Р Е Ш Е Н И Е
№ 657/
23. Октомври 2020г., гр. Плевен
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав
На тридесети септември 2020г. в
публично съдебно заседание в състав:
Председател: съдия Елка
Братоева
Съдебен секретар: Милена Кръстева
Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 592/2020г. по описа на съда и на основание
доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:
Образувано е по жалба на Община Никопол,
представлявана от Кмета И. С. срещу Решение № РД-02-14-443/10.06.2020г. на
Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, с
което на осн. чл. 73 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9, вр. § 5 т.4 от ЗУСЕСИФ е
определена финансова корекция за Община Никопол в размер на 21 461,78 лв.
с ДДС от допустимите разходи по Договор № 168/15.04.2019г. за обособена позиция
1 на стойност 438 000 лв. с ДДС и финансова корекция в размер на
19 227,40 лв. с ДДС от допустимите разходи по Договор № 169/15.04.2019г.
за обособена позиция 2 на стойност 392 400 лв. с ДДС, и двата договора с
изпълнител ДЗЗД „Мостове на времето“, възложени по ЗОП и финансирани със
средства от европейските фондове по програмата „Интеррег V-А Румъния България“.
Жалбоподателят оспорва решението за налагане на
финансовата корекция като незаконосъобразно и иска неговата отмяна. Излага
доводи за липса на допуснато нарушение на правилата на ЗОП при определяне на
методиката за оценка на техническите предложения на участниците и в този смисъл
счита, че не е налице нередност, а РФК противоречи на материалния закон и целта
на закона. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът, чрез юрисконсулт Н. изразява становище за
неоснователност на жалбата като поддържа съображенията, изразени в мотивите на
оспореното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в
полза на МРРБ.
Като съобрази приетите по делото доказателства,
становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на
оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на
всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр.
чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Решението за ФК е връчено на 11.06.2020г. Жалбата е подадена
по пощата на 25.06.2020г. в законния
14-дневен срок за съдебно обжалване от активнолегитимирана страна и срещу
подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, поради което е
процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Община Никопол е бенефициент по проект с рег. №
15.2.1.104 „Мостовете на времето: интегриран подход за подобряване на
устойчивото използване на трансграничното културно наследство в Никопол и Турну
Мъгуреле“, финансиран по Програмата Интеррег V-А Румъния България“ със средства от Европейския фонд за регионално
развитие, национално съфинансиране от държавните бюджети и 2% собствен финансов
принос на Община Никопол като партньор по проекта. Национален управляващ орган
е МРРБ.
С оспореното решение за финансова корекция е
осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена
поръчка с предмет „Предоставяне на услуги по създаване на два клуба за
възстановки на исторически събития и организация на петдневен трансграничен
фестивал „Мостовете на времето“ в Турну Мъгуреле и Никопол по две обособени
позиции“ и сключени в резултат на поръчката Договор № 168/15.04.2019г. за
обособена позиция 1 и Договор № 169/15.04.2019г. за обособена позиция 2, и
двата договора с изпълнител ДЗЗД „Мостове на времето“.
Установено е нарушение на ЗОП по всяка от двете
обособени позиции с финансов ефект, определена е финансова корекция в размер на
5 % по пропорционалния метод от стойността на всеки от двата договора, финансиран
със средства по програмата от ЕФРР и национално съфинансиране по смисъла на
чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като при определянето на размера на корекцията от
основата е изваден собствения принос на бенефициента от 2%.
Бенефициентът е уведомен за конкретните констатации за
установените нарушения по ЗОП при провеждане и възлагане на обществената
поръчка с писмо изх. № 99-00-225/10.04.2020г. Възползвал се е от правото си да
подаде писмени възражения на 24.04.2020г., които са подробно обсъдени в
решението за финансова корекция, но са счетени за частично неоснователни от
управляващия орган.
Решението е издадено на осн. чл. 70 ал.1 т.9, чл. 73
ал.1 от ЗУСЕСИФ вр. §5 т.4 ДР на ЗУСЕСИФ, приложими и за финансовата подкрепа
по програмите за европейско териториално сътрудничество.
Според чл. 70
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от които е
посоченото в т.9 - за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В Глава четвърта от закона са разписани специални
правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова
помощ. Съгласно чл. 49
ал.1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат
на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Според чл. 49 ал.2 т.1 за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на Закона
за обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени в Закона за
обществените поръчки –
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Решението е издадено от Десислава Г. – Директор на
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, оправомощена със
Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019г. на Министъра на Регионалното развитие и
благоустройство да ръководи и организира дейността на националния партниращ
орган – МРРБ по програмата „Интеррег V-А Румъния България“ 2014-2020г. в това
число и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на
ЗУСЕСИФ. В този смисъл РФК е издадено от компетентен орган.
Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа,
както правните, така и подробно изложени фактически основания, мотивирали акта.
Налице е и обсъждане на направените от бенефициента възражения, с което са
изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ относно формата и мотивирането на
решението за финансова корекция.
В мотивите е посочена констатираната нередност със
съответното правно и фактическо основание.
Констатираната нередност, за която е наложена
финансовата корекция се отнася за разходите по двата договора с изпълнител ДЗЗД
„Мостове на времето“ по двете обособени позиции.
За констатираната нередност по всеки от двата договора
е определена финансова корекция, представляваща процент от допустимите разходи
по засегнатия договор.
Договорите са сключени след проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка по ЗОП. В процедурата са участвали трима
кандидати, единият от които е бил отстранен. До оценка на техническата и ценовата
оферта са допуснати двама участници. ДЗЗД „Мостове на времето“ е определен за
изпълнител и по двете обособени позиции, като техническото му предложение е
оценено с максимален брой точки – 60 т. по обявените критерии и методика за
оценяване, определен е за изпълнител и с
него са сключени договорите.
Процедурата по ЗОП за избор на изпълнител е приключила
с влязъл в сила индивидуален административен акт, въз основа на който е бил
сключен договора с избрания изпълнител.
В хода на изпълнение на дейностите по проекта
управляващият орган е упражнил предварителен контрол, включително и за
спазването на правилата по ЗОП и спазването на европейското законодателство и е
започнал процедура за администриране на нередност.
Извършената проверка за нередност е предварителна
преди верифициране на плащането. Тя е допустима на осн. чл. 69 ал.1 и ал.2
ЗУСЕСИФ във всеки момент, както по инициатива на управляващия орган на
съответната програма, така и по подаден сигнал. В случая е била инициирана от
управляващия орган при извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената
обществена поръчка по ЗОП, приключила с влязъл в сила индивидуален
административен акт за възлагането й и финализирана със сключването на договор.
Решението за финансова корекция е издадено от длъжностно
лице, оправомощено от ръководителя на националния управляващ орган на
програмата и в този смисъл – от съответния компетентен орган.
Преди издаването на решението управляващият орган е
дал възможност на бенефициента да се запознае с констатациите за установена
нередност, като е уведомен за основанието и размера на финансовата корекция и е
упражнил правото си на писмени възражения. Последните са отчетени от
управляващия орган при издаване на решението, но частично са приети за
неоснователни, тъй като е счетено, че е налице нарушение на правилата на ЗОП по
отношение на констатациите за нередност, свързани с незаконосъобразна методика
за формиране на комплексната оценка на подадените технически предложения. В
хода на административното производство съдът не констатира да са допуснати
съществени процесуални нарушения.
Установената нередност представлява нарушение на чл.
70 ал.7 т.1 и т.2 от ЗОП и чл. 33 ал.1
ППЗОП, вр. чл. 2 ал.1 и 4 и ал.2 ЗОП, което се доказва от материалите по
преписката и правилно е квалифицирано.
Според чл. 70 ал.7 т.1 и т.2 ЗОП методиката за
комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател,
посочена в документацията следва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации и да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
В случая възложителят е избрал критерий за
възлагане - оптимално съотношение
качество/цена, който се формира от два показателя за оценка К1- „Предложена
цена“ с относителна тежест 40т. и К2 - „Организация за изпълнение на поръчката“
с относителна тежест 60т. В рамките на показател К2 са предвидени 5 стъпки за
премиране на офертите – с 10, 15, 30,45 или 60 точки, които видно от одобрената
методика са надграждащи поставените технически изисквания към изпълнителя в
зависимост от пълнотата на офертата.
Затова правилно е прието, че предвидената скала за
оценка взема предвид степента на пълнотата и начина на представяне на
информацията като надграждащи критерии за оценка на техническото предложение в
нарушение на забраната на чл. 33 ал.1 ППЗОП, създава неяснота и не дава
възможност за обективно сравнение и оценка на техническите предложения в
нарушение на изискванията на чл. 70 ал.7 т.1 и т.2 ЗОП.
Чл. 33 ал.1 ППЗОП изрично забранява пълнотата и начинът
на представяне на информацията в документите да се използва като показател за
оценка на офертите, каквито показатели е въвел възложителя в методиката за
оценка на качеството на техническото предложение.
В подкрепа на този извод за възможност за субективна
преценка от комисията е бланкетната оценка на двете предложения, дадена в
протокола на комисията. По същество липсва конкретна и ясна обосновка защо е
избрано предложението на конкретния изпълнител като гарантиращо по-добро
качество и с какво то покрива поставените изисквания. От една страна
изискванията за оценка по критерий К2 като надграждащи са неконкретни и общи и
в този си вид са възпроизведени в протокола на комисията, като за единия
кандидат е прието, че покрива всичките пет и е даден максималният брой точки, без
да е ясно защо, а за другото предложение – че отговаря само на част от тях, а
на останалите – не, също бланкетно възпроизведени. По същество липсва ясна
мотивировка за избора на комисията, което е функция от неясните, неконкретни и
необективни изисквания към изпълнителите и надграждащите основните изисквания
критерии в методиката за оценка, което дава възможност за проява на
субективизъм от комисията. Липсата на ясни правила в методиката, по които да се
осъществи обективна оценка на качеството на постъпилите технически предложения,
представлява нарушение с ограничителен и възпиращ ефект по отношение на
евентуалните кандидати и е с отражение върху конкурентната среда с евентуално
финансово отражение, тъй като е предпоставило избор на по-неконкурентна оферта
с по-висока цена от тази, която би могло да бъде постигната при по-високо ниво
на конкуренция. Допуснатото нарушение от възложителя е довело до нарушение на
принципите на ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност, публичност и прозрачност
при избора на изпълнител,с което е нанесена вреда на предоставените
безвъзмездно средства от ЕСИФ и национално съфинансиране.
Нередността се
състои в одобрението на незаконосъобразна методика за оценка, която има
ограничителен ефект и потенциално възпиращо въздействие, но е налице минимално
ниво на конкуренция, тъй като от получените три оферти по двете позиции, две са
допуснати до участие и оценка на техническите и ценови предложения т.е. налице
е минимално ниво на конкуренция и затова нарушението попада в категорията по
т.11 б. „б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, за която се определя финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на договора.
Констатираните нарушения са от такова естество, че не
е възможно да бъде установено конкретното финансово отражение върху
предоставената безвъзмездна финансова помощ. Поради което на осн. чл. 3 ал.2 от
Наредбата за посочване на нередности е приложим пропорционалния метод при
определяне размера на финансовата корекция за всяко от констатираните нарушения
съгласно Приложение № 1 от същата наредба.
При възлагането на обществената поръчка възложителят е
извършил приетите в РФК нарушения на ЗОП по двете позиции, с което е нанесена
вреда на средствата от ЕСИФ като последица от констатираните нарушения на ЗОП,
поради което е налице соченото основание за налагане на финансовата корекция.
Фактическата обстановка по възлагане на обществената
поръчка правилно е била интерпретирана от УО и правилно е приложен материалния
закон и правилата на ЗОП. РФК е издадено в съответствие с преследваната
легитимна цел съгласно чл.2 ЗУСЕСИФ – за управление на средствата от ЕСИФ въз
основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност и осигуряване на публичност и
прозрачност при разходването им.
Решението за налагане на финансова корекция по
отношение на Община Никопол върху стойността на допустимите разходи по сключените
договори по двете позиции при приспадане
на 2 % собствен принос от основата, е обосновано и законосъобразно, поради
което жалбата следва да се отхвърли.
При този изход на делото на осн. чл. 78 ал.8 ГПК в
полза на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в минимален
размер - 100 лв. съгласно чл. 25 ал.1 от Наредбата за заплащане на правната
помощ, предвид защитавания материален интерес и факта, че делото е разгледано в
едно съдебно заседание без участието на процесуалния представител, който е
изпратил подробни писмени бележки.
Водим от горното и на осн. чл. 172 ал.2
от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Община Никопол, представлявана от Кмета И. С. срещу Решение №
РД-02-14-443/10.06.2020г. на Директора на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ в МРРБ, с което на осн. чл. 73 ал.1 и чл. 70
ал.1 т.9, вр. § 5 т.4 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за Община
Никопол в размер на 21 461,78 лв. с ДДС от допустимите разходи по Договор
№ 168/15.04.2019г. за обособена позиция 1 на стойност 438 000 лв. с ДДС и
финансова корекция в размер на 19 227,40 лв. с ДДС от допустимите разходи
по Договор № 169/15.04.2019г. за обособена позиция 2 на стойност 392 400
лв. с ДДС, и двата договора с изпълнител ДЗЗД „Мостове на времето“, възложени
по ЗОП и финансирани със средства от европейските фондове по програмата
„Интеррег V-А Румъния България“.
ОСЪЖДА Община Никопол да заплати на Министерство на Регионалното
развитие и благоустройство юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба
пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в
14-дневен срок от съобщението.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на
страните.
С Ъ Д И Я : /П/