РЕШЕНИЕ
№ 1719/13.9.2021г.
гр. Пловдив, 13.09.2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХXІХ състав, в открито заседание на двадесет и първи януари, през две
хиляди и двадесет и първата година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Светлана Методиева
при секретаря В.
П.,
като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 3139 по описа на съда за 2020
година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл.226 от АПК, вр. с чл.30, ал.8 от ЗМСМА.
Делото се
разглежда повторно, съгласно връщането му от ВАС за ново разглеждане със
задължителни указания, дадени с Решение № 14887/02.12.2020 г. по адм. дело №
8704/2020 г. по описа на ВАС. Производството пред съда е образувано е по жалба
на И.Ц.Х. с ЕГН ********** ***, депозирана чрез неговите пълномощници адв. Ел.С.а
и адв. П.С., против Решение № МИ-254 от 25.06.2020 г. на Общинска избирателна
комисия Карлово, с което са прекратени пълномощията на И.Ц.Х., обявен за избран
общински съветник от кандидатската листа на коалиция БСП за България в Общински
съвет Карлово с Решение №221 от 29.10.2019 г. на ОИК Карлово, анулирано е
издаденото на Х. удостоверение и е обявена за избрана за общински съветник в ОС
Карлово от листата на коалиция БСП за България З.Р.Р.на която е издадено
удостоверение за обявяването ѝ за общински съветник.
С жалбата, както и в съдебно заседание лично
и чрез пълномощника на жалбоподателя адв. С., а така също и с представена от
него писмена защита, се прави искане за отмяна на оспореното решение на ОИК
Карлово. Твърди се, че жалбоподателят е изпълнил добросъвестно изискванията на
чл.34, ал.6 от ЗМСМА, като е депозирал заявление за заличаване като член на
Съвета на директорите на „Спортен комплекс Баня“ АД на 05.12.2019 г., а допълнително
междувременно е депозирал на 01.07.2020 г. и заявление пред Търговския регистър
за заличаване по партидата на дружеството на основание чл.233, ал.5 от ТЗ. Твърди
се и депозиране на заявление до Председателя на ОС Карлово от 06.12.2019 г. за
подадената молба за освобождаване на жалбоподателя от Съвета на директорите на
посоченото дружество, като се сочи, че това е сторено в законоустановения срок,
който според жалбоподателя следва да се счита от датата на произнасяне на
клетвата му като общински съветник, позовавайки се на изменението на чл.34,
ал.6 от ЗМСМА, във връзка с §5 от ПЗР на
ЗИДЗМСМА. Сочи се, че е необходимо да се прецени пропорционалността на
санкцията по чл.30, ал.4, т.10 от ЗМСМА при установена единствено липса на
уведомяване на ОИК Карлово за предприетите действия от Х. по чл.34, ал.6 от ЗМСМА и изпълнение на останалите предпоставки, предвидени в разпоредбата. Моли
се присъждане на разноските за всички инстанции, в която връзка се представя и
списък.
Ответната по жалбата страна ОИК Карлово в
писмено становище, както и чрез представителя си адв. Р.в съдебно заседание,
моли за отхвърляне на жалбата като неоснователна, като излага съображения
относно това, че решението, предмет на оспорване е било съобразено с
действащата към момента на постановяването му нормативна уредба, както и
съдебна практика, като настъпилите промени в текста на чл.34, ал.6 от ЗМСМА са
в сила след датата на постановяване на обжалваното решение на ОИК Карлово.
Прави се възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя
адвокатско възнаграждение.
Окръжна прокуратура – Пловдив, надлежно
уведомена за делото, не е встъпила в производството и не е взела становище по
жалбата.
Жалбата е подадена в рамките на
законоустановения срок за обжалването на решението на ОИК, както и изхожда и от
лице, за което обжалваният акт е неблагоприятен и съществува правен интерес от
оспорването. Жалбата е подадена и срещу административен акт, за който е
предвидено съдебно обжалване по реда на чл.30, ал.8 от ЗМСМА. Предвид
изложеното и съдът намира, че жалбата е процесуално допустима, като в тази
връзка и не е констатирано нещо различно при проверката на първоначално
постановеното съдебно решение от страна на ВАС.
Разгледана по същество, съдът намери, че така
депозираната жалба се явява основателна.
С
Решение № МИ-221 на ОИК Карлово от 29.10.2019 г. за избиране на общински
съветници, обявено на същата дата, жалбоподателят И.Ц.Х. бил обявен на избран
общински съветник. На свиканото на основание чл.23, ал.1 от ЗМСМА първо
заседание на ОС Карлово на 08.11.2019 г. избраните за общински съветници
положили клетва като такива и встъпили в правомощията си. Съгласно вписването в
ТР по партидата на „Спортен комплекс Баня“ АД с ЕИК160120592 гр. Баня, общ
Карлово, жалбоподателят Х. бил член на съвета на директорите на дружеството към
момента на избирането му за общински съветник от квотата на Община Карлово,
която притежавала 34 процента от капитала на АД. На 15.05.2020 г. в ОИК Карлово постъпил сигнал
от К.Панчев, с който се излагали твърдения за налична несъвместимост по
отношение на общинския съветник Х. по чл.34, ал.5 от ЗМСМА, а именно, че същият
фигурира като член на съвета на директорите на „Спортен комплекс Баня“ АД с ЕИК
***, в което Община Карлово притежава 34 процента от капитала. Посочено било в
сигнала, че от получена устна справка от Председателя на ОС Карлово и от ОИК
Карлово, към момента на подаване на сигнала не се установявало Х. да е уведомил
Председателя на ОИК и на ОС Карлово, че е подал молба за освобождаването му
като член на съвета на директорите на посоченото акционерно дружество. Направено било искане за извършване от ОИК
Карлово на проверка за наличие на основание по чл.30, ал.4, т.10 от ЗМСМА за
предсрочно прекратяване пълномощията на общинския съветник И.Х.. След извършена
проверка по случая и събиране на информация и доказателства от Община Карлово,
ОС Карлово, ТР-РЮЛНЦ, както и след предоставяне на жалбоподателя възможност за
подаване на писмено възражение и получаването на такова, към което
жалбоподателят приложил заявление от 06.12.2019 г. до Председателя на Общински
съвет Карлово за уведомяване по чл.34, ал.6 от ЗМСМА, че е подал молба за
освобождаване като член на борда на директорите, както и самото заявление до
Борд на директорите на „Спортен комплекс Баня“ АД от 05.12.2019 г., ОИК Карлово се произнесла с оспореното по
настоящото дело решение от 25.06.2020 г. В същото ответният административен
орган приел, че за да е спазена процедурата по чл.34, ал.6 от ЗМСМА общинският
съветник следва да осъществи две императивни предпоставки, а именно да подаде
молба за освобождаване до управителния съвет на дружеството и да уведоми
писмено за това Председателя на ОС и ОИК. Прието било също в решението и че
общинският съветник Х. е представил копие на заявление до борда на директорите
на „Спортен комплекс Баня“ АД с искане
да бъде освободен като член, но това заявление нямало входящ номер и не ставало
ясно дали е получено от адресата и кога с оглед спазване и на чл.233, ал.5 от ТЗ. Прието било, че жалбоподателят е представил съответно заявление от
06.12.2019 г. до ОС Карлово, но не е уведомил ОИК, съобразно изискването на
чл.34, ал.6, пр. посл. от ЗМСМА. Коментирано било в мотивите на решението
съдържанието на разпоредбата на чл.233, ал.5 ТЗ, като било прието, че дори и да
се приеме за надлежно подадено заявлението от 05.12.2019 г., то липсвали
писмени доказателства да е било подадено писмено заявление от Хаджиев за
вписване в ТР обстоятелството по освобождаването му, ако дружеството не заяви
вписването на такова обстоятелство в шестмесечен срок, който бил изтекъл на
05.06.2020 г. Посочено било също така и че Х. не бил спазил едномесечния срок
по чл.233, ал.5 пр. последно /без посочен нормативен акт/. Решението било
основано на разпоредбите на чл.30, ал.6, вр. с чл.30, ал.4, т.10 от ЗМСМА, вр.
с чл.34, ал.6 от ЗМСМА.
По делото при първото разглеждане на делото е
допуснат и разпитан един свидетел Г.Бакалов, който е посочил, че като член на
съвета на директорите на „Спортен комплекс Баня“ АД е приел заявлението на Х.
да бъде освободен от съвета на директорите на дружеството на датата, на която
то било изготвено и която съвпадала с предоставянето му, като се подписал върху
екземпляр от същото за получил го и поел ангажимент да го предаде на
представител на дружеството-юрист, което обаче не могъл да стори.
Съдът кредитира показанията на свидетеля като
съответни на приложените по делото писмени доказателства, както и логични и дадени
добросъвестно под страх от наказателна отговорност.
На базата на събраните по делото гласни и
писмените доказателства, както и при съобразяване на изложеното в решението на
ВАС със съдържащи се в него задължителни указания към настоящия съдебен състав,
съдът от правна страна намери следното:
Съгласно разпоредбата на чл.34, ал.5, т.1 от ЗМСМА общинският съветник не може да бъде член на управителен,
надзорен или контролен съвет, съвет на директорите, контрольор, управител,
прокурист, търговски пълномощник, синдик или ликвидатор на търговски дружества
с общинско участие или директор на общинско предприятие. В случая е категорично
установено, че към момента на избирането му за общински съветник, както и
встъпване в правомощията му като такъв, жалбоподателят Х. е бил член на съвета
на директорите на „Спортен комплекс Баня“ АД гр. Баня, което дружество е с
общинско участие. Преодоляването и премахването на посочената първоначална несъвместимост
е предвидено да се извършва по ред и в срок, определени със закона и по инициатива на
лицето, което е в условията на установена несъвместимост, а тогава, когато то
не стори това, предоставени са правомощия на ОИК да прекрати правомощията му
като общински съветник, като негативните последици за лицето настъпват при
неспазването на определената процедура и срок. Съгласно разпоредбата на
чл.34, ал.6 от ЗМСМА, в редакцията ѝ, действаща към момента на
произнасяне на оспореното решение, в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати лице, което при
избирането му за общински съветник заема длъжност по ал.5, подава молба за
освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя
на общинския съвет и общинската избирателна комисия. В случая, категорично по
делото се установява и това не спорно между страните, че за жалбоподателя Х. е
било налично основанието, обуславящо налична несъвместимост с качеството му на
избран общински съветник, защото е бил член на съвета на директорите на
дружество с общинско участие. Установява се от доказателствата по делото и че същият е подал изискуемото писмено
уведомление до Председателя на ОС Карлово относно това, че е подал заявление за
освобождаването му от заеманата длъжност в съвет на директорите, което е
сторено на 06.12.2019 г. В тази насока и в решението на ВАС, с което делото е
върнато за ново разглеждане, изрично е посочено, че комисията, издала
оспореното решение, е приела за изпълнен
елемента от фактическия състав на чл.34, ал.6 от ЗМСМА по депозиране на
уведомление до Председателя на ОС Карлово. Настоящият съд намира, че това
установяване на комисията е било правилно, защото е видно, че с вх. №
703/06.12.2019 г. в ОС Карлово е завадено заявлението на Х., съставляващо
писмено уведомление по чл.36, ал.4 от ЗМСМА, като независимо от факта, че в
него е посочено погрешно името на дружеството, притежаващо акции от „Спортен
комплекс Баня“ АД, доколкото, видно от писмото на Председателя на ОС Карлово,
изпратено до ОИК с вх. № 236/27.05.2020 г., въпросното заявление е прието от
получателя му именно като такова уведомяващо Председателя на ОС Карлово за
подадена молба от жалбоподателя за освобождаването му от борд на директорите на
„Спортен комплекс Баня“ АД.
С
решението си ВАС изрично е посочил, че съдът, произнесъл решението, което е
отменено и делото е върнато за ново разглеждане, недопустимо е въвел нов факт в
спора, за който няма констатации на административния орган, като недопустимо се
е позовал на неспазването на предвидения в чл.34, ал.6 от ЗМСМА срок, без на
това обстоятелство да се позовала ОИК и така е оставил без обсъждане основния
спорен въпрос относно това дали е било получено от адресата му заявлението на
жалбоподателя от 05.12.2019г. за освобождаването му от борда на директорите. По отношение на разрешаването на този спорен
въпрос и ВАС е дал своите задължителни указания. Видно е от данните в ТР за
въпросното акционерно дружество, в чийто съвет на директорите е бил включен
жалбоподателят Х., че свидетелят Бакалов, който е потвърдил да е получил
представеното му от жалбоподателя заявление, адресирано до борда на директорите
на „Спортен комплекс Баня“ с искане за освобождаването му, също е член на
съвета на директорите на въпросното дружество. В тази насока и според съда
неправилна е преценката на ОИК в оспореното решение, с което на практика не е
прието наличието на изпълнение на изискването на чл.34, ал.6 от ЗМСМА за
депозиране от съответния общински представител на молба за освобождаване от
длъжността, която обуславя несъвместимост, защото жалбоподателят Х. е подал
писмено заявление до дружеството за освобождаването му от съвета на директорите
на въпросното акционерно дружество с общинско участие, което заявление е
получено от член на съвета на директорите на дружеството, който макар и да не е
бил вписан като представляващ го, е получил заявлението със съгласие да го
предаде, където е необходимо и който, в крайна сметка, е член на управителен
орган на въпросното дружество. Следва да се има предвид, че изпълнението на
това задължение на общинския съветник за депозиране на молба за освобождаването
му от длъжност е установено да е налице в тази връзка и това не зависи от
обстоятелството дали заявлението на жалбоподателя е произвело като краен
резултат освобождаването му от длъжност. Разпоредбата на чл.34, ал.6 от ЗМСМА и
не предвижда подобно изискване, като нейната цел е да се даде възможност на
лицето, за което е установена несъвместимост, да заяви и демонстрира изрично
волята си относно това кое от съответните правоотношения то избира да продължи,
като в случая, подаденото заявление, адресирано до акционерното дружество,
недвусмислено сочи на волята на жалбоподателя да бъде отстранен от длъжността
си като член на съвета на директорите именно защото е избран като общински
съветник. Сиреч, налице е афиширано от него поведение по отстраняване на обстоятелствата,
определящи несъвместимост. Подаването на уведомление до дружеството по чл.233,
ал.5 от ТЗ не изисква специална форма или поставяне на входящ номер, както в
каквато насока незаконосъобразно е разсъждавала комисията, излагайки мотивите
към решението си. В тази връзка и е налице макар и последващо решението на ОИК,
постановено окончателно решение на ПОС в производство по чл.25 от ЗТРРЮЛНЦ по
т.д. № 433/2020 г., по което е обжалван и отменен отказ на длъжностно лице по
регистрацията при АВ - ТР по заявление на жалбоподателя от 01.07.2020 г. именно
за заличаването му като член на съвета на директорите на „Спортен комплекс
Баня“ АД гр. Баня на основание чл.233, ал.5 от ТЗ поради бездействието на
дружеството да стори това в установения законов срок по депозираното от
жалбоподателя уведомление от 05.12.2019 г. за освобождаването му като член на
съвета на директорите. С посочено съдебно решение е прието, че тъй като
заявлението от 05.12.2019 г. е получено от член на съвета на директорите на
дружеството, то не може да се счете, че то не съставлява уведомление до самото
дружество и то не е било уведомено за желанието на жалбоподателя. Предвид
посоченото и неправилна е била преценката на административния орган, издал
оспореното решение, предмет на настоящото производство, относно това, че не е
налице валидно уведомяване на дружеството с молбата за освобождаване на
жалбоподателя от длъжност и поради това не е изпълнено едно от изискванията на
чл.34, ал.6 от ЗМСМА. Напротив, видно от събраните допълнително писмени
доказателства жалбоподателят Х. недвусмислено е изразил волята си да бъде
премахната причината, създаваща несъвместимост с качеството му на общински
съветник, като не само е подал молба до дружеството за освобождаването му от
съвета на директорите, но е продължил процедурата по ТЗ, като е инициирал и
производство пред АВ-ТР за вписване на обстоятелството по освобождаването му
като член на съвета на директорите. В тази насока и дали това е било сторено в
законоустановения срок и при изпълнение на всички изисквания по чл.233, ал.5 от ТЗ не е било изобщо в правомощията на ОИК да преценя, доколкото това е предмет
на друго производство, каквото, както се посочи, се е развило впоследствие,
като съответният окръжен съд е върнал преписката на АВ-ТР с указание за
вписване на заявените за вписване обстоятелства. Последното, видно от
представената справка за актуално състояние на дружеството е било сторено и
жалбоподателят вече не фигурира като член на света на директорите на АД
„Спортен комплекс Баня“ гр. Баня.
В указанията на ВАС, дадени на настоящия съд е посочено относно наличието на третата предпоставка на чл.34, ал.6 от ЗМСМА, че при положение, че преценката на съда е за наличието на останалите две, каквото е именно установяването на настоящия съд, съдът не следва да се ограничава до формална преценка относно наличието или липсата ѝ. В тази връзка и ВАС е посочил, че съдът дължи съдържателен контрол, посочен в относимото Решение № 13/2020 г. по к.д. № 5/2020 г. на КСРБ, който изисква преценка при наличието на останалите две предпоставки, пропорционална ли е санкцията на чл.30, ал.4 от ЗМСМА на допуснатото неизпълнение, изразяващо се само и единствено в неуведомяване на ОИК Карлово за предприетите от Х. действия. В случая, съдът намира за категорично установено, посоченото в оспореното решение на ОИК Карлово обстоятелство за липса на изпълнение на изискването писмено да се уведоми за подадената молба за освобождаване от длъжност съответната общинска избирателна комисия, като това не се оспорва от жалбоподателя, а и е видно и от представения от комисията регистър на кореспонденцията. Налице е следователно и формално неизпълнение на посоченото изискване. Действително, съгласно цитираното решение на КС на РБ, което е напълно относимо, защото касае въпросите, свързани със сходната на процесната процедура по ЗМСМА такава по предсрочно прекратяване на правомощията на кмет при наличие на условия на несъвместимост, преценката на съда, но и тази на ОИК преди това, би следвало да е съобразена с конкретните обстоятелства по случая, като се вземат предвид причините и обстоятелствата, свързани с неизпълнение на конкретното задължение. В случая, от изложеното в решенето на ОИК Карлово е видно, че подобни обстоятелства изобщо не са били предмет на обсъждане от страна на комисията, като същата е съсредоточила преценката си по отношение годността на първото от заявленията на жалбоподателя, а именно това от 05.12.2019 г. до акционерното дружество и доколко въз основа на същото може да се счете, че жалбоподателят е изпълнил първата от предвидените кумулативни предпоставки в разпоредбата на чл.34, ал.6 от ЗМСМА, като само формално е констатирано, че Х. *** със заявление вх.№ 703/06.12.2019 г. за подаденото уведомление за освобождаване от длъжност в съвета на директорите, но не е изпратил такова до ОИК Карлово. Дали са били налице конкретни причини за това неизпълнение на изискването за уведомяване на ОИК Карлово и дали причините за този пропуск са били достатъчно основателни обаче не е било предмет на преценка от комисията. Не е дадена оценка и доколко с оглед на останалите обстоятелства по случая, неизпълнението на това изискване се отразява върху крайния извод на комисията, респективно каква е неговата тежест при съвкупната оценка на всички относими факти и какви са последиците му. В тази насока и следва да се има предвид и че с жалбата си Х. не е навел някакви конкретни обстоятелства в насока на така констатирания от комисията пропуск да уведоми ОИК за подаденото от него уведомление до акционерното дружество. Едва в писмената защита, депозирана при разглеждане на делото от ВАС за първи път е посочено, че депозирайки заявлението пред Председателя на ОС Карлово, жалбоподателят е помолил последния да запознае ОИК със съдържанието на заявлението, тъй като комисията не била имала конкретен адрес, кабинет или архив, а ползвала помещения на общинската администрация, като доказателства в тази насока жалбоподателят не е ангажирал. Видно е, обаче, че същият е депозирал възраженията си в процедурата по чл.30, ал.6 от ЗМСМА до председателя на ОИК на конкретно посочен във възраженията му адрес. Същевременно обаче, видно е от съдържанието на представените в процедурата по чл.30, ал.6 от ЗМСМА възражения на жалбоподателя и че същият е поискал да му бъде определена среща, за да даде допълнителни разяснения по приложените от него към възражението заявления. От съдържанието на протоколите от заседанията на ОИК става ясно, че това негово искане не е било изобщо обсъдено в комисията, не е било взето становище и ОИК не се произнесла по него. В тази насока и независимо от това, че формално е била спазена процедурата по чл.30, ал.6 от ЗМСМА и общинският съветник Х. е бил уведомен за възможността да представи възражение по преписката, както и че същият реално се е възползвал от тази предоставена му възможност и е представил писмени възражения, то при спазване на изискването по чл.35 от АПК ОИК Карлово е следвало да вземе предвид искането на жалбоподателя и да му предостави възможност да даде обяснения, доколкото посоченото задължение на административния орган по чл.35 от АПК да изясни обстоятелствата се изпълнява, след като се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. Фактът, че специалният закон предвижда конкретна процедура и кратък срок за представяне на писмени възражения не може да изключи предвидената в АПК възможност на заинтересованото лице да даде обяснения по конкретния случай, като се има предвид, че кодексът прави разлика между обяснения и възражения. Видно е, че след постъпване на възраженията на жалбоподателя в ОИК, тя не се е произнесла веднага с решение в законоустановения тридневен срок за това, а с протоколно решение от 10.06.2020 г. по протокол № 46 е счела за необходимо събирането на допълнителни документи от ТР. В тази насока и не е съществувала пречка жалбоподателят да бъде изслушан по искането му за даване на обяснения, или да му се предостави срок за представяне на такива в писмен вид. Въпросният пропуск на ОИК според съда, макар формално да е била спазена разписаната процедура по чл.30, ал.6 от ЗМСМА, е довел до съществено засягане правата на жалбоподателя в административното производство, доколкото на същия не е била предоставена исканата от него възможност да даде обяснения по повод на ангажираните от него доказателства, които биха били от значение с оглед извършване на конкретната преценка от страна на ОИК под формата на т.нар. от КС на РБ съдържателен контрол за наличието или липсата на съответните предпоставки за предсрочно прекратяване на правомощията му като общински съветник, а не само формално да констатира тези факти. Все в тази връзка и според съда решението на ОИК страда от непълнота на мотивите, която, впрочем, води и до невъзможност да се осъществи надлежен съдебен контрол върху оспорения акт. В тази насока постоянна и неотменна е съдебната практика на ВАС касателно обстоятелството, че предписаното поведение по чл.34, ал.6 от ЗМСМА включва кумулативното наличие на няколко действия, които следва да са извършени от лицето, по отношение на което са налице обстоятелствата по ал.5, т.1 и 2, обуславящи несъвместимост и които обаче следва да са осъществени и в установения в закона срок /в този см. е напр. Решение № 3853/16 г. по адм. дело № 1267/2016 г. на ВАС, както и Решение № 6778/2020 г. по адм. дело № 2418/2020 г. на ВАС/. В цитираното в отменителното решение на ВАС по адм. дело № 8704/2020 г. решение на КС по к.д. №5/2020 г. също е прието, че “премахването както на първоначална, така и на последваща несъвместимост се извършва по ред и в срок, определени със закон, като негативните последици за лицето не настъпват автоматично, а единствено при неспазването на определената процедура и срок.“ Конституционният съд е посочил още във въпросното приложимо и към настоящия случай поради сходността на процедурите свое решение, че наличието на определен в закона срок, в рамките на който избраното лице трябва да предприеме действия за отстраняване на несъвместимостта и да уведоми писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия, също има за цел предотвратяването на „автоматизма“ на настъпването на правните последици на несъвместимостта и това е така, доколкото през този срок лицето, намиращо се в състояние на несъвместимост, има възможност да направи избор относно това кое от двете несъвместими правоотношения желае да запази. Прието е също така в решението на КС и че негативните правни последици на разпоредбата /на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА, касаеща предсрочно прекратяване правомощията на избран кмет/ настъпват не автоматично, а само при бездействие на лицето за прекратяване на несъвместимост в посочения в закона срок и при предвидената процедура, която на свой ред включва индивидуална преценка по същество от компетентния орган (в случая общинската избирателна комисия), която преценка именно от своя страна подлежи на съдържателен контрол от съдилищата. В тази насока в отменитеното решение на ВАС изрично е посочено, че не е било допустимо съдът да се произнесе досежно това дали е, или не е спазен срокът от страна на жалбоподателя, предвиден в нормата на чл.34, ал.6 от ЗМСМА за осъществяване на разписаното там негово поведение, тъй като комисията не е взела каквото и да било становище по този въпрос. Следва да се има предвид обаче, че това е съществен за крайните изводи относно наличието или липсата на основанието по чл.30, ал.4, т.10 от ЗМСМА въпрос, доколкото, както се каза, необходимо е преценката да е съсредоточена върху това дали е спазена законоустановената процедура, както и дали е спазен законоустановеният срок. В тази връзка и съдът намира, че в решението на комисията липсва изобщо преценка на това обстоятелство, а именно дали въпросните действия на жалбоподателя, които са били извършени, са били сторени в законоустановения срок, което е съществено досежно крайните изводи и съответно съдържанието на решението на комисията. И това е така, защото, посочената конкретна преценка на случая, каквато се дължи от комисията и която би следвало именно да е предмет на контрол от съда, изисква съобразяване на всички кумулативно дадени в разпоредбата на чл.34, ал.6 от ЗМСМА обстоятелства, за да може да се прецени дали са налице условията за предсрочно прекратяване на правомощията на общински съветник именно в конкретния случай. В тази връзка и понеже са били осъществени релевантни действия от жалбоподателя, комисията е дължала преценка на това дали осъществените действия на жалбоподателя са били предприети в рамките на законоустановения срок и ако това не е така, какви са били причините за пропускането на срока, съответно доколко същите са уважителни, както и съществено и значително ли е по своя характер пропускането на срока, като се вземе предвид и изпълнението, съответно неизпълнението на всички, или само някои от останалите изисквания относно поведението на общинския съветник, както и съответната им тежест, съпоставена с евентуалното забавено изпълнение. Липсата на такава преценка поставя и съда в невъзможност да осъществи при условията на чл.168 от АПК контрол върху законосъобразността на решението на ОИК досежно всички релевантни обстоятелства, касаещи същата, доколкото би се произнесъл по факти, по които комисията не е извършила изобщо съответни установявания и не е взела изрично крайно становище, чиято правилност следва да се контролира от съда. Съдът, както е посочил и ВАС в отменителното си решение, не би могъл да въведе за първи път нов факт в спора, а именно касателно спазването, или неспазването на законоустановения срок, при условие, че ОИК няма изрични свои констатации в тази насока. Както се каза, преценката, която се дължи, е за изпълнение на законовата процедура в рамките на законовия срок. В тази връзка и съдът намира, че решението на ОИК е било постановено при нарушение на изискването по чл.59, ал.2, т.4 от АПК, като не е налице обсъждане на всички релевантни за преценката наличието на посоченото в решението правно основание фактически основания за постановяване на решението ѝ, които, както се посочи вече, са дадени в закона кумулативно. Поради това и според съда решението на ОИК ще следва да се отмени като незаконосъобразно и преписката ще следва да се върне на ОИК Карлово за ново произнасяне при съобразяване на изложените в настоящото решение мотиви относно приложението на закона. Ето защо и конкретно в настоящото производство съдът не би следвало да се произнася по същество по наведените от жалбоподателя доводи във връзка и с настъпилото изменение на чл.34, ал.6 от ЗМСМА касателно момента, от който започва да тече срокът за предприемане на действия от общинския съветник за прекратяване на несъвместимост, доколкото липсва конкретно установяване в тази насока на комисията, което съдът би следвало да провери относно неговата правилност и законосъобразност. Само за яснота следва да се посочи, че цитираният §5 от ПЗР на ЗИДЗМСМА се отнася до незавършила административна процедура, сиреч такава, развиваща се пред комисията, което ще следва да бъде съобразено от същата при новото ѝ произнасяне. При него комисията ще следва да предостави възможност на жалбоподателя да даде исканите от него обяснения и да прецени, като вземе решение, съобразявайки се с установения категорично факт на надлежно уведомяване на АД „Спортен комплекс Баня“ за намерението на жалбоподателя да бъде освободен от съвета на директорите, както и последвалите негови действия по премахване на установената несъвместимост, осъщественото уведомяване на Председателя на ОС Карлово за посочените действия на жалбоподателя, причините, условията и значението на осъщественото неуведомяване на ОИК за същите, като се има предвид и декларативния характер на това уведомяване /така Решение № 1294/2021 г. по адм. дело № 3428/2020 г. на ВАС/, както и спазването, съответно неспазването на законовия срок за осъществяване на действията по чл.34, ал.6 от ЗМСМА в светлината и на настъпилите законови изменения, евентуалните причини и условия за пропускането му, както и дали и доколко фактът на пропускане на срока се е отразил и в каква степен върху целта на въведената норма, а именно премахване установената несъвместимост, като се има предвид, че смисълът на разпоредбата е, че нарушаването на нормите за несъвместимост е именно същественото основание, което налага прекратяване на правомощията на избран общински съветник.
При този изход на спора на жалбоподателя се дължат направените от него разноски в производството пред всички инстанции, съобразно с нормата на чл.143, ал.1 и тази на чл.226, ал.3 от АПК. Установява се, че жалбоподателят е направил разноски за държавни такси за образуване на делото пред първа инстанция и пред ВАС в общ размер на 80 лева. Налице са доказателства за направени разноски за възнаграждение на адвокат в производството пред Административен съд Пловдив и пред ВАС, като видно от представените договори за правна защита и съдействие по делата, възнаграждения от по 700 лева за адвокат са били заплатени в брой. Не е налице обаче представено доказателство за размер нито на уговорено, нито на заплатено възнаграждение на адвокат при второто разглеждане на делото пред настоящия съд, като в тази връзка и посоченото в списъка на разноските възнаграждение от 500 лева, не е установено да е действително заплатено на адвоката. Затова и ще се следва да се уважи претенцията за присъждане на разноски само досежно доказаните разходи, направени от жалбоподателя. Що се касае до възражението на ответната страна за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, то следва да се има предвид, че минималният размер на възнаграждението е такъв от 500 лева, съгласно чл.8, ал.3 от Наредбата за минималните размерни на адвокатските възнаграждения, поради което и заплатеното възнаграждение за представителството от адвокат пред всяка от двете съдебни инстанции според съда действително следва да се определи като завишено и несъответно на изискването по чл.36, ал.2 от ЗА за справедлив и обоснован размер на възнаграждението, като се има предвид, че производството и пред двете съдебни инстанции, в които са направени разноски за адвокатско възнаграждение, е приключило само в едно съдебно заседание. От друга страна, с оглед на характера и сложността на правния спор, който е бил предмет на делата, както и осъществените по тях действителен обем от действия от адвокат, съдът счита, че обоснован и справедлив размер на възнаграждението съобразно с чл.36, ал.2 от ЗА е такъв над минималния, а именно от 600 лева. При това положение и ще следва да се уважи претенцията на жалбоподателя за заплащане на разноски за един адвокат от страна на ответника в размер на по 600 лева за всяка от инстанциите или общо 1200 лева.
По
изложените мотиви и съгласно чл.173, ал.2 от АПК Съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № МИ-254 от 25.06.2020 г. на
Общинска избирателна комисия Карлово, с което са прекратени пълномощията на И.Ц.Х.
ЕГН **********, обявен за избран общински съветник от кандидатската листа на
коалиция БСП за България в Общински съвет Карлово с Решение № 221 от 29.10.2019
г. на ОИК Карлово, анулирано е издаденото на Х. удостоверение и е обявена за
избрана за общински съветник в ОС Карлово от листата на Коалиция БСП за
България З.Р.Р.на която е издадено удостоверение за обявяването ѝ за
общински съветник.
ИЗПРАЩА преписката на Общински избирателна комисия Карлово за
ново произнасяне по постъпилия при нея сигнал вх. № 235/15.05.2020 г., при съобразяване
на указанията, дадени в настоящото съдебно решение по тълкуване и прилагане на
закона.
ОСЪЖДА
Общинска избирателна комисия Карлово,
гр. Карлово, ул.“Петко Събев“ №1, ет.3, ст.305, да заплати на И.Ц.Х. с ЕГН **********
***, сумата от общо 1280 лв. /хиляда
двеста и осемдесет лева/, съставляваща направени от него разноски за
държавни такси и адвокатско възнаграждение пред първата и касационната
инстанция.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
Административен съдия: