 т.1 във връзка ал.2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента /в частност нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки/, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ.

Финансовата корекция е определена по пропорционалния метод в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране разходи по сключения договор с изпълнителя по първите две констатирани нередности и 5% по третата, констатирана такава.

В този смисъл е спазено правилото на чл.5 от Наредбата, корекцията да бъде наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор/договори/, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за възстановяване.

Размерът на корекцията е 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ по сключения Договор № 24 ДГ-761/08.07.2024 г. с изпълнител "Трафик бул" ООД.

По смисъла на т.3 и т.11 б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, това е и най-ниският възможен процент на корекция, в случаите, когато с неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане е възпрепятствано потенциалното участие на кандидати или участници в процедурата. Използваният алгоритъм е правилен, тъй като, с оглед характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Коментира се вече, че когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл.143 ал.2 във връзка с чл.144 ал.1 от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки /показател на корекцията в процент/, в случая, са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата и, тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба от по-висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл.6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния орган.

Във връзка с изложеното по-горе, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.

Предвид изхода на спора и претенцията на страните за присъждане на разноски по делото, такива се следват на ответната страна и същите се констатираха в размер на 340.00 (триста и четиридесет) лв., на основание чл.143 ал.4 от АПК във връзка с чл.78 ал.8 от ГПК и чл.25 ал.2 от Наредбата за заплащането на правна помощ, юрисконсултско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл.172 ал.2 от АПК, Административен съд-Пловдив, ІII състав,

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Пловдив, представлявана от кмета на общината, против Решение № 202 от 15.10.2024 на ръководителя на управляващия орган /РУО/ на Програма «Околна среда» (ПОС) 2021 – 2027 за определяне на финансова корекция на бенефициента община Пловдив в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ПОС 2021 – 2027 г. разходи, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключен Договор № 24ДГ-761/08.07.2024 г. с изпълнител „Трафик бул“ ООД, на стойност 245 610.00 лв. без ДДС, в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението на [населено място], изготвяне на информационни и рекламни материали и публикации в регионални медии – печатни, онлайн и електронни медии, излъчвания в радио- и телевизионни медии, провеждане на пресконференции и събития във връзка с популяризиране и информиране на обществеността в [населено място] за дейностите по проект „Мерки за подобряване на качеството на атмосферен въздух в общ. Пловдив, чрез намаляване на емисиите от ФПЧ1- от битово отопление – фаза 2“, финансиран по процедура № BG16FFPR002-5.001 „За чист въздух“ по приоритет 5 „Въздух“ на Програма „Околна среда“ 2021 – 2027 г.“

ОСЪЖДА община Пловдив да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 340.00лв. (триста и четиридесет) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд на Р България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.