Решение по дело №258/2019 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 29

гр. Видин, 14.02.2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

II административнонаказателен състав

в публично заседание на

четиринадесети януари

през две хиляди и двадесета година в състав:

Председател:

Нели Дончева

Членове:

Николай Витков

Борис Борисов

при секретаря

Мария Иванова

и в присъствието

на прокурора

Кирил К.

като разгледа докладваното

от съдия

Нели Дончева

Касационно АНД №

258

по описа за

2019

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл.63, ал.1, предложение „второ” ЗАНН във връзка с глава ХІІ от АПК.

Делото е образувано по жалба на процесуалния представител на „Джи Ел Джи Лимитид“ ЕООД гр.Видин против Решение № 349/ 30.10.2019 г. по АНД № 1002/2019 г. по описа на Районен съд - Видин, с което е потвърдено НП № 05-000973 от 22.07.2019 г. на Директора на Дирекция „ Инспекция по труда” - Видин, с което на касатора е наложено административно наказание „имуществена санкция” в размер на 5 000 /пет хиляди/ лева на основание чл.85, ал.4 във връзка с чл.81а, ал.1 от Закона за насърчаване на заетостта /ЗНЗ/ за извършено нарушение по чл.74е, ал.1 от ЗНЗ във връзка с чл.107р, ал.7 от Кодекса на труда.

В жалбата се развиват съображения, че решението на ВРС е незаконосъобразно и необосновано.

Посочва се, че при издаване на атакуваното НП са били допуснати съществени процесуални нарушения, че първоинстанционния съд не е съобразил че касатора е изпълнил всички дадени му предписания и са налице предпоставките на чл.28 от ЗАНН, както и че нарушението не е било доказано по безспорен и категоричен начин.

Иска се от Съда да постанови решение, с което да отмени решението на ВРС и да отмени атакуваното НП като незаконосъобразно.

Ответникът Дирекция „ Инспекция по труда” - Видин, в писмени бележки оспорва жалбата и излага съображения за правилност на атакуваното решение.

Представителят на Окръжна прокуратура – гр.Видин дава заключение, че жалбата е основателна и следва да бъде уважена, с оглед аргументите за маловажност на деянието по смисъла на чл.28 от ЗАНН.

Административен съд - Видин, като взе предвид събраните по делото доказателства, доводите на страните и посочените касационни основания в жалбата, намира следното:

 Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от субект имащ правен интерес от обжалване и е допустима.

Разгледана по същество същата се явява основателна по следните съображения:

Обстоятелствата установени във фактическата обстановка, която Районният съд е приел се споделят и от Административният съд.

Безспорно се установява, че на 21.05.2019 г. в гр.Видин е извършена проверка от контролните органи на Д „ИТ“ – Видин по спазване на трудовото законодателство на място в обект – Каравана The Box в Крайдунавски парк.

При проверката е констатирано, че в обекта търговска дейност се осъществява от „Бултрейд Ко“ ЕООД – София. В обекта били установени и лицата Венцислав Митков Венелинов - нает на длъжност „Барман“ и Анжела Петкова Миткова - наета на длъжност „Работник кухня“, като последните декларирали, че работят в „Бултрейд Ко“ ЕООД – София.

На 28.05.2019 г. е извършена проверка по документи в Д „ИТ“ – Видин, като са проверени трудов договор № 18/07.03.2019г. и трудов договор № 21/16.05.2019 г., според които, по силата на първия лицето Венелинов и по силата на втория лицето Миткова, са наети по трудови правоотношения на съответните длъжности от дружеството касатор, а не от дружеството „Бултрейд Ко“ ЕООД – София, както са декларирали. И в двата трудови договори като специална клауза - т.9.1 е вписано, че „работникът няма да работи, да съдейства или да оказва услуги под каквато и да е форма на фирми и ФЛ, които се явяват търговски партньори или конкуретни на работодателя, както и да получава каквито и да са възнаграждения /комисионни/ от тях“.

По преписката е представен и сключен между касатора и „Бултрейд Ко“ ЕООД – София договор за сътрудничество и съвместна дейност от 04.05.2018 г., по силата на който касаторът е предоставил на „Бултрейд Ко“ ЕООД – София наетият от касатора търговският обект – Каравана The Box в Крайдунавски парк, ведно с персонала, за извършването на съвместна търговска дейност.

При проверката е констатирано също така, че касаторът няма регистрация в Агенцията по заетостта, като предприятие осигуряващо временна работа съгласно Закона за насърчаване на заетостта.

Констатациите от извършените на 21.05.2019г. и на 28.05.2019г. проверки /на място и по документи/ били оформени в констативен протокол изх.№ ПР1919349 от 27.06.2019г..

Предвид констатираното по-горе, свидетелят Цолов приел че касатора, в качеството му на предприятие осигуряващо временна работа по смисъла на §1, т.17 от ДР на КТ, извършва такава дейност без да има регистрация в Агенцията по заетостта, в нарушение на чл.74е, ал.1 от ЗНЗ във връзка с чл.107р, ал.7 от КТ, поради което съставил АУАН № 05-000973 от 27.06.2019 г., подписан от представяващия касатора на същата дата.

На 03.07.2019 г. касаторът подал възражение срещу констатациите в т.7 от протокола за извършената проверка, към което приложил анекс от 10.05.2018г. към договора за съвместна дейност и сътрудничество от 04.05.2018г., с който са били отстранени допуснати ЯФГ досежно термина предоставяне на работници и по силата на който анекс касатора не осъществява дейност като предприятие за осигуряване на временна работа, не предоставя наемна работна ръка, не представя счетоводни документи за такава дейност, нито е представяло някога.

Въз основа на АУАН и при установената в него фактическа обстановка, на 26.02.2018г. Директора на Дирекция „ Инспекция по труда” Видин издал атакуваното НП, с което на касатора било наложено административно наказание „имуществена санкция” в размер на 5 000 /пет хиляди/ лева на основание чл.85, ал.4 във връзка с чл.81а, ал.1 от ЗНЗ за извършено нарушение по чл.74е, ал.1 от ЗНЗ във връзка с чл.107р, ал.7 от КТ.

Към административната преписка са приложени трудовите договори на посочените лица, попълнените от тях декларации по чл.399 от КТ с дата 21.05.2019г., сключеният между касатора и „Бултрейд Ко“ ЕООД – София договор за сътрудничество и съвместна дейност от 04.05.2018 г., анекса към него от 10.05.2018г. .

При така установената фактическа обстановка Районен съд – Видин приел, че касаторът е извършил нарушението по чл.74е, ал.1 от ЗНЗ във връзка с чл.107р, ал.7 от КТ, поради което правилно е била ангажирана административнонаказателната му отговорност по реда на чл.81а, ал.1 от ЗНЗ, поради което потвърдил атакуваното НП.

Административен съд – Видин, в настоящият си състав не споделя изводите на първоинстанционния съд по следните съображения:

Предоставянето на работници от едно предприятие на друго е дейност, която се регламентира от нормите на глава V, раздел VIIIв от КТ. В същността си тази дейност е вид услуга, но поради специфичния й характер за нея са приложими не нормите на ЗЗД, като общ нормативен акт, а нормите на КТ, като специален такъв. Правилата за временна работа чрез предприятие, което осигурява временна заетост са обособени в глава V, раздел VIIIв от КТ, с който в българското законодателство е транспонирана Директива 2008/104/ ЕО относно работа чрез агенции за временна заетост. В чл. 107у от КТ е посочено задължителното съдържание на договора между предприятието, което осигурява временна работа и предприятието - ползвател, като в ал. 2, т. 1-10 са посочени задължителните клаузи, които следва да съдържа този договор.

Освен това, съгласно разпоредбата на чл.74е, ал.1 от ЗНЗ дейността по осигуряване на временна работа се осъществява въз основа на регистрация в Агенцията по заетостта. Следва да се отбележи, че под "Предприятие, което осигурява временна работа" по смисъла на §1, т.17 от ДР на КТ законът визира "физическо или юридическо лице, което извършва търговска дейност и сключва трудов договор с работник или служител, за да го изпрати да изпълнява временна работа в предприятие - ползвател под негово ръководство и контрол". Ето защо и КТ подробно в чл.107р, ал.1 от КТ урежда естеството на трудовия договор за временна заетост. Особеното тук е, че се оформят три правоотношения между три правни субекта, а именно: трудово правоотношение между работника или служителя и работодателя, който го е наел /това е предприятието, което осигурява временна работа/ и то възниква въз основа на трудов договор; трудово правоотношение между работника или служителя и предприятието-ползвател - на практика чрез и в рамките на това правоотношение се реализира временната работа, като възлагането на конкретни задължения, контролът по изпълнението им и реализирането на дисциплинарна отговорност се изпълнява от предприятието-ползвател; и трето правоотношение между предприятието, което осигурява работници или служители, които да престират работна сила и предприятието, което я ползва.

Видно от съдържанието на сключените на 07.03.2019 г. и на 16.05.2019г. трудови договора между касатора и съответно работниците Венелинов и Миткова, същите не носят характеристиките на такива по чл.107р, ал.1 от КТ и по-конкретно: в тях не е уговорено, че "служителят ще бъде изпратен за изпълнение на временна работа в предприятие ползвател под негово ръководство и контрол". Нещо повече - страните са постигнали съгласие работната сила да се престира за работодателя -касатор, уговореното място на изпълнение на работата е заведения на касатора, уговорена е заплата, работно време и т.н., в т.ч. и специалната разпоредба на т.9.1 – посочена по-горе, която изключва предоставянето на работната сила. По делото не се събраха и доказателства да са налице трудови правоотношения между двамата работника и предприятието-ползвател -„Бултрейд Ко“ ЕООД – София, независимо от декларираното от тях че работят към него.

Предвид изложеното по безспорен начин не може да се наложи извода, че касаторът има качеството на предприятие осигуряващо временна работа, по смисъла на §1, т.17 от ДР на КТ, и след като не е регистрирано в Агенцията по заетостта е осъществил от обективна страна вмененото му нарушение.

Дори обаче да се приеме че е налице нарушение на чл.74е, ал.1 от ЗНЗ във връзка с чл.107р, ал.7 от КТ Съдът намира че в случая е приложима разпоредбата на чл.28 от ЗАНН.

Действително, в ЗАНН няма легално определение на понятието “маловажен случай”, но предвид препращащата норма на чл. 11 от ЗАНН, следва да намери приложение легалната дефиниция на това понятие, дадена в нормата на чл. 93, т. 9 от НК/ (доколкото разпоредбата на чл. 11 от ЗАНН препраща към общата част на НК), а именно извършеното административно нарушение, с оглед липсата на вредни последици или незначителността им и с оглед другите смекчаващи отговорността обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от съответния вид.

Преди издаване на атакуваното НП касаторът е представил анекс към договора за сътрудничество и съвместна дейност, по силата на който са отпаднали всички разпоредби касаещи предоставянето на работна сила и наложили извода, че касатора осъществява дейност като предприятие за осигуряване на временна работа, т.е. към момента на налагане на наказанието, нарушението вече е било отстрането.

Ето защо преди издаването на НП наказващият орган е следвало да констатира че евентуалното нарушение е преустановено, както и че предвид сезонния характер на осъществяваната търговската дейност, деянието е осъществено в началото на сезона.

Несъмнено в случая при преценка на обществената опасност на деянието и дееца следва също да се съобразят и обстоятелствата, че нарушението е извършено за първи път, липсата на данни за извършени други нарушения на ЗНЗ и КТ и липсата на настъпили вредоносни последици. В този смисъл, настоящият състав намира, че действително случаят разкрива белезите на маловажен случай на административно нарушение на чл.74е, ал.1 от ЗНЗ във връзка с чл.107р, ал.7 от КТ, при което положение и налагането на санкция, макар и в минимално предвидения в закона размер, се явява несъразмерно тежка санкция спрямо степента на обществената опасност на деянието и дееца.

При наличието на описаните по-горе факти, административнонаказващият орган е следвало да извърши преценка за наличие на маловажен случай на административно нарушение. С разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН несъмнено е дадена възможност на административнонаказващия орган да освобождава от административнонаказателна отговорност, когато приеме, че случаят е маловажен и да предупреди нарушителя. Преценката за “маловажност на случая” подлежи и на съдебен контрол и когато Съдът констатира, че предпоставките на чл. 28 от ЗАНН са налице, но наказващият орган не ги е приложил, това е основание за отмяна на наказателното постановление, като в този случай преценката на Съда е преценка за законосъобразност /ТР № 1/12.12.2007 г. по тълк. н. д. № 1/2005 г. ОСНК - ВКС/.

Вярно е, че обществените отношения, регламентирани от Закона за насърчаване на заетостта, са от особена обществена важност, но това не може да игнорира задължението на административнонаказващия орган за индивидуална преценка на всеки отделен случай, с оглед обществената опасност на конкретното деяние и на конкретния нарушител. Процесният случай, с оглед посочените по-горе обстоятелства, разкрива по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с другите такива нарушения от този вид, и несъмнено е маловажен случай на административно нарушение на чл.74е, ал.1 от ЗНЗ във връзка с чл.107р, ал.7 от КТ.

Като не го е квалифицирал като такова, административнонаказващият орган е приложил неправилно материалния закон, тъй като са били налице всички предпоставки за прилагането на чл.28, б. “а” от ЗАНН и като е потвърдил наказателното постановление, без да съобрази наличието на предпоставките за квалификация на деянието като маловажен случай, първоинстанционният съд е постановил решението си в противоречие със закона.

При това положение и с оглед горните съображения, Административният съд намира, че решението на РС - Видин се явява неправилно и като такова ще следва да бъде отменено, като се отмени и атакуваното НП по изложените по-горе съображения.

Воден от горното и на основание чл.63,ал.1,изр.второ от ЗАНН във вр.с чл.221,ал.2 АПК Административен съд-Видин

Р   Е   Ш   И:

ОТМЕНЯ Решение № 349/ 30.10.2019 г. по АНД № 1002/2019 г. по описа на Районен съд - Видин, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 05-000973 от 22.07.2019 г. на Директора на Дирекция „ Инспекция по труда” - Видин, с което на „Джи Ел Джи Лимитид“ ЕООД гр.Видин е наложено административно наказание „имуществена санкция” в размер на 5 000 /пет хиляди/ лева на основание чл.85, ал.4 във връзка с чл.81а, ал.1 от Закона за насърчаване на заетостта /ЗНЗ/ за извършено нарушение по чл.74е, ал.1 от ЗНЗ във връзка с чл.107р, ал.7 от Кодекса на труда.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                    ЧЛЕНОВЕ: 1.

                            /Н.Дончева/                                       /Н.Витков/

                                                                                   2.

                                                                                      /Б.Борисов/