№ 1273
гр. Варна , 27.06.2021 г.
ОКРЪЖЕН СЪД – ВАРНА, V СЪСТАВ в публично заседание на двадесет и
втори юни, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Деспина Г. Георгиева
Членове:Златина Ив. Кавърджикова
Иванка Д. Дрингова
при участието на секретаря Доника Здр. Христова
Сложи за разглеждане докладваното от Деспина Г. Георгиева Въззивно
гражданско дело № 20213100500791 по описа за 2021 година.
На именното повикване в 16:10 часа се явиха:
Въззивната страна ,,ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“ АД, редовно
уведомена от предходно съдебно заседание. Представлява се от адв. Н. Б.,
редовно упълномощен и приет от съда от преди.
Въззиваемата страна ПЛ. Д. П., редовно уведомен от предходно
съдебно заседание, не се явява. Представлява се от адв. С.С., редовно
упълномощен и приет от съда от преди.
Адв. Б.: Да се даде ход на делото.
Адв. С.: Да се даде ход на делото.
СЪДЪТ намира, че не са налице процесуални пречки по хода на
делото, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО
С Определение от предходно съдебно заседание, проведено на
1
11.05.2021г., съдът е докладвал, че настоящото въззивно производство се
развива след постановеното отменително решение от ВКС, с което са дадени
задължителни указания за изясняване на делото от фактическа страна чрез
поставяне на уточняващи въпроси към ответната страна по спора, както и
чрез събиране на доказателства. Същите са в следните насоки :
1/ въззивният съд да изясни възраженията на ответната страна -
незаплатено количество ел.енергия за какъв период от време е доставеното ,
като се даде възможност на насрещната страна да направи възражения във
връзка с уточнението;
2/ да се допусне повторна комплексна СТЕ с участието на вещи лица-
елекроинженер и софтуерен специалист, със следната задача:
- преминала ли е реално отчетената в тарифи ТЗ и Т4 ел.енергия и през
кой период от време;
- какви са били показанията на тарифите в СТИ при монтирането му в
имота на ищеца;
- разполага ли дружеството - доставчик със софтуерна програма, с която
да може да променя показанията в тарифите на СТИ или само с такава, която
чете данни;
- какво означава и по какъв начин е възможна констатираната „външна
намеса в тарифната схема" на СТИ и „електромерът не съответства на
техническите характеристики" в протокола на БИМ,
като бъде указано, че в тежест на ответника е внасянето на депозита за
възнаграждение на съдебните експерти.
3/ въззивният съд да вземе становище по възражението на ищеца, че
протоколът, съставен на бланка на „ЕРП СЕВЕР"АД не доказвал данните,
вписани в него, което твърдение е било поддържано и пред втората инстанция
в подадения ПО срещу ВЖ, като и че РС не бил дал указания на ответника за
тежестта да докаже обстоятелствата, отразени в цитирания частен документ.
По повод предоставената от ВОС възможност въззивното дружество–
ответник по иска „ЕНЕРГО ПРО ПРОДАЖБИ“АД е депозирало
уточняваща молба със следното съдържание:
1. По указанията за уточнение на периода на доставка изразява
сл.становище:
Точният период на доставка на ел. енергията не може да бъде установен
поради сл. обстоятелства:
2
Технологично не е възможно да се установи датата на извършено
вмешателство в тарифната схема на СТИ, което препятства възможността да
бъде установен и началният момент на натрупването на ел.енергия в
невизуализиран регистър, доколкото такива данни не могат да бъдат
извлечени от паметта на електромера.
СТИ няма връзка с астрономическото време, а възприема час и дата от
външно устройство. Затова, дори да бе наличен запис в паметта на
електромера, то технически не може да се установи верността на часа и
датата дали същите са идентични с часа и датата на външното устройство
/лаптоп, таблет и т.н./. Така например, ако вмешателството е било извършено
на 1.01.2021г, но на ползваното външно устройство е била зададена дата
1.01.2001г, то ще бъде запаметена зададената дата.
Освен това, точен период на доставка не може да бъде определен
именно поради особеността на движимата вещ „ел.енергия“, която е
потребима и количеството, доставено и консумирано от абоната, може да
бъде определено само при наличие на годно СТИ.
В конкретния случай липсата на годно СТИ, измерващо потреблението
в съответствие и с определените за абоната тарифни зони, се дължи на
неправомерното вмешателство в тарифната схема на електромера.
Единственото обстоятелство, което можело да бъде категорично
установено е, че процесното количество енергия е било потребено от абоната
в периода от датата на монтаж на СТИ /доколкото на обекта електромерът е
монтиран нов/ до датата на извършена проверка.
Количеството енергия е начислено за период от една година, доколкото
към датата на съставяне на КП за проверка и датата на начисление,
съществуващата нормативна уредба не е предвиждала друг срок, приложим за
начисляването й, за разлика от предвиденото в разпоредбата на чл.55 ПИКЕЕ
от 2019г.
Поради изложеното периодът на доставка е невъзможно да бъде
установен, включително и чрез СТЕ, като използваният едногодишен период
е приложен при съобразяване на нормативната уредба и доставимостта на ел.
енергията за периода с оглед действащата към него момент ПИКЕЕ.
Моли да бъде съобразено и това, че периодът на доставка е
ирелевантен, а от значение било единствено обстоятелството, че ел.енергията
е била потребена именно от абоната, в който смисъл била и най-новата
практика на ВКС по Решение № 76/08.04.2021г по гр.д.№ 2209/2020г на IV ГО
на ВКС, Решение № 77/08.04.2021г по гр.д.№ 2862/2020г на IV ГО на ВКС и
Решение № 75/13.04.2021г по гр.д.№ 2206/2020г на IV ГО на ВКС.
2. По указанията за допускане на повторна СТЕ:
3
Освен формулираните от ВКС задачи , моли към експертизата да бъдат
поставени и следните въпроси:
1/ Процесното СТИ било ли е ново към датата на монтажа и в случай, че
е било ново, то технически възможно ли е било показанията в
невизуализираните регистри да са различни от нулеви, при документирани
нулеви показания по Т1 и Т2
2/ Кой извършва първоначална параметризация на електромера
3/ Има ли данни електромерът да е бил отварян преди извършване на
експертиза от БИМ
4/ Технически възможно ли е "в насяне" на показания в паметта на
електромера през оптичния /инфрачервения/ порт на устройството без
отваряне на СТИ чрез кодовете на софтуера, предоставен от производителя на
СТИ на "ЕРП Север"АД
5/ Фактът, че енергията е преминала през електромера, съгласно
констатациите на БИМ, означава ли, че същата е доставена, респ.потребена от
абоната
6/ Доставимо ли е процесното количество ел.енергия в обекта на ищеца
за период от 1 година предвид пропускателната способност при 24-часово
натоварване
3. По указанията ответникът да докаже обстоятелст вата, отразени в
протокола, съставен на бланка на „ЕРП Север"АД:
В проведено по гр.д.№ 9219/2019г на ВРС в о.с.з. на 8.10.2019г ищецът
е оспорил КП от 2015г за монтаж на СТИ, КП от 2018. за демонтаж на СТИ,
както и Протокола на БИМ.
В ПО на ВЖ ищецът е изложил доводи по неоснователността на
аргументите досежно доказателст вената стойност на КП.
В изложението си ищецът е коментирал двата протокола - протокол на
БИМ и КП, съставен на бланка на "ЕРП Север"АД
Използването на единствено число /протокола/, както и препращането
към възраженията в депозираната въззивна жалба, в която е коментиран
единствено протокол за демонтаж, водят до извода, че ответникът има
предвид именно протокола от 2018г.
Указанията на ВКС касаят протокол на "ЕРП Север" АД в ед.ч., без да е
индивидуализиран с номер или датата на съставяне.
В мотивите на решението е посочено, че указанията касаят протокол, по
който е направено възражението на ищеца, че документът не доказва
4
данните, вписани в него, повторено и пред втората инстанция в отговора
на въззивната жалба.
От гореизложеното, и с оглед препращането към ПО на ВЖ, а той – към
ВЖ, е видно, че указанията на ВКС са относими единствено към
представения по делото КП за демонтаж от 2018г.
Последното е видно както от използваното от ВКС единствено число
/протокол/, така и от обстоятелството, че единствено протоколът от 2018г е
бил коментиран, както в мотивите на ВОС по касираното решение, така и в
мотивите на ВКС.
С оглед изложеното и дадените от ВКС указания относно Протокола,
съставен на бланка на „ЕРП Север"АД, моли да бъде допуснато събирането на
гласни доказателства чрез разпит на един свидетел - С.Т. Г., СЕК № 501,
участвала в техническата проверка в обекта на ищеца, за установяване на
обстоятелствата по извършване на проверката и съставянето на КП за
демонтаж на СТИ.
Ако настоящият въззивен състав счете, че указанията на ВКС обхващат
всички представени по делото протоколи на "ЕРП Север"АД да даде указания
изрично, като даде възможност на дружеството да направи съответните си
доказателствени искания
По така подадената уточняваща молба въззиваемата страна П.Д.
ПАВЛОВ чрез процесуалния си представител адв.Св.С. е депозирал писмен
отговор вх.№ 10386/ 31.05.2021 с подробно изложено становище.
1.Относно указанията досежно периода на доставка:
1.1. Въззивният състав е задължен да изясни твърдението на „Енерго
Про Продажби" АД за естеството на процесната сума като цена на реална
доставено количество електроенергия.
По това твърдение ВКС е дал указание да бъде изяснено само едно
обстоятелство-периодът на доставка на количеството ел.енергия.
В молбата си въззивното дружество е заявило невъзможност да направи
уточнението, като не е представило никакви доказателства и не е направило
доказателствените си искания за изпълнение указанията на ВКС.
С така заявената невъзможност, въззивникът поставя съда в положение
да реши правния спор за дължимост на парична сума за доставена стока, за
която продавачът не посочва периода на доставка, както и при липса на
доказателства за единичната цена на стоката, различна за двата подпериода от
фактурата на въззивника от 3.06.2019г.
5
Така заявената невъзможност за конкретизиране периода на реалната
доставка на процесното количество ел.енергия е в противоречие с данните в
издадената ф-ра от 3.06.2019г, в която са вписани конкретни дати за начало и
край на периода и за начало и край на два подпериода от него. С това по
същество заявява, че издадената от него фактура е документ с неверни данни
за тези период и подпериоди. Съставомерността на това деяние и на вредата
от несвоевременно внасяне на ДДС по „доставката" са предмет на други
производства.
1.2. Пред РС и пред първия въззивен състав „Енерго Про Продажби "АД
е поддръжало твърдението си за естество на процесната сума като цена на
количества ел.енергия, определена и остойностена от него по правила на
ПИКЕЕ. Това е било заявено с ПО и във ВЖ и е било поддържано като
становище в откритите съд.заседания.
Така претендираната сума в евентуалност е била заявена на друго
правно основание - като цена за реално доставени количества през конкретен
период и подпериод. Евентуалните основания са заявени като относими чрез
позоваване решение на ВКС по друго дело.
Счита, обаче, че по така заявените евентуални основания липсват
някакви конкретни твърдени и доказателства или доказателствени искания в
настоящето производство.
В мотивите на постановеното от ВКС решение № 144/12.03.2021е
дадено тълкуване на разпоредби от ГПК като задължаващи съда да направи
правна квалификация на твърденията на страната, но не и за наличието на
правна норма която да задължава съда да уточнява, тълкува или изменя
твърденията на страна в производството.
В досегашните етапи на производството настоящият въззивник никога
не е твърдял, че процесната сума представлява цена на реално доставено
количество електроенергия, което да е било остойностено от него по цените,
действащи за такава доставка през двата подпериода . Заявено било, че това
трябвало да бъде прието с оглед на съдебни актове на други състави на ВКС
по други съдебни спорове.
Затова въззиваемият счита, че с изричния отказ в молбата от
18.05.2021г да заяви конкретен период на доставка, въззивникът поддържа
досегашните си твърдения за фактическо и правно основание на процесната
сума, като цени на количества електроенергия, които едностранно е
определил и остойностил по цена за ел.енергия за технологични нужди и на
свързани с тях услуги и „задължения към обществото".
Като купувач по сделка с ел.енергия за технологични нужди, обаче, ЗЕ
допуска да е само оператор на електрически мрежи.
6
Поддържа възражението си, че въззиваемият П. не се явява оператор на
електрическа мрежа през процесния период.
Цената на „задължения към обществото" се определя с методика на
КЕВР, каквато няма през процесния период.
В обобщение, моли да се приеме за безспорно в настоящето
производство, че процесната сума се претендира от „Енерго Про
Продажби"АД за плащане от П.П. като цена на количества ел.енергия:
-за период, определен от дружество при липса на достоверни данни за
начална и крайна дати за всеки от двата подпериода и
-остойностени по единични цени за технологичен разход на оператор на
електрическа мрежа.
1.3. По евентуалните фактическо и правни основания за дъпжимост на
процесната сума, в досегашните етапи на процеса не са били представени
доказателства и не са правени доказателствени искания.
Представянето или искането им едва в настоящия етап е недопустимо, с
оглед пасивното поведение на дружеството, на осн.чл.131 и чл.266 ГПК,
както и липсата на указания за тяхното допускане в Решението на ВКС.
2. Относно указанията за допускането на СТЕ:
2.1.В съдебния акт ясно са описани четирите задачи, по които трябва да
се допусне провеждането на експертиза.
По тези четири задачи са дадени отговори в заключението на в.л.Босева
и уточнения в о.с.з. в първоинст. производство.
Заключението и уточненията на в.л.Босева не са били оспорени.
Поради това счита, че следва да бъде допуснато изготвянето на
експертиза по поставените от ВКС въпроси само от друго вещо лице -
специалист по софтуер.
2.2. Моли изготвянето на заключение да не бъде възлагано на
в.л.Л.Босева, К.Малеев или Н.Върбанов.
Моли да бъде указано на вещото лице, че при изготвянето й следва да се
основава единствено на данни от документи по настоящето дело и на своите
специални знания.
В случай, че вещото лице заяви необходимост от конкретни документи
за изготвяне на заключението, моли да му бъде дадена възможност да се
запознае с тяхното съдържание и достоверност, преди обсъждането им от
вещото лице.
7
В тази връзка пояснява, че на адв.С. са му служебно известни
документи, съдържащи данни за параметри и настройки на електромери,
закупувани от „ЕРП-Север"АД и използвани при фактурирането от
„ЕПП"АД, както и за софтуер и стендове за настройка, проверка и отчитане
на електромери. Разпределителното дружество е закупувало електромери с
пълна версия на софтуера и с настроен „невидим регистър".
2.3. Допускането на експертиза по шестте задачи, формулирани от
„Енерго Про Продажби"АД е недопустимо с оглед законова преклузия и
липсата на указания за такива задачи от състава на ВКС.
3.Относно указанията за доказване достоверност на данни в протоколи с
номера 120223 и 1011965:
Мотивирането на Решението на ВКС с основните начала на процеса,
регламентирани в чл.7 и 10 ГПК, налага извода за дадени указания
въззивният съд да предостави възможност на „Енерго Про Продажби"АД да
докаже данните в двата протокола.
В единия протокол се съдържат данни за дата на монтиране на
електромера и за показанията при неговия монтаж, а другия протокол е за
дата и данни при демонтаж на електромера.
Допълнителен аргумент е и мотивирането на Решението в тази му част с
направеното от адв.С. оспорване в първоинстан ционното производство на
вписаните данни и дати на двата протокола.
Поради това моли да бъдат дадени указания на „ЕПП“АД да докаже
верността на данните и датата на съставяне и на Протокол № 1011965.
В становището е обективирано и следното искане:
Тъй като по делото до момента не е било искано и не е било допускано
събирането на доказателства за конкретния електромер и за негов софтуер, с
оглед разпределената тежест на доказване, на осн.чл.190 ГПК, моли да бъде
задължено „ЕПП“АД да представи заверени копия на :
-документите за закупуване на устройството и на софтуера, чрез който е
извършено „софтуерно четене", описано в точка 5 от КП от метрологична
експертиза на СТИ № 923/21.05.2019г, изготвен от БИМ, ГД„МИУ", РО-Русе;
-технически паспорти на устройството и на софтуера;
-заповед на Председателят на БИМ, с която се определя Зорница
Найденова и Валери Станоевич за служители за извършване на
метрологичната експертиза на електромера, описан в КП № 923/21.05.2019г;
-документите за закупуване на статичен еднофазен двутарифен
електромер тип „Caratdigitron М02" с идентиф.№ 1115 0315 0074 8071 и
8
-технически паспорт на устройството и на неговия софтуер.
Дружеството е фактурирало процесната сума и твърди нейната
дължимост въз основа на данни от „софтуерно четене" и данни за/от
конкретния електромер.
Моли да бъде указано на въззивника, че при непредставянето на
посочените документи, с оглед позоваването от него на данни от „софтуерно
четене" и данни за/от конкретния електромер за претендиране на сумата, на
осн.чл.161 ГПК ще бъде прието за установена липсата на доказване на
„софтерно четене" на електромера и за наличието на данни за „невидим
регистър на електромера.
В случай, че не бъде уважено, на осн.чл.192 ГПК, прави искане да
бъдат задължени трети за спора лица да представят определени
документи, както следва:
а/ БИМ да представи заверени за вярност копия от:
- документите за закупуване на устройството и на софтуера, чрез
който е извършено „софтуерното четене", описано в т.5 от изготвения от
самия БИМ КП № 923/21.05.2019г;
- технически паспорти на устройството и на софтуера
- заповед на Председателя на БИМ, с която са определени Зорница
Найденова и Валери Станоевич за служители за извършване на
метрологичната експертиза на електромера, описан в коментирания КП №
923/21.05.2019г.
В тази връзка пояснява, че наличието на данни за устройство и софтуер
за „четене" по т.5 от КП, както и за заповед, не са отразени в КП, а и
изискването за наличие на Заповед за извършване на проверка е
регламентирано в чл.58 ал.2 от Закон за измерванията.
б/ „ЕРП Север“АД да представи заверени за вярност копия от:
-документите за закупуване на статичен еднофазен електромер
двутарифен електромер тип „Caratdigitron М02", с идентиф.№ 1115 0315 0074
8071 и
-технически паспорти на електромера и на неговия софтуер.
С молбата на адв.Св.С. е отправено и искане за ПРЕЮДИЦИАЛНО
ЗАПИТВАНЕ до Съда на Европейски съюз по следните въпроси, които са от
съществено значение за решаването на спора и след постановяването на
Решение № 144/12.03.2021 от ВКС а именно:
- През периода от 28.05.2017г до 27.05.2018г валидни правни
9
разпоредби ли са текстовете на:
т.10.1. до т.10.4 от Приложение I на Директива 2014/32 на Европейския
парламент и на Съвета от 26.02.2014г относно хармонизиране на
законодателствата на държавите-членки за предоставяне на пазара на средства
за измерване и
т.10.4. и т.10.5 от Приложение I на Директива 2004/22 на Европейския
парламент и на Съвета от 31.03.2004г относно измервателните уреди;
- Разпоредбите от т.10.1. до т.10.4 от Приложение I на Директива
2014/32 на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014г относно
хармонизиране на законодателствата на държавите-членки за предоставяне на
пазара на средства за измерване и разпоредбите на т.10.4. и т.10.5 от
Приложение I на Директива 2004/22 на Европейския парламент и на Съвета
от 31.03.2004г относно измервателните уреди, трябва ли да се тълкуват като
допускащи национално законодателство, предоставящо право на
електроенергийно дружество едностранно да определя на своите потребители
цена на ел.енергия, количествата на която са едностранно определени от това
дружество, включително и с данни в невидими регистри на електромер,
използван в разчетите между дружеството и потребителя
- Отговорът на въпроса в зависимост ли е от правната форма на
потребителя на ел.енергия - физическо лице или юридическо лице.
По този и по друг въпрос съставът на ВКС по гр.д.№ 1251/2020г е
отказал да се произнесе, постановявайки Определение № 71/12.03.2021г и е
върнал делото за разглеждането му по същество от въззивния съд.
Съобразявайки разпоредбите на чл.5 чл.628 и чл.629 ГПК, на чл.4 ал.З и
чл.5 ал.4 от Конституция на Република България и на чл.267 от Договор за
функциониране на Европейски съюз, моли да бъде отправено преюдициално
запитване и до получаването на акт на Съд на Европейски съюз да бъде
спряно производството по настоящето дело.
Искането си основава и на тълкуването на правомощията на
националния съд, дадени от Съда на Европейски съюз, от които посочва само:
Решение от 15.01.1998. по дело С-15/96 ( Schoning-Kougebetopoulou -
Freie urid Hansestadt Hamburg);
Решение от 30.09.2003г по дело С-224/01 (Kobler-Republik Osterreich)
Решение от 5.10.2010г по дело С-173/09 (Елчинов-НЗОК)
Решение от 28.10.2010 по дело С-449/09 (Канон Кабушики Кайша-Ай
Пи Ен България ООД)
Решение от 29.07.2019г по дело С-620/17 (Hochtief Solutions AG-
10
Fovarosi Torvenyszek)
СЪДЪТ, предвид изразените от двете страни становища и
доказателствени искания, направени по повод задължителните указания на
ВКС, съобрази следното:
I По т.1 от указанията-да се изяснят възраженията на ответната
страна - незаплатено количество ел.енергия за какъв период от време е
доставеното
Приема изявлението на процесуалния представител на въззивното
дружество в сл.смисъл: Точният период на доставка на ел.енергията не може
да бъде установен, тъй като технологично не било възможно да се установи
датата на извършено вмешателство в тарифната схема на СТИ, което
препятства възможността да бъде установен и началният момент.
Периодът на доставка е невъзможно да бъде установен, включително и
чрез СТЕ, като използваният едногодишен период е приложен при
съобразяване на нормативната уредба и доставимостта на ел. енергията за
периода с оглед действащата към него момент ПИКЕЕ. Единственото
обстоятелство, което може да бъде установено е, че процесното количество
енергия е било потребено от абоната в периода от датата на монтаж на СТИ
/доколкото на обекта електромерът бил монтиран нов/ до датата на извършена
проверка.
II По т.2 от указанията–за допускане повторна комплексна СТЕ с
участието на вещи лица - елекроинженер и софтуерен специалист, със
следната задача:
- преминала ли е реално отчетената в тарифи ТЗ и Т4 ел.енергия и през
кой период от време;
- какви са били показанията на тарифите в СТИ при монтирането му в имота
на ищеца;
- разполага ли дружеството - доставчик със софтуерна програма, с която
да може да променя показанията в тарифите на СТИ или само с такава, която
чете данни;
- какво означава и по какъв начин е възможна констатираната „външна
намеса в тарифната схема" на СТИ и „електромерът не съответства на
техническите характеристики" в протокола на БИМ, като бъде указано, че в
тежест на ответника е внасянето на депозита за възнаграждение на съдебните
11
експерти.
С подадената уточняваща молба от въззивната страна е отправено искане
за поставянето към СТЕ и допълнителни въпроси, по които настоящият
въззивен състав следва да вземе отношение доколко е относимо или
допустимо включването им:
По първия въпрос: Процесното СТИ било ли е ново към датата на
монтажа и в случай, че е било ново, то технически възможно ли е било
показанията в невизуализираните регистри да са различни от нулеви,
при документирани нулеви показания по Т1 и Т2
Настоящата експертиза не би могла да отговори на така поставения
въпрос, който касае установяване на факт, осъществил се в миналото, за
който вещите лица нямат лични възприятия, а биха се позовали на наличните
по делото документи. При това за този факт не са необходими специални
знания, а следва да бъде установен чрез други доказателствени средства.
Втората част от въпроса би могла да бъде включена, доколкото
предполага специалните технически знания у вещите лица и се поставя
въпросът принципно. Ето защо същият, след като бъде преформулиран,
следва да бъде допуснат.
По втория въпрос: Кой извършва първоначална параметризация на
електромера.
Съдът вече има съответната информация по повод други дела с
иденитични спорове и затова следва да обяви на страните, че му е известен
този факт, а именно: първоначалната параметризация на СТИ се
извършва от производителя
По третия въпрос: Има ли данни електромерът да е бил отварян преди
извършване на експертиза от БИМ
Така поставен въпросът към вещото лице предполага отговор, изграден
на базата на предположение, след като към настоящия момент СТИ не
съществува във вида, в който е бил към момента на извършената проверката
през 2018г, т.е. би било косвено доказателство. Затова не следва да бъде
включван.
По четвъртия въпрос: Технически възможно ли е „внасяне“, т.е.
въвеждане на показания в паметта на електромера през оптичния
/инфрачервения/ порт на устройството без отваряне на СТИ чрез кодовете на
софтуера, предоставен от производителя на СТИ на "ЕРП Север"АД – може
да се допусне, тъй като е свързан с общо теоретични постановка от
компетентността на вещото лице ;
12
По петия въпрос: Фактът, че енергията е преминала през електромера,
съгласно констатациите на БИМ, означава ли, че същата е доставена,
респ.потребена от абоната–същият е подвеждащ
По шестия въпрос: Доставимо ли е процесното количество ел.енергия в
обекта на ищеца за период от 1 година предвид пропускателната способност
при 24-часово натоварване – на този въпрос вече е даден отговор.
Предвид всичко изложено съдът намира, че следва да бъде допусната
нова еднолична СТЕ с участието само на вещо лице–софтуерен
специалист, доколкото поставените въпроси са само от неговата
компетентност; още повече, че заключението на в.лице Л.Босева, прието в
първата инстанция, в частта му, касаеща въпросите от компетентността на
електроинженер, не е било оспорено от страните; отговорите са пълни и
изчерпателни. Така задачата следва да включва следните въпроси:
I поставените от ВКС, а именно:
- преминала ли е реално отчетената в тарифи ТЗ и Т4 ел.енергия и през
кой период от време;
- какви са били показанията на тарифите в СТИ при монтирането му в
имота на ищеца;
- разполага ли дружеството - доставчик със софтуерна програма, с която
да може да променя показанията в тарифите на СТИ или само с такава, която
чете данни;
- какво означава и по какъв начин е възможна констатираната „външна
намеса в тарифната схема" на СТИ и „електромерът не съответства на
техническите характеристики" в протокола на БИМ, както и
II поставените от въззивната страна, преформулирани от съда
доколкото са допустими и относими и във връзка с горепосочените въпроси
-технически възможно ли е показанията в невизуализираните регистри
да са различни от нулеви, при документирани нулеви показания по Т1 и Т2;
-технически възможно ли е „внасяне“, т.е. въвеждане на показания в
паметта на електромера през оптичния /инфрачервения/ порт на устройството
без отваряне на СТИ чрез кодовете на софтуера, предоставен от
производителя на СТИ на "ЕРП Север"АД
На вещото лице следва да бъде указано, че при изготвянето на
заключението следва да се основава единствено на данни от документи по
настоящето дело и на своите специални знания.
13
III По т.3 от указанията - въззивният съд да вземе становище по
възражението на ищеца, че протоколът, съставен на бланка на „ЕРП
СЕВЕР"АД, не доказвал данните, вписани в него, което твърдение било
поддържано и пред втората инстанция в подадения ПО срещу ВЖ, като и че
РС не бил дал указания на ответника за тежестта да докаже обстоятелствата,
отразени в цитирания частен документ.
В предходното с.з.адв.С. направи и пояснение, че в указанията си ВКС е
имал предвид двата констативни протокола, тъй като и двата са били
оспорени от ищцовата страна още в първоинстанционното производство, а
именно: протоколът за първоначален монтаж на СТИ и протоколът за неговия
демонтаж.
На първо място.
Счита, че указанията на ВКС касаят само единия протокол, - КП от
2018г, съставен от служителите на „ЕРП Север“АД, коментиран от
касационната инстанция като протокол, изготвен на бланка на „ЕРП
Север“АД. В подкрепа на изложеното са сл.разсъждения: Протоколът за
монтаж е изготвен на бланка на „Енерго Про Мрежи“АД. Това е предходното
наименование на дружеството, променено от 29.01.2018г. При това същият е
оформен по различен начин. Чрез него се установява само фактът на
подмяната на СТИ с отбелязване на нулеви показания по тарифа 1 и тарифа 2.
На следващо място
От данните по първоинст.дело се установява, че както КП от 2018,
изготвен на бланка на „ЕРП Север“АД, така и този за монтаж, изготвен на
бланка на „Енерго Про Мрежи“АД, са били представени от ответната страна
заедно с ПО.
С изготвения проект за доклад по делото от з.з. № 9362/ 23.07.2019 ВРС
е постановил допускане събирането на представените с ИМ и с ПО писмени
доказателства, без същите да са коментирани изрично, като същевременно е
оставено без уважение искането на ответната страна за изискване от трето
неучастващо по спора лице, а именно“ЕРП Север“АД, да представи
намиращия се у него Протокол за монтаж на електромер № 15007480718.
Едновременно с това е постановено на вещото лице да бъде издадено
съд.у-е, по силата на което да се снабди от третото лице - „ЕРП Север“АД с
копие от коментирания протокол. От това следва, че РС не е формирал
становище по представения с ПО документ – Протокол за монтаж на „Енерго-
Про Мрежи“АД, върху който липсва изписана година, а има само ден и месец
- 10.07.
Впоследствие, в проведеното първо по делото с.з. на 8.10.2019 страните
не са направили възражение по проекто-доклада по делото, като с нарочен
14
диспозитив ВРС е приел представените от двете страни писмени
доказателства, като сред представените от отв.страна изрично е описан и
Протокол за монтаж, изготвен от „Енерго Про Мрежи“АД с посочена година
на съставянето му - 2015г. За да бъде описан по този начин, очевидно е било
възприето представеното към заключението по СТЕ копие на същия
протокол, съдържащ и годината на съставяне.
Предвид всичко изложено, настоящият въззивен състав счита, още с
проекто-доклада по делото на РС са били дадени указания на отв.страна да
установи фактите, на които основава вземането си, а това касае двата
протокола – този от 2018, и този от 2015г, щом като от тях отв.дружество
черпи права и установява изгодни за себе си факти.
Следва да се отбележи и това, че в същото с.з. на 8.10.2019–първо и
единствено по делото /л.66-I/, процесуалният представител на ищеца е
оспорил и двата протокола, имащи качеството на частни свидетелстващи
документи, изходящи от трето за спора лице, неносещи подписа на ищеца.
Същите не се ползват с обвързваща съда материална доказателствена сила
досежно датата и мястото на съставянето им. Относно истинността им
/авторство или съдържание/ се ползват с обвързваща съда сила доколкото
издателят удостоверява неизгодни за себе си факти.
За опровергаване съдържанието на частен документ не се налага
нарочно откриване на производство по реда на чл.193 ал.2 ГПК, тъй като
попада в приложното поле на хипотезата на ал.3, изр.2-ро ГПК.
При това положение се приема, че след като са били представени още с
ПО от ответната страна, очевидно е било желанието на същата да се ползва
от тях. Затова счита, че дадените от РС указания за разпределяне
доказателствената тежест по спора обхващат и двата документа.
При заявеното оспорване в с.з. от ищеца, ответната страна е разполагала
с процесуалната възможност да ангажира доказателства. Ето защо с такава
възможност в настоящото производство вече не разполага поради
настъпилата преклузия, съгл.чл.266 ал.1 ГПК.
Предвид горното направеното в тази връзка искане от въззивната страна
за събиране на гласни доказателства чрез разпита на един свидетел - С.Т. Г.,
участвала при проведената на 27.05.2018г техническа проверка в обекта на
ищеца, следва да бъде оставено без уважение като недопустим поради
настъпилата за това преклузия по чл.266 ал.1 ГПК.
На трето място.
Съдът констатира и това, че в същото с.з. своевременно е бил оспорен и
КП, изготвен от БИМ /представен с ПО и приет в посоченото о.с.з./ относно
неговото съдържание - не е бил съставен съобразно изискванията на Закона за
15
измерванията-методиката за проверка на процесния електромер модел МП 29
от 2013 не допуска извършването на такава чрез софтуерно четене.
Този КП има качеството на официален свидетелстващ документ и затова
за неговото оспорване е следвало да бъде открито производство по реда на
чл.193 ал.2 ГПК, което не е било сторено от РС и с това у допуснато
процесуално нарушение. При това положение допуснатото процесуално
опущение следва да бъде коригирано, като бъде открито производство по реда
на чл.192 ал.2 ГПК.
Що се касае до искането на ищцовата страна за отправяне на
ПРЕЮДИЦИАЛНО ЗАПИТВАНЕ, въззивният състав ще се произнесе
допълнително с определение от закрито заседание.
СЪДЪТ, след направения доклад на двете молби и изразеното
становище по тях, по повод откриване производството по чл.193 ал.2 ГПК и
разпределянето на доказателствената тежест, съобразно чл.193 ал.3 изр.1-во
ГПК, която е върху оспорващата страна, намира, че следва да бъде поставен
уточняващ въпрос към процесуалния представител на въззиваемия кое от
доказателствените си искания се поддържа – дали да бъде задължена
ответната страна по спора или третите лица, неучастващи в производството,
да представят намиращи се у тях документи.
Адв.С.: Моля да бъдат задължени третите лица да представят
намиращите се у тях документи.
С оглед на горното, СЪДЪТ
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА провеждането на СТЕ с участието на в. лице – софтуерен
специалист със следната задача:
I поставените от ВКС, а именно:
- преминала ли е реално отчетената в тарифи ТЗ и Т4 ел.енергия и през
кой период от време;
- какви са били показанията на тарифите в СТИ при монтирането му в
имота на ищеца;
16
- разполага ли дружеството - доставчик със софтуерна програма, с която
да може да променя показанията в тарифите на СТИ или само с такава, която
чете данни;
- какво означава и по какъв начин е възможна констатираната „външна
намеса в тарифната схема" на СТИ и „електромерът не съответства на
техническите характеристики" в протокола на БИМ, както и
II поставените от въззивната страна, преформулирани от съда
доколкото са допустими и относими и във връзка с горепосочените въпроси
-технически възможно ли е показанията в невизуализираните регистри
да са различни от нулеви, при документирани нулеви показания по Т1 и Т2;
-технически възможно ли е „внасяне“, т.е. въвеждане на показания в
паметта на електромера през оптичния /инфрачервения/ порт на устройството
без отваряне на СТИ чрез кодовете на софтуера, предоставен от
производителя на СТИ на "ЕРП Север"АД
ОПРЕДЕЛЯ депозит за СТЕ в размер на 300лв, вносим от въззивната
страна в едноседмичен срок и представяне на доказателства за това в същия.
Вещото лице–софтуерен специалист, различно от аствалата в
първоинст.производство Л.Босева, а също от К.Малеев и Н.Върбанов, които
не са с такава специалност, ще бъде определено в закрито заседание след
представяне доказателствата за внесения депозит.
УКАЗВА на вещото лице, че при изготвянето на заключението следва
да се основава на данните от документи по настоящето дело и на своите
специални знаня.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на въззивното дружество за
събиране на гласни доказателства чрез разпита като свидетел на лицето С.Т.
Г., участвала при проведената на 27.05.2018г техническа проверка в обекта на
ищеца, на осн.чл.266 ал.1 ГПК.
ОБЯВЯВА на страните , че на съда е служебно известен фактът, че
първоначалната параметризация на СТИ се извършва от производителя на
СТИ.
ОТКРИВА ПРОИЗВОДСТВО по реда на чл.193 ал.2 ГПК за
оспорване истинността /съдържанието/ на официален свидетелстващ
документ КП на БИМ № 923/ 21.05.2019г.
ЗАДЪЛЖАВА ТРЕТИТЕ ЛИЦА, НЕУЧАСТВАЩИ в
17
производството, на осн.чл.193 ал.2 ГПК, да представят намиращите се у тях
документи, като следва:
1/ БИМ, ГД „МИУ“, РО-Варна да представи заверени за вярност
копия от:
-документите за закупуване на устройството и на софтуера, чрез който е
извършено „софтуерното четене", описано в т.5 от изготвения от самия БИМ
КП № 923/21.05.2019г;
-технически паспорти на устройството и на софтуера
-заповед на Председателя на БИМ, с която са определени Зорница
Найденова и Валери Станоевич за служители за извършване на
метрологичната експертиза на електромера, описан в коментирания КП №
923/21.05.2019г.
В тази връзка пояснява, че наличието на данни за устройство и софтуер за
„четене" по т.5 от КП, както и за заповед, не са отразени в КП, а и
изискването за наличие на Заповед за извършване на проверка е
регламентирано в чл.58 ал.2 от Закон за измерванията.
2/ „Елекроразпределение Север“АД да представи заверени за вярност
копия от:
-документите за закупуване на статичен еднофазен електромер
двутарифен електромер тип „Caratdigitron М02", с идентиф.№ 1115 0315 0074
8071 и
-технически паспорти на електромера и на неговия софтуер.
ОТЛАГА ПРОИЗНАСЯНЕТО по искането на въззиваемия за
ОТПРАВЯНЕ НА ПРЕЮДИЦИАЛНО ЗАПИТВАНЕ по поставените в
молбата на ищеца въпроси
СЪДЪТ намира, че за изясняването на делото от фактическа страна и
попълването му с доказателствен материал производството по делото следва
да бъде отложено за друга дата и час и затова
О П Р Е Д Е Л И:
ОТЛАГА И НАСРОЧВА производството по делото за 28.09.2021г. от
14:30ч., за която дата и час страните се считат за редовно уведомени.
18
ДА СЕ ИЗГОТВЯТ писма до третите неучастващи в спора лица за
задължението им да представят намиращите се у тях документи, съобразно
постановеното определение, копие от диспозитива на което да им се връчи.
Протоколът е изготвен в съдебно заседание, което приключи в 16:31
часа.
Председател: _______________________
Секретар: _______________________
19