Решение по дело №2999/2023 на Административен съд - Пловдив

Касационно производство по чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс във вр. с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Началник отдел „Оперативни дейности“ – Пловдив, Дирекция „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, представляван от гл.юрисконсулт М. М., обжалва Решение № 1692 от 11.10.2023г., постановено по АНД № 1610/2023г. на РС – Пловдив, с което е отменено Наказателно постановление /НП/ № 665002-F660141/30.09.2023г. на Началник отдел „Оперативни дейности”-Пловдив, Дирекция „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол”, за наложена имуществена санкция на Петролатум ЕООД, ЕИК *********, гр. Пловдив – в размер на 600лв., за нарушение на чл.3 ал.2 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ вр. с чл.118 ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/, на основание чл.185 ал.1 ЗДДС.

- Касаторът счита, че решението е постановено при неправилно приложение на закона, тъй като съдът не е обсъдил всички събрани по делото доказателства, а е разгледал едностранчиво само някои от тях, в резултат на което се е стигнало до необоснован съдебен акт. С позоваване на чл.25 ал.6 от Наредба № н-1882006г. е посочено, че фискалната касова бележка за всяка продажба от лицата по чл.3 ал.2 от наредбата се издава при извършване на плащанията, като лицата по чл.3 са длъжни с получаване на плащането да предоставят на клиента издадената касова бележка. В случая няма спор, че за направената контролна покупка на стойност 15.01лв. – към момента на плащането от клиента на 16.03.2022г. не е бил издаден фискален бон. Фискален бон бил издаден едва на 18.03.2022г. Поддържа се, че принципно е без значение поради какви причини не е бил издаден фискален бон и дали е доказано извършване на манипулация на ФУ, като се има предвид, че се касае за обективна отговорност на юридическо лице, която се реализира на основание чл.83 ЗАНН. Извън това се твърди, че по делото са налице многобройни и непротиворечащи си доказателства, които обосновават извод, че неиздаването на фискален бон за процесната продажба се дължи на извършена манипулация на фискалното устройство /ФУ/. В тази вр. е посочено, че според дружеството неиздаването на фискален бон се дължи на проблеми с електрическото захранване, като след отпадането им – неиздадените фискални бонове са се отпечатали при включването на ФУ по нареждане на свидетелите М.и П. с цел да бъде изведен дневен отчет с нулиране на фискалната памет в хода на проверката по презапечатването, извършена на 18.03.2022г. Предвид това касаторът се позовава на информация от ЕВН Електроразпределение Юг ЕАД, според която за периода от 16.03.2022г. до 01.04.2022г. в района на с.Граф Игнатиево не са констатирани планови и непланови прекъсвания на електрическото захранване с изключение на едно – на 19.03.2022г. В тази насока е и Приложение № 2 към чл.8 ал.2 т.1 от Наредба № Н-18/2006г., функционални изисквания, I общи функционални изисквания към ФУ, т.6 – всяка прекъсната операция при отпадане на захранването следва да продължава автоматично при възстановяване на захранваното напрежение, като при отпадане на захранването по време на печат, се отпечатва ред „спад на напрежението“ и се повтаря печатът на прекъснатия ред. Така и според отговор на БИМ – при прекъсване на връзката ЕСФП следва да отпечатва електронните показания на колонката, като при възстановяване на връзката, тези показания трябва да бъдат отпечатани отново, в който см. е и изискването на Приложение 2 към чл.8 ал.2 т.1 от Наредба № Н-18/2006г., Специфични изисквания към ЕСФП, б.“г“. За описаните операции в случая няма данни, което се установява от приложената по делото КЛЕН. Според представената разпечатка от информационния масив на НАП относно подадени данни по дистанционната връзка за прекъсване и възстановяване на връзка за период 06.03.2022г.-18.03.2022г., не е отчетено прекъсване на връзка. Също така на 16.03.2022г. в 15:54ч. е отчетена продажба на гориво на стойност 10.88лв., а за времето на скритото наблюдение на обекта са били осъществени общо 11 зареждания, в обхвата на които и три контролни покупки и само за 4 от тях са били издадени фискални бонове от ЕСФП. Във вр. с описаните технически и функционални правила, се поддържа, че единственият възможен извод е за манипулиране на ФУ, което се потвърждава и от отговора на БИМ – в насока на възможност да се извърши манипулация на ФУ, ако има поставен симулатор на колонка. Твърди се, че са налице доказателства, че конфигурацията на ЕСФП – фискален принтер, колонки, нивомерна измервателна система, са останали включени след запечатването на 16.03.2023г. Според справката от информационния масив на НАП и липсата на изписани съответни текстове в КЛЕН за прекъсване/възстановяване на връзка, се поддържа, че ЕСФП не е била изключвана при запечатването на обекта на 16.03.2022г., за да се налага да бъде включвана при презапечатването на 18.03.2022г., както е заявил свидетеля М.. За доказателство, че в обекта не се отчитат всички извършени продажби е констатираната положителна касова разлика при проверката на 16.03.2022г. съгласно опис на налични парични средства, за която присъстващ при проверката работник е вписал, че се дължи на неотчетени продажби.

С касационната жалба е приложено решение на ВАС по адм.д.№ 11799/2022г., с което е прието, че е налице извършено нарушение, поради това, че ЕСФП допуска работа в автономен режим и ЗНПАМ е потвърдена с отмяна на решение на АС-Пловдив. Посочено е, че ПАМ е изпълнена, но към момента на изпълнението обектът се е експлоатирал от друго дружество и тежестта на запечатването не е понесена от Петролатум ЕООД. Твърди се, че ЗНПАМ е издадена за друго нарушение, но вр. с възраженията на дружеството относно приложение на решение по дело С-72/21 на СЕС, се счита, че издателя на ПАМ и на НП е един и същи орган, който в случая е преценил тежестта от кумулирането на ПАМ с административната санкция /определяйки и едната и другата под законовия максимум/ и в този см. е налице координация на двете производства в административната им фаза.

Поискана е отмяна на решението на ПРС с потвърждаване на НП или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на РС – Пловдив, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

- Ответникът Петролатум ЕООД, гр. Пловдив, с пълномощник адв.Н.П. оспорва жалбата в писмени възражения и счита решението на ПРС за правилно. Заявено е, че от фактическа страна не е спорно, че на датата на проверката /16.03.2022г./ е налице констатираната от проверяващите липса на получени данни по дистанционната връзка на НАП за извършените продажби и не е генериран фискален бон, за което се твърди да се дължи на технически проблем с приемането на информацията от сървъра на НАП, като тази информация е била приета на 18.03.2022г. Събраните по делото доказателства установяват, че информация за извършените продажби е постъпила в НАП и фискален бон е издаден на 18.03.2022г. Изтъкнато е, че проверката в обекта е продължила през целия ден на 16.03.2022г. и след приключването й – обектът е запечатан, с поставени съответни пломби и знаци за запечатване, документирано в Протокол за предприети действия за обезпечаване на доказателства сер.АА № 0407778/16.03.2022г. На 18.03.2022г. в обекта е извършена повторна проверка с оглед продължаване на действия за обезпечаване – запечатване на обекта за срок от 14 дни, при която е установено, че всички пломби, поставени при запечатването, са налице. В хода на проверката е включена компютърната система с фискален принтер в обекта, като при включване на фискалния принтер, фискалният бон, за който е констатирано, че не е издаден при проверката на 16.03.2022г., е генериран автоматично от ФУ в момента на включването му. Проверяващият екип не е поискал да опише и приобщи към материалите фискалните бонове, генерирани на 18.03.2022г. Копия на същите са приложени към жалбата против НП. Посочено е, че в хода на съдебното производство ответната страна е представила справка за постъпилата информация за извършени продажби от ЕСФП за обекта, която потвърждава, че информацията за извършените продажби от 16.03.2022г. е постъпила в системата на НАП на 18.03.2022г. В подкрепа на твърдението са представени и разпечатки на КЛЕН от 18.03.2022г., съдържащи данни за направените контролни покупки, идентични по поредност и левова равностойност спрямо посоченото в НП, изведени от ФУ с дата 18.03.2022г. от 19:32:44 до 19:32:50. Актосъставителят Р. е потвърдила способите за запечатване и обхвата на същото. При проверката на 18.03.2022г. е констатирано, че поставените знаци за запечатване са в цялост, потвърдено от св.П.. Поддържа се, че системата е включена на 18.03.2022г., след изключването й на 16.03.2022г. Сумите от фискалните бонове, отпечатани на 18.03.2022г. и предадената информация на НАП е същата, за която се твърди, че на дата 16.03.2022г. няма издадени фискални бонове и няма предадена такава информация. Предвид тези данни се счита за безспорно наличието на технически проблем, за който не е ясно дали е загуба на електричество или смущение в електропреносната мрежа. За предходни такива проблеми са сведенията от свидетелите К. и М.. Твърди се, че издаването на фискалните бонове по-късно не означава, че няма извършена и отчетена продажба. След като данните са постъпили в електронната система на НАП /видно от приложената справка/, то не е налице и ощетяване на държавния бюджет. При конкретната фактическа обстановка се поддържа, че дори да се приеме, че късното отпечатване и изпращане на информация до НАП може да се вмени във вина на дружеството, то същото би било нарушение на чл.3 ал.3 от наредба № Н-1882006г., свързано с ненавременно подаване, а не на чл.3 ал.2 от наредбата.

По отношение възраженията в касационната жалба се счита, че в същността си са предположения и теории за възможности, за които не са налице данни в АУАН и НП, нито са налице доказателства. Изтъкнато е, че НП е издадено за нарушение на чл.3 ал.2 от Наредба № Н-1882006г., а не за манипулиране на въведената в обекта ЕСФП. В НП не се твърди да е установено манипулиране на ЕСФП и такава манипулация не е установена при проверките на 16.03.2022г., 18.03.2022г. и 01.04.2022г. При проверка за прекратяване на мерките за обезпечаване на доказателства, органите на БИМ са констатирали изгорели елементи на колонката за дизелово гориво, а през целия период от 16.03.2022г. до 01.04.2022г. обектът е бил запечатан с поставени пломби и стикери. В хода на производството пред ПРС действително св. П. е обяснил, че е налице теоретична възможност за манипулация на ЕСФП, посредством монтиране на допълнително устройство, но в касационната жалба е пропуснато да се отбележи, че това са възможности, за които свидетелят е осведомен при обучения, а не констатации за наличие на устройство за манипулация, установено при проверката. Твърди се, че в случая не е установено вмешателство в системата по какъвто и да е начин и не е констатиран достъп до обекта в периода 16.03.2022г. – 01.04.2022г. При твърденията в касационната жалба за отчетени разлики в наличното гориво в резервоар за дизелово гориво на 16.03.2022г. и 01.04.2022г. е пропуснато да се отбележи, че в хода на проверката на 16.03.2022г., органите на Агенция Митници са измерили 7 867 литра гориво в резервоар № 2 – Дизел, а в хода на проверката на 01.04.2022г. органите на Агенция Митници са извършили две измервания, при които са установени два различни обема гориво, като и при двете измервания в обекта са присъствали служители на НАП, Агенция Митници и БИМ. При това, ако в този момент е извършена манипулация или друго въздействие, същото би могло да е извършено единствено от тези органи. Освен това е посочено, че в хода на производството са представени констативни протоколи, с които се твърди да са установени други извършени от дружеството нарушения, но не са представени НП, от които да е видно дали е проведено административнонаказателно производство, като последица от констатациите с протоколите. Предвид теоретичните възможности, поддържани в касационната жалба, се поддържа, че друга възможност би било в хода на скритото наблюдение при проследяване на постъпващите данни за извършени продажби в обекта, да се е получило смущение във връзката между ЕСФП на обекта и сървърите на НАП, което да е довело до късното отчитане на продажбите. Допълнително е изразено писмено становище относно представените писмени доказателства с жалбата.

Поискано е решението да бъде оставено в сила с присъждане на разноски – не са представени доказателства за извършени разноски в касационното производство.

- Представителят на Окръжна прокуратура – Пловдив счита жалбата за основателна.

Касационната жалба е допустима - подадена в срока по чл.211 ал.1 АПК, от страна с право и интерес от оспорване.

1. НП е издадено от надлежно упълномощено длъжностно лице /Заповед № ЗЦУ-1149 от 25.08.2020г. – 1, т.1.1, б.“г“ е приложена по делото, л.13 и сл./, а АУАН серия AN № F660141/23.05.2022г. е съставен от ст.инспектор по приходите в НАП, ТД - Пловдив въз основа на проверка, документирана с Протокол от 16.03.2022г., който е приложен в преписката.

Според обстоятелствената част на НП, идентично описваща фактическата установеност в АУАН : При извършена проверка на 16.03.2022г. на обект – бензиностанция в с.Граф Игнатиево, община Марица, стопанисван от Петролатум ЕООД, за извършено контролно зареждане на дизел на лек автомобил марка Ауди рег.№ РВ59929Х2С на стойност 15.01 лв., платени в брой от клиент на лицето И.К. – служител обслужване на бензиностанция, не е издаден фискален касов бон от въведеното в експлоатация и работещо ЕСФП модел Ред Лори ойл систем 1.0 с ИН на ФПр. RL000079 и ИН на ФП 73000124. Веднага след легитимация на проверяващите е изведена контролна лента на електронен носител № 0015161/16.03.2022г. от ЕСФП, при което е установено, че покупката не е взела отражение в продажбите на обекта. За установените обстоятелства е съставен протокол за извършена проверка сер.АА № 0407778/16.03.2022г.

Фактите са квалифицирани от правна страна за административно нарушение на чл.3 ал.2 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ вр. с чл.118 ал.1 от ЗДДС /”Лице, което извършва продажби на течни горива чрез средства за измерване на разход, е длъжно да регистрира и отчита продажбите на течни горива чрез издаване на фискална касова бележка от ЕСФП, включително за платените чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит, наличен паричен превод или пощенски паричен превод по ал. 1. Задължението за издаване на фискален бон се отнася и за извършване на продажби от ЕСФП, работеща в режим на самообслужване. Регистриране на продажби на течни горива чрез ЕСФП при условия на отложено плащане се приключва с вид плащане "резерв 1" – "отложено плащане".; Всяко регистрирано и нерегистрирано по този закон лице е длъжно да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален бон) или чрез издаване на касова бележка от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност (системен бон), независимо от това дали е поискан друг данъчен документ. Получателят е длъжен да получи фискалния или системния бон и да ги съхранява до напускането на обекта..”/ и е наложена имуществена санкция в размер на 600лв., на основание чл.185 ал.1 ЗДДС /в редакция преди изм. с ДВ бр.106 от 2023г./ : „На лице, което не издаде документ по чл. 118, ал. 1, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 100 до 500 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 500 до 2000 лв.”.

В НП е отразено наличие на допуснати и други нарушения на данъчното законодателство, констатирани при проверката на 16.03.2022г. – вписани са три бр. АУАН от 23.05.2022г., без данни за издадени НП въз основа на тях и още три бр. АУАН – предходни /от 2020г., 2021г. и 2022г./, без данни за издадени НП въз основа на тях. Описаното е възприето за отегчаващо обстоятелство, взето предвид при определяне вид и размер на наказанието – малко над законоустановения минимум.

В АУАН № F660141/23.05.2022г. е отразено, че за установените при проверката на 16.03.2022г. факти и обстоятелства е съставен Протокол за извършена проверка сер.АА № 0407778/16.03.2022г.

2. В АУАН и в НП не са вписани данни от други проверки, както и отсъства информация за установена манипулация / неправомерно въздействие на ЕСФП в проверения обект. Не са отразени и данни за предприети действия във вр. с посоченото в Протокол сер. АА № 0014214 от 16.03.2022г., 19ч. – в този документ е вписано, че е вр. с проверката от 16.08.2022г. /техническа грешка в месеца/, „…в която се констатира съмнение за манипулиране на въведения в обекта ЕСФП и неотговарящо на одобрения тип от БИМ. Предстои да се извърши проверка по реда на чл.14 от Наредба № Н-18/2006г. за извършване на експертиза на ЕСФП…“. В протокола е посочено, че е запечатан офис-каса, в която е монтирано ЕСФП, както и поставяне на ТСК, ограничаващи достъпа до обекта. В протокола не е вписано изключена ли е била ЕСФП при запечатването.

До дата на съставяне на АУАН /23.05.2022г./ и дата на издаване на НП /30.09.2022г./ няма данни в преписката да е извършена експертиза по реда на чл.14 от наредбата. Експертиза не е представена и в хода на съдебното производство пред ПРС. Поради това - съмненията за манипулация, изразяваща се в неправомерно въздействие върху ЕСФП не са доказани. Неоснователно в касационната жалба се поддържа наличие на извършена манипулация, която е причина за неиздаване на фискална касова бележка /ФКБ/ при извършване на плащането. След като са възникнали съмнения за манипулация е следвало да бъде осъществена процедурата, предвидена в наредбата и няма данни за обективни пречки за извършване на експертиза, като съгласно чл.14 ал.4 от Наредба № Н-18/2006г. : „Изм. - ДВ, бр. 49 от 2010 г., в сила от 29.06.2010 г., доп., бр. 26 от 2019 г., в сила от 29.03.2019 г.) Срокът за извършване на експертиза е до 14 работни дни, считано от датата на предаване на устройството за експертиза, а за ЕСФП е до 7 работни дни, считано от датата на уведомяване на Българския институт по метрология.“.

С жалбата против НП са представени копия на фискални бонове /за дизелово гориво/, отпечатани при извършената проверка на 18.03.2022г., за 7 суми - във вр. с твърдението в касационната жалба, че за 11 зареждания са издадени само 4 ФКБ на 16.03.2022г. С жалбата е представено и Решение № 1979/09.11.2022г. по адм.д.№ 1392/2022г. на АС-Пловдив, с което е отменена Заповед № ФК-103-0407778/03.05.2022г. на началник отдел Оперативни дейности, дирекция Оперативни дейности при ГД Фискален контрол, за налагане на ответното търговско дружество на принудителна административна мярка /ПАМ/, изразяваща се в запечатване на търговски обект – бензиностанцията, в която е направена проверката на 16.03.2022г., за срок от 14 дни. Според съдебното решение - заповедта за налагане на ПАМ е издадена за нарушение на чл.8 ал.1 т.1 вр. с Приложение № 1, раздел IV, б.“а“, б.“в“ и б.“д“ вр. с чл.8 ал.2 от Наредба № Н-18/2006г.

По делото е приет отговор на БИМ относно въпрос – дали е възможна работата на средствата за измерване на течни горива в автономен режим, а не възможна ли е и по какъв начин манипулация на ЕСФП /л.50 и сл./. БИМ се е позовал на Приложение № 2 към чл.8 ал.1 т.2 Специфични изисквания към ЕСФП и IV Специфични функционални изисквания към ФУ. Отговорено е, че е възможно при смущение в електрическата мрежа като токови удари, информацията от средствата за измерване да бъде подадена със закъснение от централното регистриращо устройство /ЦРУ/ на ЕСФП, в две ситуации – ако ЦРУ е било изключено от захранването и при включване би трябвало да отпечата и съответно да изпрати информация от проточените горива от СИ и ако има ситуация спад на напрежението, тогава ФУ трябва да отпечата съобщение Спад на напрежение. Тъй като в случая не е извършена експертиза, не е установена една или и двете възможни ситуации според отговора на БИМ. От друга страна – факт е наличието на ФКБ от дата 18.03.2022г., които са 7 на бр., колкото не са били издадени при проверката на 16.03.2022г.

ЕР ЮГ EVN група е представило отговор по делото /л.92/ - за периода от 16.03.2022г. до 01.04.2022г. за обект бензиностанция в с.Граф Игнатиево, ул.Карловска № 42, има регистрирано едно аварийно изключване на 19.03.2022г.

Според отговор на БИМ до Заместник ИД на НАП /от 05.04.2022г., л.96/ - контролни изпитвания на ЕСФП Ред Лори ойл систем 1.0, работеща в бензиностанцията в с.Граф Игнатиево, не са проведени поради неработеща нивомерна измервателна система /НИС/ и неработеща колонка за светли горива. И двете средства за измерване са били с изгорели комуникационни платки, констатирани от представител на сервизна фирма. Следователно, считано от 16.03.2022г. – в 7 дн.срок или в 14 дн.срок по чл.14 ал.4 от наредбата, е могло да се направи експертиза преди констатацията за изгорели комуникационни платки.

Св. К. заявил, че при приключване на проверката е останало всичко да си работи, а системата останала включена и при запечатването на обекта. Случвало се е и друг път между колонка и касов апарат да прекъсне връзката. Същевременно този свидетел изрично е посочил, че е бил притеснен и не знае какво е подписал, вкл. на описа на паричните средства е написал, каквото са му казали проверяващите. Св.М. заявил, че е присъствал на презапечатването и на разпечатването на обекта – служители /мъж и жена/ са разпломбирали и влезли вътре, вкл. го накарали да пусне системата. При включване на системата започнали да излизат касови бележки. Свидетелят осведомил проверяващите, че са излезли бележки, но те не са интересували от тях и поискали Z – отчет. Свидетелят твърди, че компютърната система е била изключена и я включили по настояване на проверяващите. Св. П. е поддържал, че всички защитни стикери и пломби са били с ненарушена цялост. Не е обърнал внимание дали системата е била включена, тъй като проверката е имала други цели. Свидетелят посочил, че от обучения е осведомен, че по дистанционен път /с дистанционно устройство/ може да се манипулира ЕСФП, но в практиката си не е срещал такъв случай.

С касационната жалба е представена справка от информационния масив на НАП за предадени данни от НИС и справка за спиране и прекъсване на връзка, предвид поддържаната от касатора теза за манипулация на ЕСФП, поради отсъствие на изведени необходимите данни, регламентирани от наредбата в случаите на техническа неизправност. Представено е и Решение № 8379/14.08.2022г. постановено по д. № 11799/2022г. на ВАС, с което е отменено Решение № 1979/09.11.2022г. по адм.д.№ 1392/2022г., АС - Пловдив и е отхвърлена жалбата на Петролатум ЕООД против Заповед № ФК-103-0407778/03.05.2022г.

3. ПРС е обсъдил свидетелските показания, като приел, че макар свидетелите да са на срещуположни страни в процеса, показанията не си противоречат, а се допълват. Посочил е, че с жалбата е представено копие от фискален бон на стойност от 15,02 лева, който е с баркод 10015178 от 18.03.2022г. в 19:32:47 часа и съвпада със сумата, за която се твърди, че има неиздаден касов бон от контролна покупка. Правилно е преценено, че не следва да се кредитира заявеното от свидетеля З.П. по отношение информацията от обучения за възможността да се повлиява на ЕСФП, доколкото е заявил, че в своята практика никога не е имал подобен случай. Въз основа на фактическата установеност в АУАН и НП спрямо събраните по делото доказателства, с основание ПРС е посочил, че в случая не е изготвена експертиза на процесната ЕСФП, която да отговори на въпроса дали електронната система с фискална памет е била манипулирана. Макар в съдебното решение да отсъства анализ на описаните по-горе писмени доказателства, приети по делото /отговори от БИМ и от ЕР ЮГ EVN група/, изводът на ПРС в насока - недоказано и в сферата на предположенията остава твърдението на процесуалния представител на ответника за възможна манипулация на устройството, е верен. Твърденията за осъществена манипулация не са доказани, тъй като както отговорите на БИМ и ЕР ЮГ EVN група, така и показанията на свидетелите, в конкретиката на фактите обосновават извод само за хипотетична възможност. Това не е достатъчно за обосноваване на поддържаната от ответника теза. В тежест на страната, която твърди даден факт е да го докаже без съмнения.

Принципно правилно процесуалният представител на ответника се позовава на регламентираните в Наредба № Н-18/2006г. правила по отношение специфичните изисквания към ЕСФП, както и на приетата в настоящото производство - разпечатка от информационния масив на НАП относно подадени данни по дистанционната връзка за прекъсване и възстановяване на връзка за период 06.03.2022г.-18.03.2022г., установяваща, че не е отчетено прекъсване на връзка, но е необходимо същите да бъдат съпоставени с фактическата установеност. Същата правилно е преценена от ПРС, тъй като дори към момента на проверката – 16.03.2022г. да не е издадена ФКБ, такава е издадена и постъпила в системата на НАП на 18.03.2022г. – след разпечатването, като обектът е бил запечатан и при посещението на 18.03.2022г. е установено, че пломби и стикери са с ненарушена цялост. В случая на 18.03.2022г. са издадени общо 7 ФКБ от ЕСФП, които са частта от остатъка до 11 ФКБ, тъй като са били извършени 11 зареждания, за 4 от които ФКБ са издадени в деня на плащането – 16.03.2022г.

Съгласно чл.25 ал.6 от Наредба № Н-18/2006г. – „Фискалната касова бележка в случаите по ал. 1 се издава при извършване на плащането. Лицата по чл. 3 са длъжни едновременно с получаване на плащането да предоставят на клиента издадената фискална касова бележка.“, но в конкретния случай дружеството не е наказано за неизпълнение на посоченото задължение, а за неиздаване на ФКБ, но се е установило, че ФКБ е издадена макар и по-късно. Дружеството също така не е наказано за неизпълнение на чл.3 ал.3 от наредбата.

На 18.03.2022г. е могло да се установи издаването на ФКБ за конкретната продажба. До дата на съставяне на АУАН и до дата на издаване на НП е можело да се извърши и предвидената в наредбата експертиза на ФУ /чл.14/, за да се провери и установи посредством реда в наредбата дали е имало манипулация върху ЕСФП и в какво се изразява същата. Действително отсъстват данни, установяващи прекъсването /по см. на Приложение № 2, VI. Специфични изисквания към ЕСФП: б.“г“ , б.“д“/, но безспорен факт е наличието на издадена ФКБ на 18.03.2022г. – без да е констатирано нарушаване целостта на отличителните знаци, поставени при запечатването на обекта на 16.03.2022г. При тези данни твърдението за манипулация е следвало да бъде доказано посредством предвидения в наредбата способ, а информацията от отговор на БИМ до Заместник ИД на НАП от 05.04.2022г. - контролни изпитвания не са проведени поради неработеща нивомерна измервателна система и неработеща колонка за светли горива, вкл. и двете средства за измерване са били с изгорели комуникационни платки - не доказва препятстване възможността за извършване на експертиза в 7дн. или 14 дн.срок, считано от 18.03.2022г. /за ЕСФП до 7 работни дни/.

Съмнението за манипулация е документирано в протокола за предприемане на действия за обезпечаване на доказателства от 16.03.2022г. и в тежест на административно-наказващият орган е било да провери съмнението по предвидения в наредбата способ, за да изясни всички факти и обстоятелства в административно-наказателното производство. Затова в конкретния случай ПРС е достигнал до верен извод за незаконосъобразност на НП, приемайки че административно-наказателната отговорност не може да се основава на предположения, тъй като изцяло в тежест на административно-наказващият орган е да докаже извършване на нарушението.

Неоснователно е позоваването на чл.83 ЗАНН в касационната жалба с оглед дефиницията за маловажен случай в ДР ЗАНН : т.4. (Нова – ДВ, бр. 109 от 2020 г., в сила от 23.12.2021 г.) "Маловажен случай" е този, при който извършеното нарушение от физическо лице или неизпълнение на задължение от едноличен търговец или юридическо лице към държавата или община, с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение или на неизпълнение на задължение от съответния вид.

Във вр. с представеното Решение на ВАС и Решението на СЕС по дело С-97/21г. се съобрази, че според съдържанието на решенията на АС-Пловдив и на ВАС, заповедта за налагане на ПАМ е основана на различно нарушение спрямо нарушението, за което е издадено НП. СЕС е приел в цитираното решение, че : „Член 273 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 година относно общата система на данъка върху добавената стойност и член 50 от Хартата на основните права на Европейския съюз трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба, съгласно която за едно и също неизпълнение на данъчно задължение и след провеждане на отделни и самостоятелни производства на данъчнозадължено лице може да бъде наложена мярка имуществена санкция и мярка запечатване на търговски обект, които подлежат на обжалване пред различни съдилища, доколкото посочената правна уредба не осигурява координиране на производствата, позволяващо да се сведе до стриктно необходимото допълнителната тежест от кумулирането на посочените мерки, и не позволява да се гарантира, че тежестта на всички наложени санкции съответства на тежестта на разглежданото нарушение.“. В случая не се констатира кумулиране на две отделни санкции, наложени в две отделни производства, развиващи се независимо едно от друго, което води до ограничаване на гарантирано основно право от чл. 50 от Хартата на основните права на ЕС /ХОПЕС/.

В допълнение се отбелязва, че във вр. Решение на СЕС от 4 май 2023г. по дело С – 97/2021г., следва да се съобразява принципът по чл.6 АПК - приложим не само при изпълнение на административния акт, а и при издаването му и с оглед възприетото от СЕС, следва, че при издадено НП и заповед за прилагане на ПАМ, изразяваща се в запечатване на търговски обект, е нарушен чл.6 АПК – ал.1 : Административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Издаване на НП и на заповед за ПАМ отричат справедливост поради кумулиране на двете мерки и невъзможност за преценка относно съответствие между наложените санкции и тежестта на конкретното нарушение. С прилагане на двете санкции правата на адресат на НП и на заповед за запечатване на обект са засегнати в максимална степен, тъй като се достига до положение на изключване задължението за упражняване на правомощия при преценка за „най-необходимото за целта, за която актът се издава”, вкл. изключване задължението за преценка относно мярката, която би била най-благоприятна за конкретния случай и с която същевременно е достижима целта на закона. С прилагане на ПАМ и издаване на НП пряко се нарушават и ал.4, респект. ал.5 от чл.6 АПК : „ От две или повече законосъобразни възможности органът е длъжен при спазване на ал. 1, 2 и 3 да избере тази възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото.; Административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.”. От значение е, че административният орган е обвързан от принципа за съразмерност / пропорционалност и при неизпълнение на задълженията си, произтичащи от чл.6 АПК, като последица от Решение на СЕС от 4 май 2023г. по дело С – 97/2021г., следва извод за нарушение на принципа – самостоятелно основание за отмяна на даден административен акт и на НП, в разгледаната хипотеза на издадени заповед и НП. При неприложен чл.6 АПК от страна на административния орган, съдът не е възможно да прецени критериите за съразмерност и съобразяването им в конкретен случай - дали съответстват на фактическата установеност и постигнат ли е баланс между преследваната от закона цел и степента на засегнатост на интересите на даден субект. Действително, СЕС не е мотивирал извод за неналагане на мярка при извършено административно нарушение, но справедливият баланс в регулираните обществени отношения изисква разумно преценяване на конкретната фактическа установеност, която би могла да изисква и въздържане от налагане на ПАМ, а в друг случай справедливо би било налагането на временно ограничение на осъществяваната търговска дейност за постигане целите на чл.22 ЗАНН. По отношение принципа за пропорционалност е изложено становище в цитираното решение на СЕС – т.56 : На трето място, що се отнася до спазването на принципа на пропорционалност, следва да се припомни, че той изисква кумулирането на процедури за търсене на отговорност и санкции, предвидено в национална правна уредба като разглежданата в главното производство, да не превишава границите на онова, което е уместно и необходимо за постигане на легитимните цели, преследвани от тази правна уредба, като се има предвид, че когато съществува избор между няколко подходящи мерки, трябва да се прибегне до мярката, която създава най-малко ограничения, а породените от нея неудобства не трябва да са несъразмерни спрямо поставените цели (решение от 5 май 2022 г., BV,C‑570/20, EU:C:2022:348, т. 34 и цитираната съдебна практика).

Жалбата се приема за неоснователна. Ответникът не е представил доказателства за направени разноски в касационното производство.

Мотивиран с изложеното , АС-Пловдив XXIV състав

Р Е Ш И :

Оставя в сила Решение № 1692 от 11.10.2023г., постановено по АНД № 1610/2023г. на РС – Пловдив.

Решението не подлежи на обжалване.

Председател:
Членове: